TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000068

En fecha 24 de septiembre de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida de suspensión de efectos por los Abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 4.580 y 86.770, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARÍA ELENA FUMERO MESA, titular de la cédula de identidad Nº 3.847.443, contra el acto administrativo contenido en la decisión de fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la AUDITORÍA INTERNA DE LA SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión de fecha 19 de diciembre de 2012, y confirmó la responsabilidad administrativa de la prenombrada ciudadana.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 17 de septiembre de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación Admitió la presente demanda y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 25 de septiembre de 2013, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 12 de agosto de 2013, los Abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana María Elena Fumero Mesa, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la decisión de fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión de fecha 19 de diciembre de 2012, confirmando la declaratoria de responsabilidad administrativa de la demandante, notificada el 6 de marzo de 2013, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Indicó, que “Mediante decisión de fecha 28/12/2012 (sic), dictada por la (…) Auditora Interna de SUDEBAN (sic) (…) nuestra representada fue declarada responsable en lo administrativo y sancionado pecuniariamente con la imposición de una multa de quinientos cincuenta unidades tributarias (550 UT), equivalente a veinticinco mil trescientos bolívares (Bs. 25.300,00)…” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que “El mencionado auto decisorio fue dictado porque, (…) a decir de la Auditora Interna, nuestra mandante, conjuntamente con los integrantes de la Comisión de Contrataciones de la Superintendencia ‘justificaron la contratación de la obra Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio Sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con inobservancia parcial del procedimiento de selección de contratista previsto en el Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones, toda vez que aplicaron la modalidad de contratación directa argumentado una emergencia, sin que ésta haya quedado debidamente comprobada por el Cuerpo de Bomberos, y adjudicaron la obra a la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S.A. sin que ésta estuviese inscrita en el Registro Nacional de Contratista para el momento en el cual presentó la oferta, y por no haber exigido garantía a quien debía prestarla, toda vez que no se previó la constitución de fianza por el anticipo especial’…” (Mayúsculas del original).

Esgrimió, que “Contra el referido auto decisorio, nuestra representada ejerció el recurso de reconsideración previsto en el artículo 107 de la LOCGRSNCF (sic) el cual fue declarado parcialmente con lugar, pues aunque se confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa dictada en contra de nuestra mandante, se rebajó a doscientos cincuenta unidades tributarias (250 UT), equivalente a once mil quinientos bolívares (Bs. 11.500,00) la multa que también le había sido impuesta…” (Mayúsculas del original).

Alegó, “…la violación de las garantías constitucionales a ser juzgado con imparcialidad y por el juez natural. (…) [Por cuanto] en el caso que nos ocupa, es perfectamente constatable que el Auto de Inicio dictado como consecuencia del Informe de Resultados de la Potestad Investigativa llevada a cabo en el expediente Nº SIB-DSB-AI-PI-001/2012, relativo a la evaluación hecha al proceso de selección y contratación de la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S.A. para la ejecución de la obra (…) [y] es perfectamente constatable que tanto el mencionado Auto de Inicio como el citado Informe de Resultado, fueron proferidos y están suscritos por la (…) Auditora Interna de [esa] Institución [Así como] las decisiones de primero y segundo grado del presente procedimiento de responsabilidad…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Arguyó, que “…en el citado procedimiento de determinación de responsabilidades, [la Auditora Interna] decidió sobre hechos respecto de los cuales ya había emitido opinión en el informe de resultados con el que concluyó la fase de potestad investigativa sustanciada por ella misma. Por tanto, es evidente que (…) bajo ningún respecto, la exigencia constitucional de que se oiga a los imputados con absoluta imparcialidad, prevista en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución (…) de lo cual se deriva, sin duda alguna, que dicho procedimiento fue decidido por una autoridad que tampoco podrá ser considerada como el juez natural de ese procedimiento de determinación de responsabilidad…” (Corchetes de esta Corte).

Precisó, que “…habiendo sido proferidas y suscritas las decisiones que estamos recurriendo ahora judicialmente (…), sin respecto de las garantías constitucionales antes referidas, es evidente que dichas decisiones se configuran como violatorias de esos derechos fundamentales; por lo tanto, a tenor de lo dispuesto en los artículos 19 y 25 constitucionales, deben ser consideradas como decisión infectadas por vicios de nulidad absoluta…”.

