TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000759

En fecha 10 de junio de 2013, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13-3328 de fecha 10 de junio de 2013, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió las copias certificadas del cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos relacionada con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Pablo Solorzano Escalante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 3.194, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CENTRO COMERCIAL LA BOYERA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Mercantil, en fecha 23 de mayo de 1974, anotada bajo el No. 55, Tomo 79-A Segundo, cuya última modificación consta en Acta de Asamblea en fecha 17 de octubre de 2006, asentada bajo el No. 74, Tomo 211-A Segundo, y registrada en la misma oficina, en fecha 1º de octubre de 2010, bajo el Nº 24, Tomo 85, contra el acto administrativo No. DUUC-1244, de fecha 29 de julio de 2011, emanado de la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 8 de abril de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de enero de 2013, por la Abogada María Isabel Ruesta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 118.961, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de enero de 2013, mediante la cual declaro Improcedente la oposición a la medida cautelar dictada por el prenombrado Juzgado Superior en fecha 18 de octubre de 2012.

En fecha 13 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 2 de julio de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada María Isabel Ruesta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Centro Comercial La Boyera, C.A.

En fecha 4 de julio de 2013, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de julio de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Roland Pettersson, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 124.671, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.

En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de julio de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2012, el Abogado Pablo Solorzano Escalante, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Centro Comercial la Boyera, C.A., señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, los siguientes argumentos:

Señaló, que “En fecha 18 de abril de 1974, AUTOCINE DEL ESTE, C.A., [obtuvo] el permiso Nº 28402 que aprobó la ejecución y construcción del Centro Comercial La Boyera, sobre un inmueble constituido por las parcelas 5, 5 y 6 del Sector Los Pinos, que luego le fue vendido a [su] representada, CENTRO COMERCIAL LA BOYERA, C.A…” (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

Que, “En el artículo 2 del Documento de Condominio del Edificio denominado CENTRO COMERCIAL LA BOYERA, se indica, que el edificio consta de los siguientes niveles: Planta Sótano, Planta Baja, Planta Primer Piso, Planta Segundo Piso, Planta Tercer Piso, y Planta Techo. Que, en el artículo 4 de ese mismo instrumento, se especifica la distribución del Tercer Piso y se menciona que el local comercial destinado a mini tiendas marcado con el Nº 22, consta de 6 baños y pasillos de circulación. Asimismo el artículo 5 del mismo documento señala que ese local comercial tiene un área aproximada de 1.646,06 m2, de los cuales 590,00 m2 son de terraza, y según el artículo 6, dicho local colinda por el noroeste con la fachada noroeste del edificio y la sala de máquinas del aire acondicionado del local distinguido con el Nº 21…” (Mayúsculas del original).

Que, en fecha 3 de junio de 1977, se le otorgó a su representada el permiso clase b Nº 9438, para hacer modificaciones en el Tercer Piso, específicamente en el local 22, en cuanto al área y altura, para que allí funcionaran los establecimientos “TOY DEPOT, C.A.” e “IMPORTADORA REGALÍA, C.A.”, que por el carácter comercial de estos, requerían y necesitaban doble altura.

Manifestó, que “En fecha 5 de mayo de 1995, se le expide a [su] representada, constancia de cumplimiento de variables urbanas Nº 0029, que permite una altura de uno y medio de ancho de vía más los retiros a ambos lados, que lleva implícita su doble altura hacia su zona noroeste, para desarrollar unas mini oficinas dentro de su área útil…” (Agregado de esta Corte).

Que, “…en fecha 01 (sic) de octubre de 2007, mediante comunicación Nº 1233, [su] representada informó a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, que se estaba realizando un proyecto en el que se estaban unificando dos locales comerciales en el Tercer Piso, que aspiraban producir 32 locales comerciales…” (Agregado de esta Corte).

