TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000946

En fecha 16 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 13-0772 de fecha 9 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la Abogada Rosa María Peña Aranguren, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 68.601, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JEFFERSON ROGELIO O’CONNER MARRERO, titular de la cédula de identidad Nº 13.945.192, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

Tal remisión, se efectuó en virtud que en fecha 9 de julio de 2013, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de marzo de ese mismo año, por la Abogada Rosa María Peña, Apoderada Judicial de la parte actora, contra el fallo de fecha 21 de febrero de 2013, dictado por el mencionado Juzgado Superior, mediante el cual se declaró Parcialmente Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 17 de julio de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 7 de agosto de 2013, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día seis (06) de agosto de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 18, 22, 23, 25, 29, 30 y 31 de julio de dos mil trece (2013), y a los días (1º), 5 y 6 de agosto de dos mil trece (2013)”. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito de fecha 19 de marzo de 2012, reformado en fecha 10 de abril de 2012, la Abogada Rosa María Peña Aranguren, Apoderada Judicial del ciudadano Jefferson Rogelio O’Conner Marrero, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “Encontrándose mi representado en el ejercicio de sus funciones como Asesor (contratado) adscrito a la Oficina de Relaciones Interinstitucionales del Instituto Nacional de Deportes (IND), (…) el ciudadano Presidente de la República, mediante Punto de Cuenta Nº 018 de fecha 28 de junio de 2006, aprobó la designación de mi mandante como AGREGADO DEPORTIVO en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Federal de Alemania, conforme con las disposiciones contenidas en (…) la Ley del Servicio Exterior (…) mediante Resolución DM/Nº000308 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por el Ministro (E) de Relaciones Exteriores (hoy Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores), mi representado fue designado formalmente a cumplir las funciones diplomáticas asignadas al cargo de AGREGADO DEPORTIVO ...” (Mayúscula y negrillas de la cita).

Expuso que, “…encontrándose mi representado desempeñando las actividades inherentes a su cargo (…), en fecha 27 de mayo de 2011 nació su hijo (…), en la ciudad de Berlín, República Federal de Alemania, tal como consta en el Acta de Nacimiento inserta bajo el Nº 06, Folio 08, del Libro de Registro de Nacimientos de Venezolanos llevado por la Sección Consular de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Federal de Alemania.”.

Señaló que, tal situación le fue comunicado al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores en fecha 30 de mayo de 2011, mediante Nota Nº II.2.A3. UAMYP-FAX Nº302/11, suscrito por el Primer Secretario en Comisión, encargado de negocios a.i. Carlos Alberto Querales Rivero, solicitándose en la misma oportunidad la autorización para el otorgamiento de la licencia correspondiente, establecida en el artículo 9 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. No obstante, mediante Memorandum Nº 083/11 de fecha 6 de junio de 2011, el mencionado funcionario encargado de negocios, le notificó a su representando el cese de la comisión de servicios como Agregado Deportivo,“…Debido a su conclusión en el cargo como Agregado Deportivo de esta Misión Diplomática, según Resolución DM/ORH Nº 069-D de fecha 17 de febrero de 2011…”, siendo que en fecha 1º de julio de 2011, el Director de Personal del Servicio Exterior del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, le informó mediante Telefax Nº 003385, que había sido prorrogada la comisión de servicio por un lapso de treinta (30) días, contados a partir del 6 de julio del mismo año.

Afirmó, que con tal actuación de la Administración, no habiendo transcurrido la totalidad del lapso de catorce (14) días por permiso o licencia por nacimiento de hijo, fue obligado a reincorporarse a sus labores para cumplir con las actividades a los fines de finiquitar sus servicios, lo cual en su opinión trae consigo igualmente la nulidad del acto administrativo impugnado.

Narró que, en días previo al cese de la prórroga otorgada para el cese de la comisión de servicio, mediante Memorándum Nº 117/11 de fecha 28 de julio de 2011, se le informó a su representado que “…la Comisión de Servicio en esta Misión Diplomática termina el día 04 de agosto de 2011”, por lo que afirma, que su representado en fecha 4 de agosto del mismo año, dirigió Telefax al ciudadano Ministro del Ramo, mediante el cual solicitaba de conformidad con los artículos 75, 76, 78 y 89 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, “…su reconsideración acerca de la anulación del cese de mis funciones como Agregado Deportivo de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante la República Federal de Alemania…”.

Alegó que, “…en virtud de que a mi representado se le ha vulnerado su derecho constitucional al Fuero Paternal previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la actuación administrativa impugnada, el presente recurso contencioso funcionarial ha sido ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, conforme con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; disposición normativa esta que habilita a los lesionados en sus derechos fundamentales a acudir a los órganos jurisdiccionales ‘…en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley’…” (Negrillas de la cita).

Afirmó que, “…para la fecha en que mi representado fue notificado del acto de remoción del cargo de Agregado Deportivo, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) En consecuencia, el acto administrativo contenido en la Resolución DM-ORH Nº 069-D de fecha 17 de febrero de 2011, mediante la cual se removió a mi representado (…), se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme con lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, en violación igualmente al derecho del disfrute del permiso o licencia por nacimiento de hijo.

Denunció que, el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución DM-ORH Nº 069-D de fecha 17 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, notificada en fecha 6 de junio del mismo año, adolece del vicio de incompetencia, alegando al efecto que era el Presidente de la República, el competente para proceder a su remoción. Asimismo, que adolece del vicio de falso supuesto de derecho, ya que según su entender, la remoción se fundamentó en una normativa no aplicable a su representado, es decir, el artículo 58 de la Ley de Servicio Exterior, puesto que según sus dichos la referida norma sólo le es aplicable al personal diplomático en comisión y no los denominados agregados, al cual pertenecía su representado.

