JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001346 En fecha 10 de agosto de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 05-0747, de fecha 11 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ADOLFO ANTONIO GÓMEZ PERDIGÓN, titular de la cédula de identidad Nº 11.680.444, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE). Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 11 de julio de 2005, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 22 de febrero de 2005, por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante contra la decisión dictada en fecha 21 de febrero de 2005, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 26 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte. Asimismo, se designó Ponente al Juez Oscar Piñate, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Javier Sánchez Rodríguez, Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Vicepresidenta y Neguyen Torres López, Jueza. En fecha 7 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Jesús Alberto Moya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 64.206, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 14 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Jesús Alberto Moya, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, el escrito fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose reanudar el mismo una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y se reasignó la Ponencia a la Juez Neguyen Torres López. En fechas 6 y 7 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado José Urdaneta Vera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 51.890, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, diligencia mediante la cual solicitó que esta Corte declarara el desistimiento en la presente causa. En fecha 9 de marzo de 2006, se difirió la oportunidad para fijar el acto de informes en la presente causa, la cual se haría por auto expreso y separado. En fecha 16 de abril de 2007, visto que en fecha 14 de febrero de 2006, se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y concedió el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para la reanudación de la misma, obviando la notificación de las partes, asimismo, ordenó notificar a los ciudadanos Adolfo Antonio Gómez Perdigón, al Presidente del Consejo Nacional Electoral y a la Procuradora General de la República, con la advertencia que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso de tres (3) días establecido en el citado artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, visto que el escrito de formalización del presente recurso fue presentado en fecha 14 de febrero de 2006, por ante esta Corte, en aplicación del criterio fijado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional sentencia N° 847/2001 del 29 de mayo de 2001, en la cual señaló: “Al respecto esta Sala Constitucional, como ya lo ha señalado en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contraria quien obra el recurso…”, se declaró como válida la formalización. Transcurrido como fuere el lapso fijado en el presente auto y a los fines del trámite del procedimiento de segunda instancia de la apelación interpuesta, se acordó seguir el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en estado de contestación a la apelación. En consecuencia, se revocó por contrario imperio el auto dictado en fecha 9 de marzo de 2006, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 2 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral, en fecha 30 de abril de 2007. En fecha 4 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Adolfo Antonio Gómez Perdigón, en fecha 2 de mayo de 2007. En fecha 11 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 4 de mayo de 2007. En fecha 21 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Mayra López, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, el escrito de contestación a la formalización de la apelación. En fecha 24 de mayo de 2007, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 1° de junio de 2007. En fecha 1° de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Mayra López, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, el escrito de de pruebas. En fecha 5 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte fue constituida por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 9 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 16 de julio de 2009, compareció ante la Secretaría de esta Corte el Abogado Andrés Brito, en su condición de Juez Presidente de esta Corte y se inhibió de conocer la presente causa, de conformidad con lo previsto en el ordinal 9º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 27 de julio de 2009, vista la diligencia suscrita por el ciudadano Andrés Eloy Brito, Juez Presidente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 16 de julio de 2009, mediante la cual se inhibió de conocer la presente causa, de conformidad con lo previsto en el ordinal 9º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ordenó abrir cuaderno separado signado con el Nº AB41-X-2009-000039, a los fines legales consiguientes. En esa