Que, durante los días 15, 24 y 25 de octubre de 2007, se convocó a los copropietarios y miembros de la Junta de Condominio del Centro Comercial La Boyera, siendo que en dicha reunión, se les presentó el proyecto de refacción de las mini tiendas del Tercer Piso, así como la refacción del techo que se encontraba totalmente deteriorado por el tiempo que tenía colocado y se estaban presentando filtraciones por las lluvias.

Señaló, que en fecha 22 de octubre de 2007, un grupo de copropietarios del Centro Comercial La Boyera, manifestaron que no conocían el alcance del proyecto de remodelación y pidieron la paralización de la obra por ante la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, y en consecuencia, en fecha 2 de noviembre de 2007, dicha Dirección dictó acto administrativo Nº DDUC 1760, que ordenó la paralización forzosa de las remodelaciones del local Nº 22, ubicado en el Tercer Piso de dicho inmueble.

Que, “Contra dicho acto, los representantes de la Sociedad Mercantil CENTRO COMERCIAL LA BOYERA, C.A., ejercieron los recursos correspondientes dentro de la oportunidad legal, de allí que, en fecha 26 de noviembre de 2008, [su] representada fue notificada del Acto Administrativo Nº DDA-11-062-2008 de fecha 27 de noviembre de 2008, mediante el cual se resolvió favorablemente y se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, que había ordenado la paralización forzosa de las obras realizadas en el local Nº 22, así como el acto administrativo Nº DDUC 1781, de fecha 05 de noviembre de 2007, mediante el cual negó procesar una consulta preliminar, negándose implícitamente la habitabilidad en Edificación o Certificación de Terminación de obras del local Nº 22, ubicado en el Tercer Piso del Centro Comercial La Boyera, y en consecuencia, se ordenó a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, otorgar a su representada dicha Certificación de Obras en Edificación y / o Constancia de Habitabilidad de la Edificación del local Nº 22 (mini tiendas), así como emitir las correspondientes planillas de pago por tasas administrativas tanto de inspección como de revisión (…) igualmente se ordenó notificar al SUHAT (sic) a los fines de que [recibieran] los pagos correspondientes a las tasas del permiso de obra nueva que se le otorgaría a las obras que se realizan en el ya mencionado local Nº 22…” (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

Señaló, que en fecha 19 de febrero de 2009, su representada recibió una comunicación emanada de la Dirección de Desarrollo Urbano, en la que le manifestaron que por sugerencia de la Consultoría Jurídica de dicha Alcaldía, esa Dirección no acataría el contenido de la decisión del recurso jerárquico, toda vez que el superior jerárquico no les había impuesto por los canales regulares, el conocimiento de la referida decisión.

Que, no obstante que las obras realizadas por su representada se encuentran debidamente permisadas, tal como lo ordenó el acto administrativo que dio respuesta al recurso jerárquico interpuesto, la Dirección recurrida, el día 18 de mayo de 2010, levantó un acta de fiscalización en el mismo inmueble, por una presunta construcción ilegal, y exhortó a su representada a comparecer ante ese organismo, emitiéndose en fecha 7 de junio de 2010, una nueva orden de fiscalización, debido a paralización de la obra sin la debida autorización de inicio, según el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Indicó, que el 10 de junio de 2010, se emitió un informe de fiscalización, el cual estableció entre otras cosas, que se observó que por encima del nivel del techo del centro comercial, que se aumentó la altura de una presunta mezzanina del local Nº 22, y se estaba construyendo una estructura liviana con perfiles de aluminio que techarían aproximadamente 170 m2, sin contar con el área ya techada de la presunta mezzanina, concluyendo en la presunta violación del artículo 26 numerales 1 y 2 literal f de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Urbanismo y Edificación, así como los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, relativas a la autorización de inicio de obra y altura de la edificación.

Que, en fecha 25 de junio de 2010, la Dirección recurrida dictó un auto de apertura de procedimiento administrativo por la presunta violación del artículo 26 numerales 1 y 2 literal f de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Urbanismo y Edificación, así como los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, relativas a la autorización de inicio de obra y altura de la edificación. Que, el 12 de julio de 2010, su representada dirige una comunicación a la Dirección recurrida, exponiendo sus alegatos y pruebas, y señalando que las referidas obras están permisadas, según se desprende del acto administrativo que dio respuesta al Recurso Jerárquico interpuesto.