Esgrimió que, “En cuanto al primero de los requisitos exigidos para la procedencia de la tutela cautelar constitucional, esto es, el fumus boni iuris, en el presente caso se encuentra satisfecho claramente en virtud de que la actuación administrativa le vulneró el derecho constitucional a la protección de la paternidad contenido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) Y, respecto al segundo de los requisitos, (…) esto es, el periculum in mora, (…) el mismo se origina por la sola verificación del requisito anterior. No obstante, debe manifestarse que la decisión administrativa impugnada, (…), afecta negativamente el grupo familiar de mi representado, como consecuencia de la pérdida de su empleo (…). En consecuencia, al haberse cumplido con los extremos exigidos para la procedencia del amparo cautelar incoado, conforme con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito que se suspendan los efectos del acto administrativo (…) mientras se decide el presente recurso contencioso-funcionarial y, por tanto se decrete la reincorporación de mi representado al cargo de Agregado Deportivo que ejerce en la misión diplomática venezolana acreditada ante la República Federal de Alemania”.

Finalmente solicitó, se declare con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, y en consecuencia se declare la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución DM-ORH-Nº 069-D de fecha 17 de febrero de 2011, se reincorpore a su representado al cargo de Agregado Deportivo, en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Federal de Alemania, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con sus respectivas variaciones y de manera integral, salvo los beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio, con los intereses moratorios.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 21 de febrero de 2013, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“Esbozados en estos términos la controversia planteada, este Tribunal pasa a resolver al fondo el asunto controvertido previo esgrimir obiter dictum lo siguiente:

Ya la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 465 del 12 de marzo de 2002, ratificada entre otras en Sentencias Nos. 00918 de fecha trece (13) de julio de 2011 y veintitrés (23) de enero de 2013, ha venido señalando luego de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Servicio Exterior (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.254 del 6 de agosto de 2001), el criterio que continúa vigente, conforme al cual en el ámbito jurídico laboral de los funcionarios adscritos al Servicio Exterior podemos conseguir dos regímenes distintos, un primer régimen relacionado con el Personal Diplomático de Carrera, que se regula por la Ley de Servicio Exterior y su Reglamento y un segundo régimen relativo al Personal Diplomático en Comisión, el Personal con rango de Agregado u Oficial y el Personal Profesional Administrativo y Técnico Auxiliar, quienes están sometidos en todo lo no previsto en la Ley de Servicio Exterior y su Reglamento, a la Ley Laboral ó al Estatuto que rige la Función Pública y su Reglamento General según sea el caso, en otras palabras atendiendo a sí la relación se trata de una relación estatutaria u ordinaria general.
Ahora bien, resulta indudable que en el caso de autos el cargo de Agregado Deportivo pertenece a la segunda categoría de personal a la que se hizo referencia en las líneas que anteceden, lo que impone a quien decide el deber de determinar la naturaleza de la relación que se sostuvo entre el hoy querellante y el órgano querellado, y con ello la condición jurídica del hoy querellante, para lo cual se advierte que de las actas que componen la presente causa se evidencia que el hoy querellante ingresó al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, a través de postulación que le hiciera el Viceministerio del Deporte y Presidente del Instituto Nacional del Deporte, todo lo cual se desprende de oficio ORI-O-06/247 de fecha veinte (20) de febrero de 2006, que cursa inserto al folio 6 del expediente personal del aludido ciudadano, y en el cual textualmente se establece:

EL VICEMINISTRO DEL DEPORTE y PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND) de la República Bolivariana de Venezuela, Prof. (sic) Eduardo Álvarez Camacho, saluda muy cordialmente al (…) en la oportunidad de hacer de su conocimiento que esta institución ha decidido comprometerse a sufragar los gastos como agregado simple al Msc (sic) Jefferson O´Conner (…) con la finalidad de que el mismo sea designado como funcionario diplomático de la República Bolivariana de Venezuela, en la República Federal Alemana, como Agregado Deportivo, a fin de establecer algunos convenios de carácter estratégico para la nación en el ámbito académico y deportivo. Debo resaltar que el Msc. (sic) O´Conner es un estudiante de doctorado de la Universidad de Leipzig en Alemania, bilingüe, que además, ha fungido en diversas ocasiones como representante ad honorem del IND (sic), cubriendo algunos aspectos que han resultado esenciales para el intercambio tanto tecnológico como humano en el país germano(…)

