JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2011-000186
En fecha 22 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-096 de fecha 21 de febrero de 2011, emitido del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, ejercido por MIRIAM VERONICA BASTIDAS, titular de la cédula de identidad Nº V-11.755.666, asistida por el Abogado Manuel Salvador Pérez Berdugo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Inpreabogado (INPREABOGADO) bajo el No. 91.568, contra la decisión de fecha 2 de agosto de 2010, emanada de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO APURE mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 21 de junio de 2010.
Tal remisión la efectuó en virtud del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Contralor General del estado Apure, con el objeto que remitiera los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, librando la comisión correspondiente al Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure. Del mismo modo se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 7 de junio de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la recepción de los antecedentes administrativos solicitados.
En 1º de agosto de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia de haber recibido el oficio signado con el Nº 11-376, de fecha 16 de mayo de 2011, emanado del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada en fecha 23 de marzo de 2011, agregando las mismas a los autos.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogado Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte y en sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
El 7 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 28 de septiembre de 2012, se recibió el oficio S/N del 21 de octubre de ese mismo año, emanado del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual, se solicitó provisionalmente, el expediente administrativo en la presente causa.
En fecha 1º de octubre de 2012, esta Corte proveyó tal solicitud, ordenando remitir el expediente administrativo correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 28 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), diligencia suscrita por la parte actora, asistida por el Abogado Pedro Omar Solórzano Reyes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 79.641, mediante la cual consignó poder otorgado por ella al prenombrado Abogado y solicitó pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 7 de febrero de 2011, la ciudadana Miriam Verónica Bastidas, asistida por el Abogado Manuel Salvador Pérez Berdugo, identificado en autos, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar en los siguientes términos:
Señaló, que fue funcionaria pública por un período de tres (3) meses y dos (2) días, desempeñándose como Contralora Interna de la Fundación para el Desarrollo del Deporte en el estado Apure, desde el 20 de junio de 2005, hasta el 23 de agosto del mismo mes y año.
Que, durante ese período, por mandato de la legislación aplicable, la responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria que puede recaer sobre ella, sólo se circunscribe a las acciones u omisiones en que pudiera incurrir en cumplimiento de sus funciones como auditora interna de la fundación, de acuerdo a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, demás instrumentos legales y reglamentarios y los manuales de normas y procedimientos internos de la institución.
Recalcó, que a la función que desempeñó, “…no le incumbe en modo alguno, ni esta (sic) previsto en ninguna norma, la ordenación de pagos, pues por mandato de la ley esta es una actividad que cumple la denominada administración activa a través de las dependencias respectivas de administración y presupuesto y tesorería de la institución quienes deben ejercer el control previo interno del gasto en los términos previstos en los artículos 35, 36, 37, 38 y (sobre todo) 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”(Negrillas del original).
Expuso, que las Normas Para la Ordenación de Pagos de la Fundación para el Desarrollo del Deporte del estado Apure (FUNDEAPURE), disponen en sus artículos 1 y 9, respectivamente, lo siguiente: “1. El Presidente de la fundación es el único facultado para ordenar pagos a través de la Dirección de Administración y Recursos Humanos (…) 9. La Dirección de Administración será la unidad responsable de efectuar los pagos contra el presupuesto del Instituto”
Alegó, que las funciones de auditor interno en esta materia se refieren al ejercicio del control posterior o externo del gasto, en los términos previstos en los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; que cuando se sancionó la referida Ley, “…el legislador estableció su aplicación a cualquier órgano de naturaleza de FUNDEAPURE (sic) según se desprende de los (sic) previsto en su artículo 9º, numeral 11º…”, derogándose toda la normativa legal y reglamentaria que colida con la misma, por tanto se trata de la normativa que rigió en la Fundación para la cual prestó servicio, en los procesos administrativos que dieron origen a las imputaciones realizadas en su contra.
Expuso, que “…constituye una premisa innegable que como auditora interna NO TUVE NI PODIA TENER ‘PARTICIPACIÓN ACTIVA EN LOS PROCESOS DE ORDENACIÓN DE PAGOS’ como erróneamente lo pretende establecer el ciudadano Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Apure, cuando fundamenta el acto administrativo que es objeto de la presente impugnación” (Negrillas y Mayúsculas de origen).
Manifestó, que actualmente es funcionaria pública adscrita al Instituto Autónomo de Vialidad, Transporte, Puertos y Aeropuertos del estado Apure (INVIALPA), donde se desempeña como Directora de Administración, de manera que “…con la decisión irrita (sic) adoptada en mi contra, y su posterior pretensión de ejecución, se pone en peligro mi status funcionarial y mi derecho a un salario justo…”.