Arguyó, que “…toda la regulación legal y reglamentaria acerca del ejercicio de las potestades investigativas y de determinación de reusabilidades por parte de los órganos de control fiscal, está concebida para que tales potestades sean ejercidas por funcionarios distintos (…) Así se desprende palmariamente de lo dispuesto en los artículos 79 y 86 del Reglamento de la LOCGRSNCF (sic)…” (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “…no es cierto que la Unidad de Auditoría Interna de SUDEBAN (sic), para la fecha en que se inició el procedimiento investigativo previo al proceso de determinación de responsabilidad (…) y para el momento de la elaboración de correspondiente Informe de Resultado previsto en el artículo 85 de la LOCGRSNCF (sic), no contaba con la estructura básica indicada en los Lineamientos para la Organización y Funcionamiento de las Unidades de Auditoría Interna de manera que no podía separar las actividades de investigación de las actividades de determinación de responsabilidades…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, alegó “…la violación del principio de la globalidad de la decisión administrativa previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [por cuanto] en la decisión que estamos recurriendo no existe ninguna mención a nuestro alegato de la violación de la cláusula del Estado de Justicia existente en Venezuela, ni a la invocada necesaria utilización del método de la ponderación en la aplicación del derecho y para apreciar las circunstancias en que se produjeron los hechos objeto de la investigación realizada y que dio lugar al procedimiento de determinación de responsabilidad. Es obvio, pues, que esta omisión representa la indudable violación de la globalidad de la decisión…” (Corchetes de esta Corte).

En ese mismo orden, precisó que la Administración incurrió nuevamente en la violación del principio de globalidad por cuanto “…omite toda consideración acerca del argumento esgrimido por esta representación para responder al cuestionamiento hecho por el órgano de control fiscal al informe S/N de mayo de 2008 denominado Estado Actual de la Facha de Vidrio, emanado de la Junta de Condominio del edificio sede de la SUDEBAN (sic), porque, a juicio de ese órgano, dicho informe aparece suscrito por Léster Dávila quien fue nombrado miembro de esa Junta de Condominio en fecha posterior a la del referido informe (…) [en tal sentido, expresó que] esta representación respondió señalando que (…) la rúbrica de Léster Dávila (…) es simplemente en señal de ‘toma de razón’ de ese informe y no en calidad de emisor (…) para dejar en constancia, (…) que estaba en cuenta de la emisión de ese informe y de su contenido…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Igualmente, alegó “…la indebida desestimación de pruebas pese a reconocerles su mérito probatorio [en virtud que] para corroborar los elementos de juicio utilizados en el acto motivado, se produjeron como nuevas pruebas, las testimoniales de los ciudadanos Richard Mizaerl Silva y Eduernar José Corredor, así como la opinión experta del Ingeniero Pedro E. Cruz-Bajares [a los fines de] corroborar lo dicho en el acto motivado acerca de la existencia de la situación de riesgo representada por las inadecuadas condiciones de la fachada de vidrio del edificio de SUDEBAN (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original, Corchetes de esta Corte).

Arguyó, que “Sin embargo, (…) en la decisión de primer grado, a pesar de que no se cuestionó el mérito o valor probatorio de los elementos de juicio antes señalados, se les desestimo(sic) con el insólito argumento de que ellos no fueron considerados en el acto motivado que justificó la adjudicación directa [a pesar que] estos elementos no pretendían sustituir a los consignados en el citado acto motivado sino corroborarlos (…) Lo que se pretendía con estos nuevos elementos de juicio no pretendían probar ahora lo que no se probó entonces. Lo que se pretendía con estos nuevos elementos de juicio es corroborar lo que estuvo probado entonces…” (Corchetes de esta Corte).

Por otra parte, arguyó que “…en las decisiones que estamos recurriendo los (…) informes [sobre el estado de la fachada de vidrio del Edificio Centro Empresarial Parque del Este (CEPE) producidos por la Junta de Condominio y por la empresa TEM VASS S.A.] fueron desestimados por el órgano de control. Sin embargo, tal desestimación se hizo con razones manifiestamente insuficientes…” (Corchetes de esta Corte).