De donde resulta meridianamente claro, que el ingreso del hoy querellante a la dignidad de Agregado Deportivo adscrito a la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Federal de Alemania, fue a través de postulación presentada por el Viceministerio del Deporte en fecha veinte (20) de febrero de 2006, comprometiéndose en aquella oportunidad el aludido órgano Ministerial a sufragar los gastos que generasen la designación solicitada. Asimismo, de la comunicación No.001537 de fecha nueve (09) de noviembre de 2006 suscrita por el ciudadano Ministro de Relaciones Exteriores, la cual cursa inserta al folio 15 del expediente personal del querellante, se evidencia que entre otras cosas lo siguiente en principio lo pactado entre ambos órganos del Ejecutivo Nacional fue que se procediera al ingreso del hoy querellante asumiendo ambas partes una porción de los costos que dicho ingreso generase, vale decir, que la designación se hizo al menos inicialmente a través de una Comisión de Servicios, figura esa que aparece regulada como una situación administrativa en la que se puede encontrar un funcionario público, entendiendo por tales conforme lo ha señalado la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo específicamente en sentencia del 28 de septiembre de 2001, como toda persona que presta sus servicios a la Administración Pública bajo un régimen determinado, nótese que no importa el régimen que rija a la persona, sino la existencia cierta de una prestación de un servicio a favor del Estado.
Así pues, ese acuerdo entre los miembros del Ejecutivo Nacional, dio paso a la designación del hoy querellante, la cual se contiene en Punto de Cuenta No. 05/2006 de fecha veintiocho (28) de junio de 2006, suscrito por el ciudadano Hugo Chávez, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. (Véase folios 07 y 08 del expediente administrativo).
Ahora bien, resuelto lo anterior pasa quien decide a pronunciarse sobre los vicios alegados, en primer lugar se hace referencia al vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto, el cual fundamenta el querellante en el hecho que el acto que le removió del cargo, fue dictado exclusivamente por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, lo que a su decir contraviene las disposición del artículo 50 de la Ley de Servicio Exterior que faculta para tal actuación al Presidente de la República.
Al respecto, debe señalarse que la Resolución No. DM/ORH No. 069-D de fecha diecisiete (17) de febrero de 2011, fue suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, que representa la máxima autoridad del Ministerio de adscripción de la representación diplomática donde se destacó el hoy querellante, y que ciertamente el legislador en razón de los efectos que en el plano internacional tiene la designación del personal que conforma la nómina de una representación diplomática, consideró que la misma debía ser desplegada por el ciudadano Presidente de la República, no obstante ello, nótese que al momento en que el mismo Presidente de la República efectuara la aludida designación en el caso de autos (Véase Punto de Cuenta No.05/2006 de fecha veintiocho (28) de junio de 2006 que cursa inserto a los folios 08 y 09 del expediente personal del querellante), lo hizo a solicitud del ciudadano Ministro de Relaciones Exteriores, funcionario Alí Rodríguez Araque, ello se explica en razón que el control y supervisión de las actuaciones desplegadas por quienes integran tan altas dignidades lo tiene quien presida el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, como jefe del órgano al que pertenecen y por ende titular de la gestión pública del mismo, así lo reconoce el la Ley de Servicio Exterior en su artículo 52 cuando señala que para la designación de los agregados en especialidades que dependan de otros despachos, deberá necesariamente contarse con la aprobación del ciudadano Ministro de Relaciones Exteriores.
Es por ello que si bien es cierto el artículo 50 de la Ley de Servicio Exterior otorga al Presidente de la República la competencia de declarar terminada la misión encomendada a quienes ostenten el cargo de Agregado adscrito a las Misiones Diplomáticas de la República, no es menos cierto que dicha norma no prohíbe que el Presidente delegue tal potestad en quien presida el Ministerio del ramo, o que esta última pueda ser ejercida por el Ministro del ramo en su condición de titular de la gestión pública, razón por la cual esta Sentenciadora atendiendo a que para que se configure el vicio de incompetencia manifiesta la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00028, dictada en el Expediente Nº 14466, de fecha veintidós (22) de enero de 2002, señaló:
(…) el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Resaltado del Tribunal)
Advierte, que al atañer el vicio de incompetencia a la manifiesta falta de potestad de actuación administrativa, se exige para su acreditación que no exista la posibilidad ni jurídica ni lógica de que el funcionario dicte un acto de la naturaleza del acto controlado, cuestión que ciertamente se aleja de la realidad en el caso de autos, toda vez que el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, como cabeza de dicho órgano administrativo funge como el titular de la gestión pública y por ende se encuentra investido por ley de las mas plenas potestades de organización y administración sobre el aludido Ministerio, de manera que en criterio de quien decide no aparece patente en el caso de autos la noción de manifiesta incompetencia capaz de acarrear la nulidad del mismo, lo que hace forzoso declarar improcedente el vicio denunciado. Y así se declara.-
Resuelto lo anterior, pasa quien decide a pronunciarse con respecto a la violación al derecho al fuero paternal consagrado en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que en palabras del querellante se patentiza al habérsele removido del cargo de Agregado Deportivo en vigencia de la inamovilidad por fuero paternal que se causó como consecuencia del nacimiento de su hijo en fecha veintisiete (27) de mayo de 2011.
Al respecto, este Tribunal advierte que el texto del artículo invocado, entiéndase del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es del tenor siguiente:
(…)
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. (Resaltado del Tribunal)
De donde queda evidenciado que la inamovilidad por fuero paternal protege al padre no solo del despido, sino de cualquier forma de desmejora, movilización o traslado que le pretenda imponer el empleador, ello en resguardo no solo de la estabilidad económica del núcleo familiar sino también en protección al desarrollo integral del nacido.
Así en el caso de autos, estamos en presencia de un funcionario que se desempeña como Agregado Deportivo adscrito a la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Federal de Alemania, y que como consecuencia del contenido del acto recurrido quedó desprovisto intempestivamente de los medios para proveer el sustento de su menor hijo que conforme se desprende de autos nació en la República Federal Alemana (Véase al respecto Acta de Nacimiento del niño, que cursa al folio 33 del expediente judicial, donde se lee como lugar de nacimiento de este la ciudad de Berlín).
Ahora bien, no puede dejar pasar desapercibido quien decide que ciertamente el cese de la comisión de servicios del aludido funcionario notificado mediante Oficio No. 2143 de fecha trece (13) de mayo de 2011, fue suscrito con anterioridad a la fecha en que se produjo el nacimiento del fuero paternal, entiéndase al veintisiete (27) de mayo de 2011, no obstante ello, de la revisión del oficio No. 003385, de fecha primero (1°) de julio de 2011, suscrito por el Director de Personal del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores y su posterior prórroga conforme se lee de la aludida documental que expresa: ‘(…) Al respecto cumple con informar, que por instrucciones del Superior Despacho, ha sido otorgada una prórroga a su Comisión de Servicio por un lapso de treinta (30) días, contados a partir del 06 de julio de los corrientes(…)’, se infiere que la prórroga otorgada lo fue en vigencia del aludido fuero.
Así pues, como quiera que se desprende de autos que el hoy querellante se encontraba bajo la situación administrativa de Comisión de Servicios, (Véase al respecto entre otros folios 6, 13, 15, 83 y 84 del expediente personal del querellante y los folios 31,32 y 36 del expediente judicial) debemos preguntarnos sí en el caso de autos el acto recurrido y sus efectos generan alguno de los supuestos previstos en el artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es decir la existencia de un despido, traslado o desmejora en perjuicio del querellante.