En cuanto al procedimiento constitutivo del acto objeto de impugnación, señaló la violación a su derecho a la defensa por las omisiones y vicios en que incurrió el órgano investigador en la notificación dirigida la recurrente y en ese sentido indicó que el 12 de noviembre de 2007, se dio inicio a un procedimiento de investigación en relación a 33 observaciones que arrojó una auditoría de gestión practicada en la Fundación para el Desarrollo del Deporte en el estado Apure.
Manifestó, que en la notificación, “…el órgano de control se limita a transcribir un interminable auto de proceder, con un cúmulo initelegible de situaciones y supuestos administrativos presuntamente ocurridos, pero sin indicarme concretamente respecto a mi persona los actos u omisiones que presuntamente cometí, con lo cual el órgano de control violo (sic) abiertamente mi derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la constitución (sic) y desarrollado par (sic) este caso concreto por el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.
Señaló, que el referido procedimiento constitutivo del acto primigenio, violó el derecho a la defensa y obtener una decisión fundada en derecho, por la omisión de pronunciamiento en que incurrió el órgano respecto de los alegatos de defensa expuestos en sede administrativa; así como por las omisiones y vicios en la notificación de inicio del procedimiento, al no señalarse, las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se cometieron las imputaciones referidas en él.
También indicó violación al derecho a la defensa por la imposibilidad práctica y efectiva de tener acceso inmediato al expediente, por cuanto en el expediente administrativo seguido en el caso, se acumuló la imputación contra 13 personas, que fueron notificadas en la misma fecha, lo que produjo un número igual de solicitudes de acceso al expediente y de expedición de copias, por lo que, según sus dichos, en la práctica se impidió a todos los justiciables el acceso efectivo y cierto a las actuaciones.
Expuso, que en el procedimiento seguido en sede administrativa, también lesionó su derecho a la defensa por tergiversación del procedimiento legalmente establecido, en ese sentido expresó que, en la oportunidad pertinente presentó escrito de alegatos y señaló las pruebas que haría valer en la audiencia oral, no obstante el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Apure, mediante auto de fecha 19 de marzo de 2010, además de declarar inadmisible algunos medios de prueba promovidos, a criterio del accionante, valoró de manera anticipada sobre su mérito antes de la celebración de la audiencia oral, asunto que le estaba vedado conforme a las normas aplicables al procedimiento seguido en sede administrativa.
Indicó, que con el acto primigenio, se violó su derecho a la defensa y al debido proceso, al producir en fecha 21 de junio de 2010, una decisión definitiva incongruente y declararle responsable sobre hechos que no fueron imputados con claridad en su debida oportunidad ni demostrados en autos.
Que, en fecha 13 de julio de 2003, ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo, produciéndose decisión el 2 de agosto de 2010, respecto de la cual se ejerce el presente recurso, decisión que le fue notificada en 11 de agosto de 2010.
Expuso, que dicho acto revocó parcialmente el acto primigenio “…en cuanto la imputación formulada a la recurrente al no examinar los registros y estados financieros, por no realizar las actuaciones fiscales correspondientes (auditorias, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo, y por no advertir oportunamente a los titulares o máximas autoridades de la fundación”, confirmando la decisión “…en cuanto a la imputación formulada a la recurrente, al constatarse su participación activa en los procesos de pago”.
Que, en relación a la decisión de fecha el 2 de agosto de 2010, antes referida, el órgano emisor omitió en forma absoluta realizar una motivación y valoración probatoria de la que se pueda extraer a ciencia cierta su participación en los hechos por los cuales se declara su responsabilidad, pues si bien afirma la decisión que se constató su participación activa en los procesos de ordenación de pago y con base a tal constatación se confirmó la sanción previamente impuesta, lo cierto es que ni la decisión definitiva que dio fin al procedimiento administrativo, ni en esa decisión que resolvió el recurso de reconsideración se realiza la fundamentación y motivación mediante la cual se determine cuál fue su presunta participación en tales procesos, mucho menos se realizó pronunciamiento sobre los elementos probatorios, su análisis y valoración con los cuales pretenden dar por constatados unos hechos en los indica que nunca participo.
Agregó, que ni el acto primigenio (de fecha 21 de junio de 2010) ni el acto recurrido de fecha 2 de agosto de 2010, en el cual se resolvió el recurso de reconsideración ejercido, efectuó análisis y valoración de los daños causados al patrimonio público, con objeto de establecer reparos a todas las personas objeto de la investigación y sanción.