En ese sentido, expresó que “El informe de Mayo (sic) de 2008, denominado Estado Actual de la Fachada de Vidrio, emanado de la Junta de Condominio del edificio sede de SUDEBAN (sic), se desestimó, porque supuestamente, estaba firmado por Léster Dávila quien no era miembro (…) Ese informe fue emitido válidamente por el Presidente de la Junta de Condominio, (…) y por el miembro principal de esa Junta, (…) es decir, dos de los tres miembros de la Junta…” (Mayúsculas del original).

Igualmente, precisó que “…el informe de TEM VASS, S.A. fue desconocido porque no aparece firmado por el ingeniero Raúl M. Díaz R., ni por algún representante de esa empresa (…) Dado que resulta inverosímil asumir que dicho informe es falso, lo más seguro es que esa falta de firma se deba, (…) a alguna omisión involuntaria; y ello es perfectamente demostrable convocando al ingeniero Raúl M. Díaz R., (…) que aparecer como emisor, para que ratifique o niegue ser el emisor del informe…” (Mayúsculas del original).

Por otra parte, expresó que “Las decisiones que estanos impugnando insisten en afirmar el carácter irregular de la adjudicación del contrato para la realización de la obra (…) porque, supuestamente, dicha empresa no estaba inscrita en el Registro Nacional de Contratistas y porque -firman esas decisiones- el respectivo contrato se habría suscrito sin exigir la constitución de una fianza por el anticipo espacial mencionado en dicho contrato (…) al respecto debemos reiterar (…) que la empresa (…) mientras ejecutó el contrato (…) estuvo siempre inscrita en el Registro Nacional de Contratista [y] que en el referido contrato, nunca (…) se entrego un anticipó sin que se exigiera previamente la garantía o fianza correspondiente…”.

Asimismo, solicitó que “…en forma previa se declare la suspensión provisional de los efectos de los actos impugnados, mientras dure el presente juicio, a fin de evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva…” (Negrillas y subrayado del original).

Afirmó, que “…es evidente que la ejecución de los actos recurridos dará lugar, en primer término, a la liquidación y cobro de la multa que le fue impuesta (…) a nuestra representada (…) Y, obviamente, ello comportará daños patrimoniales para la prenombrada que (…) no serán, o difícilmente podrán ser reparados por la sentencia definitiva que resuelve el presente juicio de nulidad para el caso de que la misma, (…) declare la nulidad del acto que hemos recurrido. No puede haber dudas de que el pago de la referida cantidad significaría una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación, dadas las conocidas dificultades que existen en nuestro país para que la administración (sic) pública (sic) reembolse lo que se le ha pagado indebidamente…”.

Que, “Sin duda constituye una máxima de experiencia la tremenda dificultad que existe para que, una vez condenada la Administración, ésta retribuya al particular el crédito debido o los daños causados. Pero para demostrar el peso que el pago de la referida multa significaría (…), anexamos al presente libelo, (…) copia de su declaración de rentas correspondiente al ejercicio fiscal 2012, en la cual se puede advertir que siendo una persona que no produjo rentas en ese ejercicio, ni las produce actualmente, tener que pagar esa multa, solo podría hacerlo endeudándose, lo que agravaría aún más su precaria situación económica…”.

Ostentó, que “Por otra parte, es irrevocable a dudas el inmenso perjuicio moral y material que significará para María Elena Fumero Mesa, ex funcionaria pública de larga trayectoria que con sus méritos personales y profesionales llegó a ocupar el importante cargo de Superintendente de Bancos, el hecho de que se le aplique la sanción de inhabilitación que pudiere decidir la Contralora General de la República de acuerdo a las previsiones del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. La mácula que para su reputación ello representaría, así como el daño material directo que se produciría no podrán ser borrados por la sentencia definitiva que en este juicio se dicte, no sólo porque no se podrá retrotraer el tiempo de la inhabilitación, sino porque por virtud de esa medida quedará condenada para siempre entre sus familiares, amigos y compañeros de trabajo…”.