Para dilucidar lo anterior, es necesario determinar a la luz de la doctrina nacional qué se entiende por cada una de estas actuaciones, así en primer lugar se advierte que el despido representa la separación del empleado de sus labores habituales por voluntad unilateral del empleador, en el caso de autos, aún cuando al hoy querellante se le remueve del cargo de Agregado Deportivo que ostentaba, cuestión que fue unilateralmente acordada por el órgano querellado, dicha remoción no representa un despido toda vez que el empleador natural del ciudadano Jefferson O´Conner Marrero, no es el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, pues éste se encontraba en el desempeño de funciones especiales que le fueron encomendadas a través de la figura de la Comisión de Servicios tal como quedó demostrado de autos, de manera que en este caso, la relación que éste último sostiene con su empleador no se ve afectada por la emisión del acto recurrido, por lo que el supuesto bajo análisis no se configura. Y así se declara.-
Ahora bien, para el segundo de los supuestos entiéndase traslado, el cual implica la movilización del funcionario de un lugar a otro por razones ajenas a su voluntad, debe quien decide reconocer que al haberse éste desempeñado como Agregado Deportivo adscrito a la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Federal de Alemania, la emisión del acto recurrido y su ejecución, al representar el cese de la situación administrativa de Comisión de Servicios en la que se encontraba el querellante, trae consigo el indeleble deber de materializar la reincorporación del funcionario al cargo del que es titular, el cual conforme se desprende de autos pertenecía al Instituto Nacional del Deporte, cuya sede principal se encuentra en la ciudad de Caracas Distrito Capital, es decir fuera de lo que era su domicilio habitual y el de su núcleo familiar, circunstancia que ciertamente impone al trabajador el deber de cambiar su domicilio, lo que sin lugar a dudas configura el supuesto prohibitivo al que hace referencia el artículo en comento al representar el cese de la comisión un traslado físico del funcionario de la sede del domicilio de su núcleo familiar, máxime cuando no consta en autos que para el despliegue de tal actuación se hubiere contado como lo exige la norma con la anuencia de la autoridad competente. Y así se declara.-
En consecuencia, tal como lo señaló la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha cuatro (4) de diciembre de 2012 con ponencia del Magistrado Alejandro Soto, que resolvió la apelación a la Sentencia dictada por este Despacho que declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada en el caso de autos, ‘(…) para el momento en el cual se le notificó al ciudadano Jeferson (sic) Rogelio Oconner (sic), de su remoción éste se encontraba amparado por la inamovilidad por fuero paternal a la que se contra el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad y la Paternidad, en virtud del nacimiento de su hijo en fecha 27 de mayo de 2011(…)’ (véase folio 157 del expediente judicial); por lo que ciertamente la actuación administrativa cercenó el contenido del aludido artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad. Y así se declara.
En consecuencia, declarada como fue en las líneas que anteceden la lesión a la inamovilidad por fuero paternal de que fue objeto el hoy querellante, debe quien decide indicar que la misma Corte en la precitada decisión señaló ‘(…)tal como se indicó previamente , desde la fecha en que inició el fuero paternal por un (1) año que amparaba a la recurrente, esto fue 27 de mayo de 2011, hasta la presente fecha, ya ha finalizado el fuero paternal a favor del actor (…) la lesión al derecho constitucional denunciada por la representación del ciudadano Jefferson Rogelio Oconner ha cesado de forma sobrevenida(…)’; de donde es evidente que al ser el fuero paternal una protección que permite al trabajador o funcionario garantizar que durante un tiempo determinado las condiciones familiares y económicas del mismo sean estables, para proveer no solo la armonía necesaria para los primeros días de formación de los niños, sino también para asegurar que puedan cubrirse los gastos adicionales que comporta la incorporación de un nuevo miembro a la familia, resulta evidente que dicha inamovilidad no es permanente sino que se extendía conforme a lo declarado desde el veintisiete (27) de mayo de 2011 hasta el veintisiete (27) de mayo de 2012, ello en razón que en el caso de autos quedó suficientemente acreditada la situación administrativa del hoy querellante con respecto al órgano recurrido, lo que hace forzoso reconocer que el acto sometido a control en la presente causa, debe declararse nulo únicamente en relación con la oportunidad para su ejecución, la cual no podía llevarse a cabo hasta tanto no cesara la inamovilidad especial por fuero paternal, por implicar por vía de consecuencia un traslado del funcionario para reincorporarse a su empleador natural, lo que configura un cambio de domicilio, y con ello el supuesto prohibitivo a que hace referencia el precitado artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad. Y así se declara.-
En consecuencia, considerando que el hijo del hoy querellante nació en fecha veintisiete (27) de mayo de 2011, tal como se desprende de acta de nacimiento que cursa inserta al folio 33 del expediente judicial, cuyo contenido no fue impugnado ni en modo alguno controvertido por la representación judicial del querellado, por lo que se le tiene como fidedigno, debe quien decide en atención a que a la fecha de emisión de la presente decisión el fuero paternal se encuentra extinto conforme lo expresó la Corte en sentencia trascrita en las líneas que anteceden, ordenar al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores que proceda a pagar al ciudadano Jefferson O´Conner Marrero, ya identificado, el importe correspondiente por los sueldos y salarios causados desde el momento en que se produjo su ilegal retiro, es decir, desde el día cuatro (4) de agosto de 2011 hasta el momento en que se cumplió el año de inamovilidad laboral a que tenía derecho conforme a lo señalado precedentemente, es decir hasta el día veintisiete (27) de mayo de 2012. Y así se declara.-
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho esbozados precedentemente este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Funcionarial intentado. Y así se declara.-
II
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JEFFERSON ROGELIO OCONNER MARRERO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-13.945.192, debidamente representado por la abogado ROSA MARÍA PEÑA ARANGUREN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 68.601, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES, y en consecuencia:
PRIMERO: se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES, el pago de los sueldos y demás remuneraciones de ley causados desde el momento en que se produjo el ilegal retiro del ciudadano Jefferson O´Conner Marrero del cargo de Agregado Deportivo adscrito a la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Federal de Alemania, es decir, desde el día cuatro (4) de agosto de 2011 hasta el momento en que se cumplió el año de inamovilidad laboral a que tenía derecho como consecuencia del fuero paternal del que se encontraba investido, es decir hasta el día veintisiete (27) de mayo de 2012.
SEGUNDO: se ORDENA de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo para la determinación de las cantidades ordenados a pagar en la presente sentencia.
TERCERO: se NIEGAN el resto de las pretensiones.” (Mayúscula de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, previo a conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 7 de agosto de 2013, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día seis (06) de agosto de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 18, 22, 23, 25, 29, 30 y 31 de julio de dos mil trece (2013), y a los días (1º), 5 y 6 de agosto de dos mil trece (2013)”, evidenciándose que en dicho lapso o con anterioridad al mismo la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 5 de marzo de 2013, por la Abogada Rosa María Peña, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 21 de febrero de 2013, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), se reiteró el criterio ut supra, y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…) Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ahora artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Ahora bien, por ser materia de orden público los requisitos que ha de contener toda sentencia, es preciso señalar lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.