Adujo, que conforme a la norma que regula la formulación de los reparos, el ente contralor debe indicar con precisión los hechos en razón de los cuales se formula el reparo y la fecha en que ocurrieron; además debe determinarse con precisión la naturaleza de reparo, con indicación de sus fundamentos, aspectos omitidos de manera absoluta y crasa en la decisión que se impugna, así como en el acto primigenio. Expuso que tampoco se señaló cuales son los criterios empleados para la cuantificación de la multa.
Arguyó, que el acto impugnado, esto es, el acto que resolvió el recurso de reconsideración, adolece de serios vicios que lo hacen absolutamente nulo, indicando en primer lugar que el acto es írrito por determinación expresa de una norma constitucional o legal, conforme al artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues a su decir, tanto la decisión definitiva que resolvió el procedimiento de determinación de responsabilidad que fue atacado en vía administrativa mediante el recurso de reconsideración, así como la decisión que recayó sobre el referido recurso “…se fundamentan y provienen de un procedimiento administrativo plagado de vicios y violaciones al debido proceso y a mi derecho a la defensa (…) dichas violaciones ya fueron suficientemente argumentadas en el presente escrito”
Expuso que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, regula lo referente al debido proceso y por tanto “…la vulneración dentro del procedimiento de cualquiera de los atributos que conforman el debido proceso, como ocurrió de manera reiterada en el presente caso y como quedó evidenciado suficientemente en este escrito recursivo, debe activar de manera automática el efectos de nulidad absoluta que prevé el artículo 25 constitucional” de este modo el acto debe ser declarado nulo en atención al artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, pues “El ejercicio de las potestades conferidas a la Administración Pública para dictar un acto administrativo, siempre están condicionadas a la ocurrencia de hechos que guardan correspondencia con aquellos previstos de manera abstracta, genérica e impersonal en el supuesto de la norma que le confiere el poder jurídico de actuación, de suerte que, cuando la administración procede a dictar un acto sobre la base de hechos cuya interpretación es tergiversada, apreciada o calificada erróneamente, o bien, cuando la administración (sic) fundamenta su decisión en hechos inexistente o que nunca ocurrieron, incurre en el vicio que afecta la causa del acto administrativo, denominado Falso Supuesto de Hecho”.
Manifestó que, esa adecuación con el supuesto fáctico de la norma es una cuestión objetiva que cobra importancia en al ámbito sancionatorio “…pues en esta materia rige el principio de legalidad sancionatoria, según el cual el Órgano Estatal solo puede imponer sanciones al particular, como consecuencia de que este hubiere incurrido en actos u omisiones que se encuentren expresamente tipificadas en la Ley como faltas o ilícitos administrativos” (Negrillas de origen).
Señaló, que la sanción impuesta responde a que “…presuntamente participé en procesos de ordenación de pago (SIN DISCRIMINAR CUALES Y EL GRADO DE PARTICIPACIÓN), y que a juicio del órgano contralor se encontraba dentro del marco de mis competencias como Contralor Interno de la Fundación para el Desarrollo del Deporte del Estado Apure•” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de origen).
Expuso, que se le sancionó con base en el numeral del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, por omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en dicha ley; por lo que “Es evidente que la acción que me es imputada (participación en procesos de pago), no se corresponde con el supuesto de hecho de esta norma, es decir, no es posible subsumir la conducta que se me atribuye, y de hecho el órgano sancionador no lo hace, en este supuesto generador no señala en modo alguno, ni en la parte motiva, ni en la parte decisoria, cual es el supuesto generador de responsabilidad en el que se pretende encuadrar la conducta atribuida”
Que, existió error en la apreciación de los hechos porque no es cierto que el Auditor Interno de la Fundación para el Desarrollo del Deporte del estado Apure, sea competente y por ende obligado, para ordenar o avalar pagos realizados, pues a juicio del recurrente, “…ESO ES FUNCIÓN DE LA AMNISTRACIÓN ACTIVA, de la cual no forma parte la unidad de auditoría interna, en cuanto sus funciones están definidas por la ley para realizar un control externo(de gestión, exactitud, etc) a dicha administración activa…” (Mayúsculas de origen).