Que, “…el 27 de julio de 2010, se levantó una nueva acta de fiscalización en la que el funcionario expresó ‘que se realizó una fiscalización en el nivel por encima del piso 3, el cual correspondía según proyecto original a una mezzanina del local 22. Se observó que en la actualidad el espacio se encuentra dividido con tabiquería para un presunto uso de oficinas. Asimismo se constató la existencia de un techo liviano en dos laterales que dan hacia la fachada de la edificación’…”.

Que, un año después, exactamente el 29 de julio de 2011, la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, dictó la Resolución Nº DDUC 1244, hoy recurrida.

Señaló, que el acto administrativo impugnado violentó el principio constitucional non bis in idem, que dispone que ninguna persona puede ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. Que, dicha violación se constituyó cuando la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda entró a conocer unos hechos que ya habían sido conocidos y decididos por la máxima autoridad municipal, como fue el Alcalde para la fecha, a través del acto administrativo signado con el Nº DDA-11-062-2008.

Que, “…[su] representada no construyó una nueva edificación, sino que se trataba de la continuidad de la obra ya autorizada y permisada, de acuerdo al proyecto original aprobado y permisos subsiguientes ordenados por la decisión emanada del Alcalde del Municipio el Hatillo, signada con el Nº DDA-11-062-2008, no requiriéndose una nueva notificación por parte de su representada por no tratarse de una nueva estructura, lo que evidencia a todas luces que el nuevo pronunciamiento versa sobre los mismos hechos, es decir, sobre la misma construcción permisada y debidamente autorizada (…) [resultando] evidente que la Administración recurrida, violentando la garantía constitucional de la cosa juzgada, conoció dos veces de los mismos hechos, resolviendo de manera diferente lo antes ya decidido, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Agregado de esta Corte)

Que, “…el acto recurrido se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que su contenido es de imposible e ilegal ejecución, ya que contraviene lo decidido por la máxima autoridad del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, que permisó y autorizó las obras construidas en el Tercer Piso y la mezzanina del local Nº 22 del Centro Comercial La Boyera…”.

Asimismo, alegó que el acto recurrido violentó el principio de confianza legítima, toda vez que su representada actuó ajustada a lo decidido por la máxima autoridad municipal, quien ordenó que fuese expedida la Certificación de Terminación de Obras en Edificaciones y/o Constancia de Habitabilidad de la edificación del local Nº 22 (mini tiendas) ubicado en el Tercer Piso del Centro Comercial la Boyera. Que, en efecto existe un acto que está plenamente vigente emanado de la misma Alcaldía de El Hatillo, que ampara lo efectuado por su representada, y que en base a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, se hace ejecutorio desde el mismo momento en que este se dicta. Que, la Administración lejos de acatar su propio acto y expedir la Certificación de Terminación de la Obra, prefirió hacer caso omiso y sancionar a su mandante por los mismos hechos que ya había sido resueltos favorablemente, incumpliendo los principios antes mencionados, vulnerando el ordenamiento jurídico e irrumpiendo con el mencionado principio de confianza legítima.

De igual manera, alegó que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que son inexistentes los hechos en los cuales basó su decisión. Así, la Administración erróneamente sancionó a su representada por haber, supuestamente, construido una edificación en el nivel por encima del Tercer Piso, que corresponde a la mezzanina del local 22, sin la debida notificación a la Dirección que dictó el acto, aduciendo además que la misma no formaba parte del proyecto de construcción inicial aprobado.