La norma señalada establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se observa que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el juez debe proferir su fallo tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.

Respecto del carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:

“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…”. (Destacado de esta Corte).

De lo expuesto, se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los Jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.

Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.

En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).

Asimismo, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte).

La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, la pretensión de la parte actora se circunscribió a la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 17 de febrero de 2011 suscrito por el Ministro de Relaciones Exteriores, mediante el cual se dio culminación a la prestación de servicios como Agregado Deportivo en la Embajada de Venezuela en la República Federal de Alemania, alegándole a tales efectos una serie de vicios a dicho acto específicamente el vicio de incompetencia del funcionario que suscribió el mismo, falso supuesto de derecho y violación al derecho al disfrute del permiso o licencia por nacimiento de hijo, así como conculcación al derecho constitucional al fuero paternal.

Ello así, se observa que el Juzgado A quo descartó el vicio de incompetencia alegado contra el acto administrativo impugnado, no procediendo la solicitud de nulidad del mismo, no obstante determinó que el caso de autos efectivamente se vulneró el fuero paternal al ciudadano Jefferson Rogelio O’Conner Marrero, a pesar de lo anterior, no se verifica pronunciamiento alguno en relación al vicio de falso supuesto de derecho, inobservando el Tribunal A quo que toda decisión judicial debe ser positiva y exhaustiva, emitiendo pronunciamiento sobre todo lo que haya sido solicitado por las partes.

En ese sentido, esta Alzada considera que en el presente caso se configuró así el vicio de incongruencia negativa del fallo, razón por la que se concluye que el A quo no se pronunció sobre todo lo alegado por la parte actora, inobservando el principio de exhaustividad de la sentencia, en consecuencia, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, esta Corte ANULA la sentencia apelada. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Alzada de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, procede a conocer del fondo del presente recurso y en tal sentido observa:

Que la pretensión de la parte actora se circunscribió a la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 17 de febrero de 2011, suscrito por el Ministro de Relaciones Exteriores, mediante el cual se dio culminación a la prestación de servicios como Agregado Deportivo en la Embajada de Venezuela en la República Federal de Alemania, alegándole a tales efectos una serie de vicios a dicho acto específicamente el vicio de incompetencia del funcionario que suscribió el mismo, falso supuesto de derecho y violación al derecho al disfrute del permiso o licencia por nacimiento de hijo, así como conculcación al derecho constitucional al fuero paternal.

Ahora bien, debido a la particularidad de la prestación de servicios bajo análisis, resulta oportuno determinar con claridad las circunstancias mediante las cuales el hoy querellante fue designado como Agregado Deportivo, así como determinar las reglas que regían dicha prestación de servicios y al respecto se observa que:

De las actas que componen la presente causa, se evidencia que el hoy querellante prestaba servicios para el Instituto Nacional del Deportes y a través de postulación que le hiciera el Viceministerio del Deporte y Presidente del Instituto Nacional del Deporte, mediante el oficio ORI-O-06/247 de fecha veinte (20) de febrero de 2006, dirigido al Ministro de Relaciones Exteriores, -folio 6 del expediente personal del aludido ciudadano-, fue postulado para Agregado Deportivo, en los siguientes términos:

“EL VICEMINISTRO DEL DEPORTE y PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND) de la República Bolivariana de Venezuela, Prof. (sic) Eduardo Álvarez Camacho, (…) en la oportunidad de hacer de su conocimiento que esta institución ha decidido comprometerse a sufragar los gastos como agregado simple al Msc (sic) Jefferson O´Conner (…) con la finalidad de que el mismo sea designado como funcionario diplomático de la República Bolivariana de Venezuela, en la República Federal Alemana, como Agregado Deportivo, a fin de establecer algunos convenios de carácter estratégico para la nación en el ámbito académico y deportivo. Debo resaltar que el Msc. (sic) O´Conner (…) ha fungido en diversas ocasiones como representante ad honorem del IND, cubriendo algunos aspectos que han resultado esenciales para el intercambio tanto tecnológico como humano en el país germano (…).” (Subrayado de la Corte)

De ello se verifica, que el nombramiento del hoy querellante como Agregado Deportivo adscrito a la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Federal de Alemania, fue a través de postulación presentada por el Viceministerio del Deporte en fecha veinte (20) de febrero de 2006, comprometiéndose en aquella oportunidad el aludido órgano Ministerial a sufragar los gastos que generasen la designación solicitada.