Destacó la errónea apreciación de la Administración por cuanto no se configuran los ilícitos administrativos que se le imputan, indicando que lo que surge de la Auditoría interna es una suerte de controversia o confusión en cuanto a su competencia como Auditor para intervenir en procesos de pago, expuso que también es falso y no se encuentra probado en el expediente administrativo que hubiera intervenido en procesos de ordenación de pago. Por todo ello, considera que no existe correspondencia entre la realidad y los supuestos de hechos previstos en las normas invocadas por el órgano que dictó el acto sancionatorio.
Denunció la violación del principio de legalidad sancionatoria, ello por no existir una previsión legal que previese la conducta atribuida como supuesto generador de responsabilidad, toda vez que el hecho generador de la sanción fue su presunta participación en procesos de ordenación de pago, “…sin embargo la fijación de dicho supuesto no obedece a norma o precepto legal alguno, sino más bien a la apreciación arbitraria que hace la comisión auditora”.
Insistió en la violación al principio de legalidad en lo que respecta a los presupuestos de procedencia de reparo ordenado en su contra, pues la imposición del reparo no cumplió con los extremos previstos en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, pues la responsabilidad corresponde al cuentadante y que en su caso ejerció el cargo de auditora interna, por tanto no administró recurso y por ende no es susceptible de dicha responsabilidad, que el reparo procede cuando se ha producido un perjuicio pecuniario al patrimonio público, pero que en el presente caso, el órgano que impone el reparo no justifica su actuación mediante el establecimiento y cuantificación del perjuicio, expresando además que el reparo no tiene justificación alguna, insiste en que no se configura su responsabilidad en el presente caso y no pudo en consecuencia, causar daño al patrimonio.
Por las razones expuestas solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto impugnado con el recurso de autos. De igual modo, solicitó amparo cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto impugnado y con el objeto de fundamentar su petición señaló como presunción del buen derecho la violación al derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentado en que no se aplicó de manera estricta el respectivo procedimiento sancionatorio.
En ese orden de ideas, indicó que “…en el presente caso, se han violado los derechos a la defensa, y al debido proceso, desde el mismo momento en que ha sido decretada una medida sancionatoria, dentro del seno de un procedimiento particular, restrictivo de las garantías referidas al tiempo y los medios adecuados de que debo disponer para mi defensa, sin que obedezca a los fines del ordenamiento jurídico, y sin haber tomado nunca en cuanta las solicitudes que formule contra el mismo [que] al haber realizado procedimiento ajeno a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Apure, menoscabó el derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para mi defensa y con ello, sobre la base de un principio de certeza, se pudieran realizar alegaciones y probanzas a que hubiera lugar, a los efectos de demostrar en el marco del derecho y de la justicia, mi inocencia en cuanto a los cargos que se me imputaron, lo que me colocó en un estado de indefensión, es decir, no dispuse del tiempo, porque privativamente la contraloría estadal copudo (sic) garantizarme en la práctica y de manera efectiva la disposición y el acceso al expediente en la oportunidad de ley, siendo que entonces dispuse de un tiempo distinto y más breve del señalado en la Ley aplicable”.
Adicionalmente señaló que “…el órgano agraviante, fijó un lapso para indicar las pruebas y alegatos de quince días, siendo que dentro de ese lapso se pronuncio sobre su valor probatorio sin darme otra oportunidad de expresar todo aquello que considerase relevante a los efectos de defender mis derechos e intereses, por lo que pocas veces resulta tan flagrante violación del mencionado derecho como en el presente caso”.
Sostuvo, que se violó su derecho a la presunción de inocencia “…desde el mismo momento de que no valoró respecto de mi persona, prueba alguna dentro del procedimiento de determinación de responsabilidades…” pues conforme a ese derecho, la Administración tendría la carga de probar la culpabilidad del investigado.
Expuso, que también se transgrede ese derecho cuando la Administración omite tramitar el procedimiento correctamente y concluye en forma directa la culpabilidad del indiciado sin permitirle a éste el ejercicio de su derecho a la defensa y a desvirtuar los hechos que se le imputan, tal como -a juicio del accionante- ocurrió en el presente caso.
Argumentó que, todo sujeto se considera inocente hasta tanto se demuestre lo contrario, por tanto, la carga probatoria corresponderá exclusivamente a la Administración y que, en el presente caso, no existió ni se desarrollo actividad probatoria alguna por parte del órgano instructor del procedimiento, es decir, el Director de Determinación de Responsabilidades que se refiera en concreto a la conducta que se atribuye al sancionar al recurrente, es decir, a criterio del accionante, no hay ningún elemento de prueba que sea valorado por el órgano para establecer que participó activamente en los procesos de compra.