misma oportunidad, se le dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, la cual quedó reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez. En fechas 20 de mayo de 2010 y 24 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Adolfo Antonio Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 108.197, actuando en su propio nombre y representación, diligencias mediante las cuales solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 2 de marzo de 2011, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se acordó notificar a los ciudadanos Adolfo Antonio Gómez Perdigón, al Presidente del Consejo Nacional Electoral y a la Procuradora General de la República, concediéndole a esta última el lapso de ocho (8) días hábiles; indicándoles que una vez constaran en autos las referidas notificaciones, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Vencidos como fueren los lapsos anteriormente fijados y agotados como se encontraran los lapsos de promoción, evacuación y oposición a las pruebas, se acordó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes, lo cual se haría por auto expreso y separado. En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Adolfo Antonio Gómez Perdigón y los oficios Nros. 2011-1405 y 2011-1406, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Consejo Nacional Electoral y a la Procuradora General de la República, respectivamente. En fecha 22 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral, en fecha 18 de marzo de 2011. En fecha 29 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación del ciudadano Adolfo Antonio Gómez Perdigón. En fecha 14 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 29 de marzo de 2011. En fecha 5 de mayo de 2011, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado por esta Corte en fecha 2 de marzo de 2011 y vista la exposición del Alguacil de esta Corte en fecha 29 de marzo de 2011, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Adolfo Antonio Gómez Perdigón, se acordó librar la boleta de notificación por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, en la sede de este Tribunal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libró la respectiva boleta de notificación. En fecha 30 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, la diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto dictado en fecha 2 de marzo de 2011. En fecha 30 de mayo de 2011, la Secretaría de esta Corte ordenó agregar a las actas la boleta librada en fecha 5 de mayo de 2011, para notificar al querellante, por cuanto el mismo se dio por notificado mediante diligencia, en fecha 30 de mayo de 2011. En fecha 12 de julio de 2011, notificadas como se encontraban las partes del auto de abocamiento dictado por esta Corte en fecha 2 de marzo de 2011, transcurridos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se acordó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 11 de agosto de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la Procuraduría General de la República, en fecha 8 de agosto de 2011. En fecha 20 de octubre de 2011, notificadas como se encontraban las partes y en cumplimiento en el auto dictado en fecha 20 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir a esta Corte el presente expediente. En esa misma fecha, se cumplió con lo ordenado. En fecha 25 de octubre de 2011, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 15 de diciembre de 2011, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 1° de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 1° de marzo de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fechas 1° de noviembre de 2012 y 17 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Antulio de Jesús Moya, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 10 de agosto de 2004, el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Adolfo Antonio Gómez Perdigón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Nacional Electoral (CNE), con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes: Indicó, que su representado ingresó“…a prestar servicios en el Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral, en fecha 27-11-1987 (sic) con la clasificación de Chofer II, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación…”. Adujo, que “En razón de su manifiesto interés de superación se dedicó a estudiar y ello le sirvió de apoyo para que el 24-04-1992 (sic) fuera seleccionado para realizar el curso básico para Fiscales Auxiliares de Cedulación en las áreas de Dactiloscopia e Impresión, Archivo Alfabético, Fonético e identificación Civil…”. Relató, que “El 24-05-1993 (sic) se le nombró como Fiscal Técnico, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación. (…) Con ese cargo se mantuvo hasta la fecha de su destitución a pesar de que ya había obtenido el grado de Abogado y como tal fue requerido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, ciudadano WILLIAM PACHECO MEDINA, para que formara parte del Comité de Verificación de Firmas de las Solicitudes de Referendos Revocatorios, cuyo Comité fue creado el 03-10-2003 (sic). Una vez concluida estas labores se incorporó a sus