Que, “…lo mencionado por la Administración en el acto que hoy se recurre, carece de todo fundamento, toda vez que del proyecto original presentado el 07 de agosto de 2008, y debidamente aprobado, así como de sus referidos planos, se planteó que sobre la mezzanina del local 22 se realizarían trabajos de refacción, interviniendo un área de 626,65 m2, que dio como resultado la conformación de 22 mini oficinas, generadas en 294.35 m2, con dos baños en un área aproximada de 22,02 m2, área para depósito de 13,59 m2, área para cocina de 13.42 m2, área para retiros de 25.03 m2, área para circulación de 106.19 m2, área de sala de conferencias de 38,93 m2, área de secretarias de 11,49 m2, área para la sala de espera de 14,4 m2, y área para escaleras de 17,71 m2, que hacen un todo de refacción de 368,62 m2, alrededor de un pasillo que ocuparía un área de 106 m2, con una altura en las mini oficinas de 2,40 m2; no entendiendo por ende su representada la razón por la cual la Administración insistió en afirmar que las mencionadas obras son ilegales, si las mismas, ya como se ha afirmado anteriormente, habían sido permisadas y autorizadas por la máxima autoridad del Municipio EL Hatillo, a través de la decisión que dio respuesta al recurso jerárquico…”.

Indicó, que su representada no realizó una nueva edificación que debía ser autorizada por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, sino que al contrario, se trata de la misma edificación autorizada en el proyecto inicial, de lo que se desprende el vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración, lo cual hace anulable su actuación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente, señaló que “…el acto cuestionado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración, apartándose de lo previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, decidió aplicar la normativa prevista en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Urbanismo y Edificación, que es de categoría inferior, incidiendo negativamente en la esfera jurídica de su representada. Que, en efecto, la Administración recurrida sancionó a su mandante con la demolición de las obras realizadas, por no haber cumplido con la notificación de inicio de la obra, tal como lo señala el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Que, vale la pena mencionar que en el presente caso no se está discutiendo el incumplimiento de variables urbanas, sólo se está sancionando por no haber, supuestamente, notificado el inicio de la obra, lo cual como ya se ha manifestado y probado anteriormente, no era necesario toda vez que se trataba de la terminación de una obra que había sido autorizada por la máxima autoridad del municipio…”.

Que, la Administración no dio cumplimiento a la normativa prevista en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en sus artículos 84, 109 numeral 2 y 110, que disponen, entre otras cosas, que será aplicable la sanción de demolición en los casos de incumplimiento de variables urbanas, lo cual no sucedió, y que las demás actividades contrarias a la Ley, dependiendo de la gravedad, podrán ser sancionadas con multa, siendo esta la normativa que debió aplicar la Administración al caso bajo estudio, resultando totalmente írrito, temerario y abusivo que haya ordenado la demolición de la obra y una multa tan excesiva si los supuestos de hecho y de derecho que supuestamente dan origen a la sanción son subsumibles en estas últimas, lo cual vicia de nulidad el acto impugnado de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, “…la sanción impuesta a [su] representada, además de ser ilegal por lo vicios antes denunciados, vulnera el principio de proporcionalidad, toda vez que la Administración incurrió en un exceso al imponer a su representada, un aumento del 30% sobre la multa impuesta por supuestamente resistirse a las órdenes emanadas de la autoridad (…) debiendo aplicarse la sanción prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…” (Agregado de esta Corte).

Fundamentó la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, en que “…se ven totalmente satisfechos en el caso bajo estudio toda vez que [su] representada fue lesionada directamente por la ilegal actuación de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado (sic) Miranda, al ordenar la demolición y multa por unas edificaciones realizadas en el inmueble de su propiedad, sin supuestamente haber realizado la debida notificación de inicio de obra…” (Agregado de esta Corte).

Que, “…la actuación de la Administración puede causar perjuicios irreparables en [su] representada, pues amparado en el acto administrativo cuyos efectos solicitamos sean suspendidos, podría la administración proceder a la ejecución forzosa del mismo demoliendo unas obras que, aparte de estar permisadas y autorizadas por la administración municipal, no violan variables urbanas como se desprende de la misma sanción impuesta, ya que esta se impuso írritamente, sin fundamento legal, y basado en el falso hecho de que no se cumplió con la debida notificación de inicio…” (Agregado de esta Corte).