Sostuvo, que “…al no haberse desarrollado una actividad probatoria por parte de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado (sic) Apure, el debido procedimiento administrativo, este órgano ha violado mi derecho constitucional a la presunción de inocencia…”.
En cuanto al pericullum in mora, expuso en primer lugar que el interés público no reclama la necesidad de la ejecución inmediata de la sanción de multa. Indicó que “…la necesidad de que sea acordada la medida de amparo cautelar, obedece a que las gestiones practicadas por la Dirección de Determinación de Responsabilidades del Órgano Contralor Estadal me presionan constantemente a la ejecución de la multa (…) causando con ello una erogación adicional imposible de sostener por mi persona, en razón de que se trata de una suma cuantiosa de dinero, que perjudica directamente mi derecho constitucional al salario, al dirigir el órgano contralor una comunicación a mi empleador (GOBERNADOR DEL ESTADO APURE) donde exige que se ejecuten acciones tendientes a la ejecución de las multas y reparos, lo que solo puede ser mediante retención de mi salario, lo cual resulta inconstitucional” (Negrillas y mayúsculas de origen).
Arguyó que resulta insostenible el daño que causa en su patrimonio particular la ejecución de la multa.
En cuanto a la ponderación de intereses, señaló que con la cautela solicitada no se estaría afectando el interés general envuelto en el caso concreto, “…por el contrario se estaría garantizando la unidad de gestión que redunde en beneficios para la colectividad, es decir, el único daño a los intereses generales podría darse en el supuesto de que no sea acordada la medida cautelar de amparo…”.
En virtud de todo ello, requirió que sea declarada procedente la pretensión de amparo cautelar.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Apoderado Judicial de la ciudadana Miriam Verónica Bastidas, debidamente asistida de Abogado, y al efecto observa:
En el caso de autos, el acto impugnado emana de la Dirección de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Apure, por lo cual se hace necesario observar el contenido de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347, de fecha 17 de diciembre de 2001, aplicable rationae temporis, que en su artículo 26 expresó lo siguiente:
“Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
(…)
4. La Contraloría de los Estados, de los Distritos y de los Municipios”
A su vez, el artículo 9, numeral 6 eiusdem expresa:
“Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…)
1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional”
De la normas antes transcrita se desprende que la Contraloría General del estado Apure, es parte de los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal; paralelamente, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 108 de la referida Ley, establece la competencia para conocer de la nulidad de los actos emanados de los mismos, que establece lo siguiente:
“Contra las decisiones del Contralor o Contralora General de la República o sus delegatarios o delegatarias, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.”(Negrillas de esta Corte).
Conforme al artículo indicado se aprecia que, el régimen de competencia para conocer de las demandas de nulidad que se ejerzan contra los actos emanados de dicho sistema, varía dependiendo del órgano del que emane el acto en cuestión, en el entendido que aquellos actos dictado por un órgano distinto a la Contraloría General de la República serán conocidos por la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En tal sentido, visto que el órgano de control fiscal que dictó el acto impugnado, es distinto a la Contraloría General de la República, esta Corte resulta competente para conocer, en primera instancia de la demanda de autos. Así se declara.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia para conocer de la presente causa, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, publicada el día 10 de ese mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció lo siguiente:
“…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que le correspondía pronunciarse sobre la competencia que le fue declinada de otro órgano judicial, subvirtió el orden procesal, toda vez que conforme al procedimiento legalmente establecido no le estaba dado pronunciarse sobre la medida preventiva solicitada, pues la demanda no había sido admitida aún por el Juzgado de Sustanciación.
Respecto a dicho pronunciamiento observa esta Alzada que las razones esgrimidas por el a quo para subvertir el proceso, no fueron suficientemente motivadas, ya que éste simplemente se limitó a expresar que ‘la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.’
Esta falta de motivación de la sentencia apelada conlleva a concluir que se han conculcado los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte apelante, sobre lo cual esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones que el primero de los mencionados derechos es aplicable en todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; al de obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; al de un proceso sin dilaciones indebidas, al de la ejecución de las sentencias, etc. (Ver sentencias de la Sala números 2742, 0242, 0098 y 0976 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002, 28 de enero de 2003 y 13 de junio de 2007, entre otras).
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003 (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
‘[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda:
‘Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.2 (Negrillas añadidas).
Se advierte entonces que el a quo subvirtió el debido proceso, dado que, luego de determinar su competencia para conocer de la causa, tenía que remitir inmediatamente el expediente al Juzgado de Sustanciación para que emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la causa y de ser procedente, abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada…” (Resaltado de esta Corte).
Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, se observa en primer lugar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse preliminarmente sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)
El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, prima facie, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
De manera que, conforme a lo expresado y sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En ese orden de ideas, conforme a los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, se hace necesario revisar en primer término el fumus boni iuris, dado que como se expresó en este fallo, el pericullum in mora se entiende verificado con la existencia requisito anterior.
Efectuadas las consideraciones que anteceden, se observa que la solicitud de amparo cautelar realizada se efectuó expresando que se transgredió el derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…desde el mismo momento en que ha sido decretada una medida sancionatoria, dentro del seno de un procedimiento particular, restrictivo de las garantías referidas al tiempo y los medios adecuados de que debo disponer para mi defensa, sin que obedezca a los fines del ordenamiento jurídico, y sin haber tomado nunca en cuanta las solicitudes que formule contra el mismo…” sostuvo que el procedimiento fue ajeno al establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que se menoscabó el derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para su defensa y con ello, sobre la base de un principio de certeza, se pudieran realizar alegaciones y probanzas a que hubiera lugar, a los efectos de demostrar su inocencia y que en la práctica y no tuvo de manera efectiva la disposición y el acceso al expediente en la oportunidad de ley, por lo que dispuso de un tiempo distinto y más breve del señalado en la Ley aplicable.
Adicionalmente señaló que “…el órgano agraviante, fijó un lapso para indicar las pruebas y alegatos de quince días, siendo que dentro de ese lapso se pronuncio sobre su valor probatorio sin darme otra oportunidad de expresar todo aquello que considerase relevante a los efectos de defender mis derechos e intereses, por lo que pocas veces resulta tan flagrante violación del mencionado derecho como en el presente caso”.
Sostuvo además que se violó su derecho a la presunción de inocencia “…desde el mismo momento de que no valoró respecto de mi persona, prueba alguna dentro del procedimiento de determinación de responsabilidades…” que también se transgredió ese derecho cuando la Administración omitió tramitar el procedimiento correctamente y concluyó en forma directa la culpabilidad del indiciado sin permitirle a éste el ejercicio de su derecho a la defensa y a desvirtuar los hechos que se le imputan, indicó que no hay ningún elemento de prueba que sea valorado por el órgano para establecer que participó activamente en los procesos de compra.
Con relación a los derechos que se imputan como conculcados, esto es derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, debe precisarse que los mismos forman parte de los elementos integrantes de la concepción constitucional del debido proceso, establecidos dentro del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su contenido expresa:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
(…Omissis…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.
En relación al debido proceso y el derecho a la defensa, desarrollado en el referido artículo parcialmente transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha indicado que:
“…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”. (Vid sentencia N° 5 de 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L.).
Del mismo modo, referida Sala ha indicado con relación al contenido del debido proceso lo siguiente:
“…El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…”. (Vid. sentencia N° 444 del 4 de abril de 2001, caso: Papelería Tecniarte C.A). Resaltado de esta Corte.
Del mismo modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en sentencia Nº 1.251, de fecha 17 de julio 2001 (caso: Expresos La Guayanesa, C.A.), lo que se cita a continuación:
“Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos:
‘La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendia en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable.
(…Omissis…)
Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República…
(…Omissis…)
En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto…” (Negrillas añadidas).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.097 del 22 de julio de 2009, (caso: Eliseo Antonio Moreno Angulo), estableció que:
“La norma antes reseñada consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada”.
Así, conforme a las sentencias parcialmente citadas, los derechos señalados como conculcados, forman parte de la garantía constitucional del debido proceso que se desenvuelve como el derecho que comprende todas las garantías constitucionales del proceso, incluido el derecho constitucional a la presunción de inocencia y derecho a la defensa, que implican esencialmente, la posibilidad ius fundamental de obrar y controvertir en los procesos en cuyo objeto se resuelva sobre el destino de los derechos e intereses del titular a los fines de hacer valer sus defensas y excepciones. No obstante, hay que señalar que sin perjuicio de su carácter constitucional, de componente normativo de aplicación y vinculación directa, los derechos al debido proceso y en particular el derecho a la defensa, se ejercen en el seno de un procedimiento concreto destinado a afectar los derechos del particular de que se trate.
De este modo, la norma constitucional no establece una clase determinada del proceso, sino la necesidad que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. (Vid., Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 29 de fecha 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: Enrique Méndez Labrador).