Igualmente, consta al folio ocho (8) de los antecedentes administrativos, el Punto de Cuenta Nº 05/2006, asunto Nº 018 de fecha 28 de junio de 2006, dirigido al ciudadano Presidente de la República, presentado por el Ministro de Relaciones Exteriores, mediante el cual con base a los artículos 49, 50, 52, 53, 54, 55 y 56 de la Ley de Servicio Exterior, somete a consideración la designación del hoy accionante al cargo de Agregado Deportivo, el cual se observa fue aprobado, observándose al folio veintiséis (26) del mismo expediente, Resolución de fecha 26 de julio de 2006, suscrito por el entonces encargado del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien en cumplimiento de lo aprobado por el Presidente de la República designó al ciudadano Jefferson O’Conner como Agregado Deportivo en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Federal de Alemania.

Ahora bien, resulta indudable que en el caso de autos el cargo de Agregado Deportivo pertenece a la categoría del Personal con rango de Agregado, quienes en principio están sometidos a la Ley de Servicio Exterior y en todo lo no previsto por la misma y su Reglamento, a la Ley Laboral o al Estatuto que rige la Función Pública y su Reglamento General según sea el caso, en otras palabras se trata de una relación estatutaria.

Determinado lo anterior, se pasa a emitir pronunciamiento sobre los vicios alegados, en primer lugar, se hace referencia al vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto, el cual fundamenta el querellante en el hecho que el acto que ordenó la cesión de las funciones del cargo de Agregado Deportivo, fue dictado exclusivamente por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, lo que a su decir contraviene las disposición del artículo 50 de la Ley de Servicio Exterior que faculta para tal actuación al Presidente de la República.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado con relación a este vicio, en sentencia No. 00028, dictada en el Expediente Nº 14466, de fecha veintidós (22) de enero de 2002, lo siguiente:

“(…) el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”

Al respecto, debe señalarse que la Resolución No. DM/ORH No. 069-D de fecha diecisiete (17) de febrero de 2011, hoy impugnada, fue suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, que representa la máxima autoridad del Ministerio de adscripción de la representación diplomática donde se destacó el hoy querellante, y que ciertamente el legislador en razón de los efectos que en el plano internacional tiene la designación del personal que conforma la nómina de una representación diplomática, consideró que la misma debía ser desplegada por el ciudadano Presidente de la República, no obstante ello, nótese que al momento en que el mismo Presidente de la República efectuara la aludida designación en el caso de autos contenida en el Punto de Cuenta No. 05/2006 de fecha veintiocho (28) de junio de 2006 -folios 08 y 09 del expediente personal del querellante-, lo hizo a solicitud del ciudadano Ministro de Relaciones Exteriores, funcionario Alí Rodríguez Araque, ello se explica en razón que el control y supervisión de las actuaciones desplegadas por quienes integran tan altas dignidades lo tiene quien presida el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, como jefe del órgano al que pertenecen y por ende titular de la gestión pública del mismo, así lo reconoce la Ley de Servicio Exterior en su artículo 52 cuando señala que para la designación de los agregados en especialidades que dependan de otros despachos, deberá necesariamente contarse con la aprobación del ciudadano Ministro de Relaciones Exteriores.

Es por ello, que si bien es cierto el artículo 50 de la Ley de Servicio Exterior, otorga al Presidente de la República la competencia de declarar terminada la misión encomendada a quienes ostenten el cargo de Agregado adscrito a las Misiones Diplomáticas de la República, no es menos cierto, que dicha norma no prohíbe que tal potestad la ejerza igualmente el Ministro del ramo, en su condición de titular de la gestión pública, criterio que encuentra asidero en el hecho que la misma normativa, señala que “En el caso de los agregados y agregadas militares será el Ministerio de la Defensa el que determine el término de las funciones”, razón por la cual al haber sido designado previa aprobación del Titular del Ministerio de Relaciones Exteriores, bien podía éste igualmente ordenar el cese las funciones del hoy actor.

Así se advierte, que al corresponder el vicio de incompetencia a la manifiesta falta de potestad de actuación administrativa, se exige para su acreditación que no exista la posibilidad jurídica ni lógica que el funcionario dicte un acto de la naturaleza del acto controlado, cuestión que ciertamente se aleja de la realidad en el caso de autos, toda vez, como ya se explicó ut supra el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores, como cabeza de dicho órgano administrativo funge como el titular de la gestión pública y por ende se encuentra investido, por Ley, de las más plenas potestades de organización y administración sobre el aludido Ministerio, de manera que, en criterio de quien decide, no aparece patente en el caso de autos la noción de manifiesta incompetencia capaz de acarrear la nulidad del mismo, motivo por el cual se desestima el alegado vicio. Así se declara.

Por otra parte, denuncia la parte accionante, el vicio de falso supuesto de derecho señalando al efecto, que el acto administrativo a través del cual se decidió el cese de las funciones del hoy accionante del cargo de Agregado Deportivo, se fundamentó en una normativa no aplicable a su representado, es decir, el artículo 58 de la Ley de Servicio Exterior, ya que según sus dichos la referida norma sólo le es aplicable al personal diplomático en comisión y no los denominados agregados, al cual pertenecía su representado.

Con relación al denunciado vicio de falso supuesto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha definido a través de su reiterada jurisprudencia, el referido vicio, de la siguiente manera:

“…cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Martínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ratificada mediante Sentencia Nº 1069 de fecha 3 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno Vs. Contraloría General de la República). Subrayado de esta Corte.

Asimismo, específicamente en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, debe señalarse que éste se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula.

Ahora bien, en relación a lo anterior, es oportuno señalar que si la falsedad es sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por el contrario, la certeza y demostración del resto de los motivos impiden la anulabilidad del acto, porque la prueba de estos últimos lleva a la misma conclusión, para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, ya que sólo la inexistencia de los motivos "relevantes" que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.