Solicitó, la nulidad del acto administrativo Nº DDUC 1244, dictado en fecha 29 de Julio del 2011 por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, quien decrete y ordene la ejecución inmediata de la decisión No. DDA-11-602-2008 de fecha 26 de noviembre de 2008 y que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido.

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 22 de enero de 2013, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la oposición efectuada por la representación judicial de la parte recurrente, a la medida cautelar de suspensión de efectos otorgada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de octubre de 2012, con base en las siguientes consideraciones:

“Ahora bien, tal y como lo señaló nuestro Máximo Tribunal en la referida sentencia en los casos como el de autos, en los que la parte accionante solicite una medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además de demostrar la concurrencia de: i) la presunción grave de violación o amenaza de violación alegada, representada por el ‘fumus boni iuris’ o presunción de buen derecho; y ii) que tal perturbación no pueda ser reparada por la sentencia definitiva que se dicte en vía principal, es decir, que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual se encuentra representado por el ‘periculum in mora’; debe demostrar el requisito adicional de procedencia, el cual la doctrina y la jurisprudencia han denominado el ‘periculum in damni’ o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En cuanto al primero de los requisitos, esto es la presunción del buen derecho, esta Juzgadora observa que: i) que el acto administrativo recurrido emana de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Miranda; ii) que todo acto administrativo se entiende valido (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, hasta que no haya sido declarada la nulidad del mismo, que aun y cuando mediante sentencia interlocutoria de fecha veintinueve (29) de enero de 2012, se suspendieron los efectos del acto, no ha sido declarada su nulidad; y iii) siendo que hasta el momento no se declara la nulidad del referido acto se entiende que existe una verosimilitud a favor de la Administración, razón por la que, se estimas que en el presente caso se encuentra lleno el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Aunado a ello, al realizar una revisión de las documentales cursantes a los folios 116 al 118, que el Centro Comercial La Boyera, estaba conformado por: la Planta Sótano; Planta Baja, Piso 1; y Piso 3, tal y como se desprende sin embargo en la actualidad presenta una estructura por encima del piso 3, sin que en principio exista documento que justifique la modificación de la referida estructura, razón por la que se estima lleno el fumus boni iuris. Así se decide.

Por lo que se refiere al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, a diferencia de lo se señala la parte oponente ‘(…) de que no se evidencia cual es el peligro inminente que pudiera eventualmente dejar ilusoria la ejecución del fallo en caso de que se ocupen tales obras y se les dé el uso para el cual fueron construidas (…)’, esta Juzgadora considera evidente, que de continuarse con las obras y por consiguiente la ocupación de los locales y oficinas, tal y como lo pretende la representación judicial del Centro Comercial ‘La Boyera’, y en el supuesto que se declare SIN LUGAR, el recurso de nulidad interpuesto, a juicio de quien suscribe la ocupación y la implementación de las actividades en el inmueble, devendría en gastos que no están previstos para el Municipio El Hatillo del estado Miranda, e incluso de lo que evidentemente se busca salvaguardar la cautelar acordada por este Juzgado, siendo ello así se estima que en el caso de autos probado esta el cumplimiento del periculum in mora.

En cuanto al periculum in damni, el mismo se desprende del hecho que con la posible ocupación pretendida por la representación judicial del Centro Comercial ‘La Boyera’, podría general un retardo en la demolición de la construcción de declarar sin lugar la nulidad del acto impugnado, así como, gastos imprevistos al Municipio, y adicional los intereses de terceros podrían verse lesionados, siendo ello así, este Tribunal estima que tal y como se señaló en la sentencia interlocutoria de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), se encuentran llenos los requisitos de Ley para el acuerdo de la tutela cautelar solicitada y así se decide.