Asimismo, arguyó que “…los vicios de los actos impugnados que hemos denunciado en este libelo configuran elementos suficientes para probar el fumus boni iuris o presunción de buen derecho que es uno de los elementos requeridos para acordar la medida solicitada…”.

Finalmente, solicitó que “Con fundamento en todo cuanto hemos expuesto precedentemente, y por no existir nada irregular en la conducta de MARÍA ELENA FUMERO MESA, solicitamos (…) admita el presente recurso, lo tramite oportunamente, acuerde la medida cautelar solicitada, lo declare con lugar y, consecuentemente, anule en todas sus partes la decisión de segundo grado dictada el 14 de febrero de 2013 por la Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, e indirectamente la decisión de primer grado confirmada por aquella, de fecha 28 de diciembre de 2012, dictada por la misma autoridad, por medio de las cuales, en el marco del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la citada LOCGRSNCF (sic), fue declarada la responsabilidad administrativa de nuestra poderdante, con todas sus consecuencias legales, por hechos ocurridos durante el año 2008 cuando se desempeñaba en la administración la SUDEBAN (sic), como Superintendente de la mencionada institución…” (Mayúsculas del original).

-II-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Declarada como ha sido la competencia y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2013, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Iniciando con el análisis que nos ocupa, se observa que en el marco de la presente demanda de nulidad incoada por los Abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana María Elena Fumero Mesa, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la decisión de fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión de fecha 19 de diciembre de 2012, y confirmó la responsabilidad administrativa de la demandante.

Así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la parte demandante, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tal sentido, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), pág. 143).

En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.

La norma supra mencionada, establece que el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la mora o periculum in mora y la ponderación de intereses, otorgándole además un amplio poder en relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y, en general a los intereses públicos.
En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.

Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales.

Adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría a un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.

Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal a analizar en forma concreta la petición cautelar acaecida, en los siguientes términos:

En tal sentido, observado como ha sido en los párrafos introductorios de la presente motiva, la medida solicitada está direccionada a la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la decisión de fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión de fecha 19 de diciembre de 2012, confirmando consecuencialmente la declaratoria de la responsabilidad administrativa de la demandante, notificada el 6 de marzo de 2013, de seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar el análisis pertinente, en los siguientes términos:

En este contexto, y vistos como han sido los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, pasa este Órgano Jurisdiccional, por razones de practicidad a analizar, en primer término, lo atinente a la presencia del periculum in mora en el caso que nos ocupa, en los siguientes términos:

Observa esta Corte, que la parte actora expresó, que “…es evidente que la ejecución de los actos recurridos dará lugar, en primer término, a la liquidación y cobro de la multa que le fue impuesta (…) a nuestra representada (…) Y, obviamente, ello comportará daños patrimoniales para la prenombrada que (…) No puede haber dudas de que el pago de la referida cantidad significaría una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación, dadas las conocidas dificultades que existen en nuestro país para que la administración (sic) pública (sic) reembolse lo que se le ha pagado indebidamente…”.

En tal sentido, expresó que, “Pero para demostrar el peso que el pago de la referida multa significaría (…), anexamos al presente libelo, (…) copia de su declaración de rentas correspondiente al ejercicio fiscal 2012, en la cual se puede advertir que siendo una persona que no produjo rentas en ese ejercicio, ni las produce actualmente, tener que pagar esa multa, solo podría hacerlo endeudándose, lo que agravaría aún más su precaria situación económica…”.

Igualmente, arguyó que “…es irrevocable a dudas el inmenso perjuicio moral y material que significará para María Elena Fumero Mesa, ex funcionaria pública de larga trayectoria que con sus méritos personales y profesionales llegó a ocupar el importante cargo de Superintendente de Bancos, el hecho de que se le aplique la sanción de inhabilitación que pudiere decidir la Contralora General de la República de acuerdo a las previsiones del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. La mácula que para su reputación ello representaría, así como el daño material directo que se produciría no podrán ser borrados por la sentencia definitiva que en este juicio se dicte, no sólo porque no se podrá retrotraer el tiempo de la inhabilitación, sino porque por virtud de esa medida quedará condenada para siempre entre sus familiares, amigos y compañeros de trabajo…”.