De tal manera que la garantía del debido proceso, entendido bajo la amplitud de todos los elementos que le integran, se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales. Así, entre las garantías que constituyen el derecho a un debido procedimiento, encontramos el derecho a la defensa que comporta entre otros derechos, el ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos estos que obligan a los Órganos de Administración de Justicia a brindar las más amplias garantías al administrado antes y después de la adopción de cualquier decisión, así como la presunción de inocencia que implica la imposibilidad de sancionar o establecer responsabilidad respecto del sujeto que se trate, previa sustanciación de un procedimiento que de por demostrada la ocurrencia de los elementos necesarios para establecer cualquier tipo de responsabilidad y la consecuencia jurídica que de ella se derive.
En este estado, conviene efectuar algunas precisiones del asunto debatido en autos, ello a los fines de poder verificar si encuentra sustento o no, lo indicado por el accionante, referido a la transgresión de los derechos analizados supra.
En atención a tales denuncias, debe expresar esta instancia jurisdiccional que conforme al procedimiento establecido para el trámite de los amparos cautelares, establecido en la sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velazco), antes referida en este mismo fallo “Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado (…), debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.” (Negrillas de la Corte).
Conforme a lo indicado en el párrafo que antecede, es claro que una vez admitida la causa, el Juez se pronunciará sobre el amparo cautelar, velando que su decisión no se fundamente únicamente en los alegatos del accionante en los que refiera la presunta transgresión de normas constitucionales, sino que debe cuidar que dicho pronunciamiento se sustente en la argumentación y acreditación de lo denunciado, de modo tal que se desprenda con suficiente grado de certeza, la convicción de un verdadero quebrantamiento de los derechos constitucionales que se señalen, según sea el caso.
En atención a ello, estima esta Instancia que si bien, conforme al Primer aparte del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa “El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso”; no obstante dichos poderes han de ejercerse mediante una ponderación de los hechos denunciados frente a su argumentación y acreditación en autos.
Dicho de otro modo, el accionante al momento de interponer su recurso no ha de limitarse al simple señalamiento de los hechos que entiende como lesivos de sus derechos, sino que debe acompañar su libelo de todo aquello que permita al Juez en sede cautelar, establecer elementos de convicción suficientes para acordar lo solicitado, incluso en los casos de amparo cautelar, en los que como se ha dicho, basta con la verificación del fumus boni iuris, o presunción del derecho reclamado, dado que el periculum in mora se configura con la sola verificación del requisito anterior.
En ese orden de ideas, se aprecia que en el presente caso, la parte actora sustenta sus denuncias precisando que existió violación al derecho al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia. Así, sostiene fundamentalmente, que el procedimiento seguido en autos, fue ajeno al previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que el procedimiento fue “…restrictivo de las garantías referidas al tiempo y los medios adecuados para su defensa…” y con ello, evitó que se pudieran realizar alegaciones y probanzas a que hubiera lugar, a los efectos de demostrar su inocencia y que en la práctica no tuvo de manera efectiva la disposición y el acceso al expediente en la oportunidad de ley, por lo que dispuso de un tiempo distinto y más breve del señalado en la Ley aplicable, que se fijó un lapso de pruebas dentro del cual la Administración se pronunció sobre su valor probatorio sin darle otra oportunidad para expresar lo que considerara relevante para defender sus derechos.
De este modo, conforme al derecho constitucional denunciado como presuntamente infringido, esto es, derecho a la defensa y al debido proceso, tenemos que, su verificación se dará cuando se constaten elementos suficientes que permitan concluir con elevado grado de certeza que, no existió un proceso que diera origen al acto que considera lesivo o que al administrado se le cercenó su oportunidad de obrar y controvertir a los fines de ejercer las defensas que tenga a bien en el proceso seguido en su contra o de promover las pruebas pertinentes.
Ello así, visto el argumento del accionante en contraste con el contenido de las actas procesales insertas en el expediente administrativo, así por ejemplo se observa el correspondiente auto de apertura del procedimiento, notificación especifica de dirigida a la recurrente y practicada personalmente a esta, indicándole expresamente las razones que daban lugar al mismo (pieza 1 del expediente administrativo), escrito de pruebas y defensas presentado por la accionante en fecha 17 de marzo de 2010, entre otros elementos insertos en el extenso expediente administrativo, como solicitud de copias del expediente previas a la presentación del escrito de pruebas presentado por la recurrente, firmadas por la recurrente como recibidas el 1 de marzo de 2010, conforme consta en la pieza 3 del expediente, del cual se desprende que presuntamente existió el desarrollo de un procedimiento administrativo que involucró a la recurrente, en el cual ésta participó activamente, asunto que se corrobora de los propios anexos consignados por ésta al momento de interponer su demanda.