Por lo antes expuesto, esta Juzgadora considera ajustados a derecho los motivos que llevaron al Juez al decreto de la medida cautelar de suspensión de efectos. De allí que, resulta forzoso para esta Sentenciadora declara IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar dictada por este Juzgado en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012). Así se decide.

V
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), formulada por la abogada ARLETTE MARIA ISABEL RUESTA (…) actuando con el carácter de apoderada judicial de la Empresa Mercantil ‘Centro Comercial la Boyera’.
2.- Se ratifica la medida cautelar acordada en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012)…” (Mayúsculas y resaltado del fallo).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de julio de 2013, la Abogada María Isabel Ruesta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Centro Comercial La Boyera, C.A., señaló como fundamento del recurso de apelación que interpusiere contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 22 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de octubre de 2012, lo siguiente:

Señaló, que “…del contenido de la sentencia recurrida se observa que la Juez A Quo consideró sastisfecho (sic) los requisitos de procedencia del decreto cautelar por considerar que la eventual ocupación e implementación de las actividades en los locales y oficinas entredichos podrían general un retardo en su demolición y devengar en gastos imprevistos para el Municipio en caso de que sea declarado sin lugar en la definitiva el recurso de nulidad…”.

Que, “…a diferencia de lo que señala la recurrida, en el presente caso no se desprende que los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 104 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el decreto de la medida cautelar se encuentren satisfechos, pues no se evidencia cuál es el daño de difícil, ni mucho menos de imposible reparación que se le pueda causar al Municipio en caso de que sea declarado sin lugar el recurso de nulidad…”.

Indicó, que “En el caso de autos, no se desprende la coexistencia de tales requisitos de procedencia pues al tratarse el presente juicio de la impugnación de un acto administrativo que ordenó la demolición de unas obras y la imposición de una multa, no se evidencia cuál es el peligro inminente que pudiera eventualmente dejar ilusoria la ejecución del fallo en caso de que se ocupen tales obras y se les dé el uso para el cual fueron construidas, pues de resultar esta representación vencida en el juicio principal, tal circunstancia (la de ocupación de las obras construidas) impediría que la Municipalidad ejecute su acto administrativo y realice la las acciones tendentes a demoler la construcción y el cobro de la multa. Siendo el caso además que no forma parte del objeto del juicio principal la conformidad de uso del inmueble sino la presunta falta de notificación del inicio de la obra lo cual a lo sumo acarrearía una multa que oscila entre un mil y un millón de bolívares…”.

Que, “Es por ello que resulta incierta la apreciación del A Quo de considerar satisfecho el periculum in mora y el periculum in damni, por considerar que la ocupación de las instalaciones y el eventual vencimiento de [su] representada en juicio pudiera ocasionar daño alguno a la Municipalidad pues es en cabeza de [su] representada sobre quien recae la obligación de demoler dichas obras y es a ella a quien en todo caso se le generarían gastos imprevistos…” (Agregado de esta Corte).

Solicito, que se “…declare CON LUGAR la presente apelación, y en tal sentido REVOQUE el decreto cautelar dictado en fecha 22 de enero de 2013 por el Juzgado Superior Tercero Contencioso Administrativo de la Región Capital…” (Mayúsculas del original).

IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 11 de julio de 2013, el abogado Roland Pettersson, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, dio contestación a la fundamentación de la apelación presentada en fecha 2 de julio de 2013, por la Representación Judicial de la parte actora, en los siguientes términos:

Manifestó, que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de enero de 2013, cumplió con todos los requisitos exigidos por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debido a que “…verificó la existencia del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, mediante la indicación de que no existe en principio documento que justifique la modificación de la estructura del ‘Centro Comercial La Boyera’, como en la práctica se hiciera”.