Ahora bien, en primer lugar, tras haber revisado el alegato del accionante en torno a la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, a los fines de analizar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, pasa esta Corte a realizar el análisis de los requisitos, iniciando -como se dijo anteriormente- por el relativo al periculum in mora.

Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:

(i) Decisión de fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión de fecha 19 de diciembre de 2012, y confirmó la declaratoria de la responsabilidad administrativa de la demandante (Vid. folios 26 al 52).

(ii) decisión de fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que declaró la responsabilidad administrativa de la demandante (Vid. folios 56 al 117).

Por otra parte, se debe precisar que consta en el expediente judicial, los siguientes elementos:

(i) Comunicación identificada con el Nº SIB-DSB-AI-06612, de fecha 6 de marzo de 2013, emanada de la Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual se le notificó a la ciudadana María Elena Fumero la decisión de fecha 19 de diciembre de 2012 (Vid. folio 111).

(ii) Certificado electrónico de Recepción de Declaración por Internet del Impuesto Sobre la Renta (ISLR), correspondiente a la ciudadana María Elena Fumero Mesa, del cual se desprende que la referida ciudadana declaró ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no haber percibido renta alguna, para el ejercicio fiscal del año 2012 (Vid. folio112 al 114).

Vistos los elementos de prueba acompañados por la parte recurrente junto a su escrito libelar, partiendo este Órgano Jurisdiccional del principio que el poder cautelar del Juez debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y su procedencia se encuentra sujeta cuando existan en autos medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007, (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio), que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.

De igual forma, se debe precisar que, es criterio jurisprudencial que, para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la recurrente debió hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados esta Corte no observa de los elementos constitutivos del presente cuaderno separado, así como de los anexos cursante en el expediente principal, que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta.

Así pues, esta Corte evidencia, prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elementos probatorios suficientes del cual se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que generaría el pago de la referida multa, para suspender los efectos del acto administrativo impugnado.

Por su parte, resulta importante precisar que el recurrente debió hacer constar en autos elementos probatorios que evidencien desde el punto de vista económico y financiero el daño irreparable que le pudiera causar el cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta.

Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.

Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de -manera preliminar- y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.

Por otra parte, se observa que la recurrente a los fines de fundamentar la presente solicitud de medida cautelar expresó que“…el hecho de que se le aplique la sanción de inhabilitación que pudiere decidir la Contralora General de la República de acuerdo a las previsiones del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República…”, en ese sentido, esta Corte debe aclarar que dicho alegato no se constituye como un elemento suficiente para sustentar la medida de suspensión de efectos solicitada, ello por cuanto, no se configura como un hecho cierto, sino como una posibilidad que la Administración Pública en el ejercicio de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico, aplicara una sanción distintas a la analizada en el caso de autos, más no como un daño cierto o palpable, en la esfera jurídica de la recurrente.

De igual forma, la actora alegó que los efectos del el acto impugnado “…no podrán ser borrados por la sentencia definitiva que en este juicio se dicte, no sólo porque no se podrá retrotraer el tiempo de la inhabilitación, sino porque por virtud de esa medida quedará condenada para siempre entre sus familiares, amigos y compañeros de trabajo…”. En ese sentido, es necesario precisar, que el hecho que se suspenda los efectos del acto administrativo impugnado, mediante un decreto cautelar, no afectaría la validez del mismo, y en consecuencia, en criterio de esta Corte, lo único que pudiera absolver a la querellante, de una posible condenada social o moral por parte de sus “familiares, amigos y compañeros de trabajo”, sería la declaratoria en definitiva de la nulidad del acto impugnado.

De allí que esta Corte considera en virtud de lo anteriormente expresado que existe una insuficiencia probatoria que fundamente la argumentación utilizada como parte del periculum in mora, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima el estudiado argumento. Así se decide.

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris y la ponderación de intereses. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional Ordena agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2013-000324.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARÍA ELENA FUMERO MESA, contra el acto administrativo contenido en la decisión de fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la AUDITORÍA INTERNA DE LA SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente signado bajo el Nº AP42-G-2013-000324.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2013-000068
MEM/