Ahora bien, del contenido del acto impugnado se constata que el mismo invocó los artículos 7 y 58 de la Ley de Servicio Exterior, por lo que, se cita el contenido de las siguientes normativas de la Ley de Servicio Exterior, publicada en Gaceta Oficial Nº 340.641 de fecha 2 de agosto de 2005, aplicable ratione temporis:

“Artículo 1. El objeto de la presente Ley es la regulación, organización y funcionamiento del servicio exterior, así como los derechos y deberes del personal que lo conforma, a fin de cumplir con los mandatos y directrices del Presidente o de la Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela”
“Artículo 7. El personal del servicio exterior depende del Ministerio de Relaciones Exteriores y está integrado por el personal diplomático de carrera, el personal con rango de agregado o agregada, oficial, el personal administrativo, técnico auxiliar y el personal diplomático en comisión”
(Destacado de la Corte)
“Artículo 49. (…) El personal con rango de Agregado es aquel que cumple una función técnica o profesional especializada en el exterior por un tiempo limitado a un máximo de tres (3) años”.
“Artículo 58. Podrán designarse funcionarios diplomáticos y funcionarias diplomáticas en comisión por tiempo determinado en cargos que no sean jefaturas de misiones diplomáticas o consulares aquellos profesionales, que sean necesarios por razones de servicio. Estos funcionarios y funcionarias serán de libre nombramiento y remoción…” (Subrayado y negrilla de esta Corte).

Con bases en las normativas expuestas y determinado durante la exposición de la presente motiva que, el personal en calidad de agregado, se rige por la Ley de Servicio Exterior, por ser parte integrante del personal del servicio exterior, conforme al artículo 7 de la mencionada Ley, al igual que el personal diplomático, y visto que el artículo 49 eiusdem, específica que el personal con rango de Agregado prestará servicios con tal cualidad hasta un máximo de tres (3) años, siendo que el ciudadano Jefferson O’Conner fue designado como Agregado Deportivo el 26 de julio de 2006, siendo ordenado el cese de sus funciones en fecha 17 de febrero de 2011, queda en evidencia claramente que la prestación de servicios del hoy actor, había superado sobradamente el tiempo máximo establecido en la Ley que rige la misma, motivo por el cual bien se podía proceder a ordenar el cese de la misma, considerando lo expuesto, esta Corte desestima el vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.
Con relación a la solicitud de nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso, basado en el hecho que encontrándose en el goce de catorce (14) días de permiso otorgados por licencia por nacimiento de hijo, le fue notificado el cese de sus funciones, debiéndose según sus dichos reincorporar a sus labores como Agregado Deportivo a los fines de efectuar los trámites pertinentes, es criterio de esta Corte que tal situación no acarrea la nulidad del acto impugnado ya que como se ha verificado el mismo es totalmente válido al haber sido dictado conforme a derecho, siendo que lo aquí expuesto en todo caso afectaría su eficacia, es decir, para la materialización de los efectos del acto administrativo, razón por la cual se desestima el presente alegato. Así se declara.

Finalmente, en cuanto a la denuncia de la violación constitucional al fuero paternal a lo cual se expresó “…para la fecha en que mi representado fue notificado del acto de remoción del cargo de Agregado Deportivo, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”

En este sentido, es necesario señalar que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección a la niñez y a la familia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.

De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instauró un régimen de derecho de familia, el cual comporta una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad y a la paternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y Justicia en el cual se ha erigido la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden constitucional, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como licencia de paternidad remunerada, a los fines de asumir, en condiciones de igualdad con la madre, el acontecimiento, las obligaciones y responsabilidades derivadas con relación al cuidado y asistencia.

Ahora bien, tal y como se ha venido señalando debe tenerse en cuenta que la protección a la paternidad (inamovilidad) a la cual se hace alusión como fundamento de la pretensión ejercida, se invoca alegando que su hijo había nacido en fecha 27 de mayo de 2011, y la Administración procedió a la notificación de la remoción el 6 de junio de 2011, lo cual consta en autos, al correr inserta al folio treinta y tres (33) del cuaderno separado contentivo del amparo cautelar solicitado, copia de la partida de nacimiento del hijo del hoy querellante, evidenciándose que nació en fecha 27 de mayo de 2011. Por tanto, a partir de dicha fecha comenzaría a transcurrir el lapso de un (1) año de inamovilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en concordancia con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, esta Alzada considera oportuno traer a colación el mencionado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 30 de septiembre de 2007, cuyo tenor es:

“…El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.
En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social…”.

De la anterior transcripción, se entiende la existencia de la protección paternal por efectos de asistencia y cuido, toda vez que la protección del padre una vez nacido el niño o niña implica cualquier posibilidad de tutela que se materialice en la esfera jurídica de éste en búsqueda del real cumplimiento del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual, adaptándose a la presente causa, conlleva a esta Corte a considerar que la defensa de la vida del niño o niña no se encuentra inmersa en la obligación de la Administración de mantener a un funcionario en el cargo que desempeña, sino en la materialización efectiva de cualquier medida que proteja el estado de cuido y asistencia que se encuentra frente al hecho del nacimiento, crecimiento y desenvolvimiento de su niño o niña.

No obstante lo anterior, esta Corte debe señalar que en efecto la protección a la paternidad de manera integral, mediante su consagración en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 76) y con la Promulgación de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 30 de septiembre de 2007, su desarrollo jurisprudencial resulta novedoso, por lo que esta Alzada debe dejar establecido lo que se refleja claramente del verdadero sentido que se pretende con la protección de un derecho constitucional, ello por cuanto resulta contrario a la justicia, la concepción de una solución determinada y rígida a la cual deba apegarse la jurisdicción para la defensa de una norma, siendo lo más idóneo para la satisfacción de los intereses jurídicamente trascendentes el estudio de todas las posibilidades jurídico constitucionales que ciertamente resulten aplicables para el caso en concreto y que generen en consecuencia el mayor y mejor acercamiento a la consecución de la justicia a través del ejercicio del derecho.