Que, “…en relación al periculum in mora (…), indicó que de continuarse con las obras y ocupación de los locales y oficinas, pudieran generarse gastos que no están previstos para el Municipio (…) incurre en error la representación judicial de la parte apelante, ya que el Municipio es garante de la constitucionalidad y legalidad, como también lo es el Juzgado que dictó la sentencia apelada, de allí que permitir la continuación de los trabajos y en particular que se ocupen oficinas que se presume han sido edificadas al margen de la ley, efectivamente puede ocasionar perjuicios al Municipio, así como a sus habitantes, siendo esto precisamente lo que se debe evitar”.

Manifestó, que el A quo “…indicó que con la posible ocupación pretendida por la representación judicial del Centro Comercial La Boyera, podría generarse un retardo en la demolición de la construcción. En efecto, la ocupación de la construcción sobre la que recayó la medida cautelar podría ocasionar un retardo en la demolición de las obras, que si bien correspondería a la parte apelante, mientras más objetos y bienes haya en su interior, y más obras se hagan, más difícil será de llevarse a cabo la demolición…”.

Finalmente, solicitó que se “…declare SIN LUGAR la apelación interpuesta (…) y en consecuencia, que CONFIRME esa decisión…” (Mayúsculas y resaltado del original).
V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 22 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de octubre de 2012, y al efecto observa:

El artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, dispone que:

“Artículo 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario…”

De manera que, a tenor de lo previsto en la norma antes transcrita, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de sentencias interlocutorias, éste deberá oírse en un solo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Así, el numeral 7 del referido artículo 24 eiusdem, señala:

“Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…Omissis…
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que le correspondan conforme al ordenamiento jurídico”.

En atención a la norma transcrita y hasta tanto se creen los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas apelaciones tendientes a atacar una decisión emanada de un Juzgado Superior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de enero de 2013, por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Centro Comercial La Boyera, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2013 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de octubre de 2012. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Marial Isabel Ruesta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de enero de 2013, que declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de octubre de 2012 y al respecto observa que:

La presente causa se contrae al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Pablo Solorzano Escalante, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Centro Comercial La Boyera, C.A., contra el acto administrativo No. DUUC-1244, de fecha 29 de julio de 2011, emanado de la dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
Mediante decisión de fecha 24 de marzo de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Gustavo Di Mase y otro), estableció que:

“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado. Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos”.

Así las cosas, esta Corte observa por notoriedad judicial, de la revisión efectuada al Sistema JURIS 2000, que en fecha 10 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13-3328 de fecha 5 de junio de 2013, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos por Abogado Pablo Solorzano Escalante, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Centro Comercial La Boyera, C.A., contra el acto administrativo No. DUUC-1244, de fecha 29 de julio de 2011, emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de mayo de 2013, por la Representación Judicial del ente querellado contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2013, por el referido Juzgado, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Así, dicho expediente fue distribuido, siendo signado con el Nº AP42-R-2013-000757, correspondiendo el conocimiento de la referida apelación a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, bajo la Ponencia de la Juez Marisol Marín R.

Como consecuencia de lo anteriormente señalado, y visto que se dictó sentencia definitiva en el recurso principal y que en el caso in examine la medida cautelar de suspensión de efectos tiene carácter instrumental y accesoria, toda vez que fue interpuesta conjuntamente con dicho recurso, resulta forzoso para esta Corte, declarar el DECAIMIENTO DEL OBJETO del presente recurso de apelación, por cuanto resulta inoficioso pronunciarse acerca de la oposición a la medida y de su procedencia invocada en apelación. Así se declara.

VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la Abogada María Isabel Ruesta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de enero de 2013, mediante la cual declaro Improcedente la oposición a la medida cautelar dictada por el prenombrado Juzgado Superior en fecha 18 de octubre de 2012, relacionada con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Pablo Solorzano Escalante, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CENTRO COMERCIAL LA BOYERA, C.A., contra el acto administrativo No. DUUC-1244, de fecha 29 de julio de 2011, emanado de la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2.- El DECAIMIENTO DEL OBJETO en el recurso de apelación interpuesto.

3.- Se ORDENA remitir el presente juego de copias certificadas al Despacho de la Juez Marisol Marín R.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2013-000759
MEM/