Adicionalmente alegó la recurrente que no se siguió el procedimiento de ley, pero sin expresar con precisión el sustento de esta afirmación, es decir cuál de las fases prevista en la ley dejó de cumplirse, cuál tiempo en concreto fue distinto al previsto en la ley, cuándo no tuvo acceso al expediente impidiendo con ello el ejercicio de un medio de defensa, de cuáles medios de defensa fue privada.
De otra parte, refiere que luego del lapso de promoción de pruebas, no se le dio otra oportunidad para expresar todo aquello que considerase relevante, ante dicho alegato, se constata de las actas que conforman el expediente que la accionante solicitó en fecha 5 de marzo de 2010 (pieza 3 del expediente administrativo), una prórroga para promover pruebas, la cual no le fue concedido, paralelamente se constata que la recurrente presentó su respectivo escrito de promoción de pruebas en el lapso legal correspondiente, en fecha 17 de marzo de ese mismo año.
De este modo, según se desprende de las actuaciones relatadas, no se desprende con suficiente grado de certeza, la transgresión del derecho constitucional invocado, porque la Administración no concedió una prorroga a un lapso legal, menos cuando dicha negativa aparentemente en nada incidió con su posibilidad de ejercer sus defensas, las cuales efectivamente presentó en su oportunidad.
En cuanto al supuesto no pronunciamiento de las defensas expuestas en el procedimiento constitutivo del que emanó el acto primigenio, se aprecia al folio 13 y 15 del acto primigenio que, la Administración, aparentemente estudió de manera detallada las pruebas y argumentos presentados por la recurrente.
Así, lo indicado por la accionante en contraste con el contenido de las actas procesales, no configura elemento de prueba que permita establecer el fumus boni iuris consistente en la presunción de violación al derecho constitucional al debido proceso y del derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República.
De otra parte, en cuanto a la violación del derecho a la presunción de inocencia, sostuvo que este le fue lesionado “…desde el mismo momento de que no valoró respecto de mi persona, prueba alguna dentro del procedimiento de determinación de responsabilidades…” que también se transgredió ese derecho cuando la Administración omitió tramitar el procedimiento correctamente y concluye en forma directa la culpabilidad del indiciado sin permitirle a éste el ejercicio de su derecho a la defensa y a desvirtuar los hechos que se le imputan, indicó que no hay ningún elemento de prueba que sea valorado por el órgano para establecer que participó activamente en los procesos de compra.
En cuanto a las denuncias en las que fundamentó la transgresión de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, esta Corte observa que, se reproduce la denuncia referida a que el procedimiento seguido por el órgano contralor no fue tramitado de manera correcta y que no se le permitió a éste el ejercicio de su derecho a la defensa a objeto de desvirtuar los hechos que se le imputaron, asuntó que también expuso para sustentar la transgresión al debido proceso y derecho a la defensa, por lo cual se reproducen las consideraciones efectuadas previamente en cuanto a ese particular.
Del mismo modo, en cuanto a la presunta falta de valoración de las pruebas respecto de su persona y que a su vez, no hay ningún elemento de prueba que sea valorado por el órgano contralor para establecer que participó activamente en los procesos de compra, este Órgano Jurisdiccional debe remitir a las consideraciones efectuadas en este mismo fallo, en cuanto a que, del texto del acto primigenio se observan una serie de análisis y revisiones por parte de la Dirección de Determinación de Responsabilidad Administrativa del estado Apure, de las que se desprende que, presuntamente sí se efectuaron las valoraciones probatorias que, según la accionante fueron omitidas.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte considera que lo expresado por el Apoderado Judicial de la recurrente, resulta insuficiente para verificar la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, concluye esta Alzada que no se configura el requisito del fumus boni iuris, resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Ahora bien, habiéndose declarado la improcedencia de la acción de amparo cautelar solicitado, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley; en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 9 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversora Horizonte, C.A. vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.). Así se decide.
Asimismo, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana ejercido por MIRIAM VERONICA BASTIDAS, asistida por el Abogado Manuel Salvador Peréz Berdugo, contra la decisión de fecha 2 de agosto de 2010, emanada de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO APURE mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 21 de junio de 2010.
2.-ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser procedente continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-N-2011-000186
MEM/
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