Visto lo anterior, esta Alzada considera oportuno señalar que ciertamente la inamovilidad paternal de la cual gozaba el recurrente para el momento de su cese de funciones como Agregado Deportivo, lo cual le fue notificado en fecha el 6 de junio de 2011, prestando servicios efectivamente hasta el 4 de agosto del mismo año, en virtud de la prórroga otorgada, comenzó a partir del nacimiento del niño, esto es, el 27 de mayo de 2011, siendo que en fecha 7 de mayo de 2012, es decir, con anterioridad a la fecha en que cesaría la protección por fuero paternal, entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras la cual en su artículo 335, extendió dicho fuero al lapso de dos (2) años, por lo que a criterio de esta Corte, al no haberse vencido la protección para la fecha de entrada en vigencia de la mencionada Ley, debe interpretarse que dicha extensión amparó igualmente al hoy recurrente.

Siendo ello así, considera este Órgano Jurisdiccional, a los fines de mantener el estado de protección del niño y la familia, en virtud de su situación de inamovilidad por fuero paternal, más allá del aspecto laboral o en este caso funcionarial, el verdadero sentido de resguardo en el presente caso se encuentra en el cuidado del niño manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, aunado al hecho que para el momento en que esta Corte dicta la presente decisión, las causales de inamovilidad bajo las cuales se encontraba el recurrente amparado han cesado, por lo que dicho alegato pierde validez como fundamento para exigir una reincorporación.

Establecido lo anterior, esta Corte considera procedente le sean pagados al ciudadano Jefferson O’Conner, los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones y de manera integral, salvo los beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio, desde el momento en que efectivamente cesó su prestación de servicios como Agregado Deportivo, lo cual se señaló en el escrito libelar ocurrió en fecha 4 de agosto de 2011, hasta la fecha en que el niño cumplió un (02) años de nacido, esto es el 27 de mayo de 2013, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.773 del 20 de septiembre de 2007, y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no obstante, y a los fines del cumplimiento de lo ordenado en la presente, es necesario señalar en el presente caso lo siguiente:

La parte demandada en el caso de autos fue el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, por ser este el órgano del cual emanó el acto impugnado en el presente recurso, aún así no pasa desapercibido para este órgano jurisdiccional el contenido de la comunicación No.001537 de fecha nueve (9) de noviembre de 2006 suscrita por el ciudadano Ministro de Relaciones Exteriores, la cual cursa inserta al folio 15 del expediente personal del querellante, donde se evidencia entre otras cosas que en principio se procedería al nombramiento del hoy querellante asumiendo ambas partes una porción de los costos que el mismo generase, vale decir, el Instituto Nacional del Deporte conforme a la normativa relativa al personal Agregado, que estipula en el artículo 54 de la Ley de Servicio Exterior lo siguiente “El Ejecutivo Nacional reglamentará el rango y nivel de remuneración que haya de otorgarse al agregado o agregada mientras dure su misión. Estos pagos, y aquellos relacionados con su traslado, en caso de que no pertenezcan al Ministerio de Relaciones Exteriores, deberán ser cancelados por el ente de donde provenga dicho funcionario o funcionaria, sobre la base de las escalas establecidas a tal fin por el Ministerio de Relaciones Exteriores…” y el Ministerio de Relaciones Exteriores, asumiendo este último el pago de la “…diferencia de sueldo, equivalente a la remuneración que percibe un Agregado III en el servicio exterior”, ello en virtud de la solicitud efectuada por el Instituto Nacional del Deporte, por razones presupuestarias, no procediendo en derecho el pago de lo sufragado por parte del ente de origen, es decir, el Instituto Nacional del Deporte, en virtud que éste no fue demandado en la presente causa, por lo que mal podría esta Corte condenar a un ente que no fue parte en el presente juicio. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud de pago de intereses de mora, tal solicitud a criterio de esta Alzada resulta improcedente, ello motivado a que la Administración no ha incurrido en mora alguna, puesto que lo condenado a pagar en el presente fallo, no ha generado interés de mora alguno. Así se declara.

Por lo que a los fines de determinar el monto a pagar, por concepto de diferencia de sueldo obligación asumida por la parte querellada -lo cual se señala expresamente que deberá ser en bolívares, por ser ésta la moneda nacional- de conformidad con los términos aquí expuestos se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar dichas cantidades, ello de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, esta Corte al no haberse verificado la existencia de los vicios alegados contra el acto impugnado a los efectos de su validez, no procediendo en derecho la solicitud de nulidad presentada, y al haberse ordenado el pago del complemento de los sueldos dejados de percibir en los términos antes expuestos por haberse declarado la violación del fuero paternal al ciudadano Jefferson O’Conner, se declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de marzo de 2013, por la Abogada Rosa María Peña, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 21 de febrero de 2013, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la prenombrada Abogada, en representación del ciudadano JEFFERSON ROGELIO O’CONNER MARRERO, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante.

3. ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 21 de febrero de 2013.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo.

5. SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, el pago en bolívares, de lo dejado de percibir por el ciudadano Jefferson O’Conner desde la fecha del efectivo cese de las funciones, es decir, desde el 4 de agosto de 2011 hasta el 27 de mayo de 2013, sólo en cuanto a la contraprestación cancelada por éste organismo querellado, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

6.- SE NIEGA la nulidad del acto administrativo de fecha 17 de febrero de 2011 suscrito por el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores, así como la cuota parte de los sueldos dejados de percibir durante el período de inamovilidad laboral por fuero paternal que debía ser cancelado por el Instituto Nacional del Deporte, conforme a lo explicado en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2013-000946/MEM