actividades habituales…” (Mayúsculas y negrillas del original). Manifestó, que a su representado “…en fecha 03-05-2002 (sic), le fue impuesta distinción ‘Botón de Plata’ en reconocimiento a sus quince años de servicio el Organismo Electoral…”. Alegó, que “Para la fecha de su destitución mi representado tenía una antigüedad de dieciséis (16) años y seis (06) (sic) meses…”. Sostuvo, que “La destitución se fundamenta en el artículo 69 del Reglamento Interno Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 33.702 de fecha 24-04-1987 (sic) (…). Esta norma, que dicho sea de paso regula materia de la estricta reserva legal, contiene el enunciado de un largo listado de cargos calificados libre nombramiento y remoción dejando al libre arbitrio del Cuerpo Electoral la decisión de incluir otros con la misma calificación…”. Invocó a su favor, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y agregó, que “El Consejo Nacional Electoral no cuenta con un Manual Descriptivo de cargos; pero en todo caso mi poderdante tenía asignadas las siguientes funciones: Fiscalizaba con otros funcionarios de su misma clasificación, el proceso de cedulación desde que se reciben los expedientes hasta la entrega de cédula de identidad laminada al usuario; llevaba los controles administrativos de la expedición y asignación de los seriales de las cédulas de identidad; recababa información de las maternidades, clínicas privadas, hospitales públicos y Oficinas de Registro Civil, para comprobar si efectivamente la partida de nacimiento presentada por primera vez por el usuario del servicio de cedulación, estaba legalmente expedida, pero también cumplía con las órdenes e instrucciones que le eran impartidas por su superior inmediato o mediato…”. Al respecto, consideró que “...las indicadas funciones no son de aquellas que caracterizan las de alto nivel que corresponden a un funcionario de libre nombramiento y remoción; pero si enmarcan en las de un funcionario público de carrera con derecho a la estabilidad en el empleo contemplada en los artículos 93 de la Constitución, el 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 32.599 de fecha 10-11-1982 (sic)…”. Arguyó, que su representado “…no es un funcionario de libre nombramiento y remoción aunque lo diga el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, que no sólo invade la esfera de la reserva legal que corresponde al Organo (sic) Legislativo Nacional, sino que además viola flagrantemente el principio de la legalidad contemplado en el artículo 137 de la Constitución Nacional y el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 93 ejusdem. Siendo así, es obligación impretermitible del órgano jurisdiccional correspondiente, asegurar la vigencia plena de la Constitución Nacional, cuando, como en el presente caso, hay una evidente incompatibilidad entre una norma de rango sub-legal que se pretende aplicar y el texto del artículo 334 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil…”. Sostuvo, que “Es cierto que el Presidente del Consejo Nacional Electoral tiene atribuidas expresas facultades en materia de personal. Además de la Ley Orgánica del Poder Electoral, cuenta con un Estatuto de Personal y un Reglamento Interno; pero es absolutamente cierto que no tiene un Manual Descriptivo de Cargos que especifique y defina con precisión cuáles son las funciones y responsabilidades que tiene atribuida cada cargo de los que forman parte de su propia estructura funcionarial; única manera de determinar, llegado el caso, cuál de ellos reúne los requisitos fundamentales para ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción. Y es que de éstos cargos el Organo (sic) Electoral puede disponer libremente; pero no puede hacerlo con los de carrera como ocurrió en el presente caso, porque éstos están amparados por el derecho a la estabilidad…”. Indicó, que “El Estatuto de Personal y el Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral son normas de rango sublegal y en consecuencia tienen que subordinarse al ordenamiento jurídico y a su estructura de prelación: Constitución Nacional, Leyes Orgánicas, Leyes Especiales, Leyes Ordinarias y Reglamentos Ejecutivos, única manera de que se materialice el fin supremo del principio de la legalidad, orientado nada más y nada menos que a preservar el Estado de Derecho y a evitar el abuso de poder…”. En ese mismo orden de ideas, agregó que “Esta realidad de nuestro ordenamiento jurídico deja claramente establecido que ni el Presidente del Consejo Nacional Electoral actuando unilateralmente, ni los Rectores como Cuerpo colegiado, disponen de facultades extralegales para transformar caprichosamente cargos de carrera funcionarial en cargos de libre nombramiento y remoción…”. Destacó, que su representado “… estaba adscrito a la Fiscalía General de Cedulación, que es una dependencia de la Comisión de Registro Civil y Electoral, uno de los tres Organismos Electorales a que se refiere el artículo 292 de la Carta Magna y el primer aparte del artículo 1 (sic) de la Ley Orgánica del Poder Electoral. Ello significa que si (…) es, como lo afirma el Presidente del Consejo Nacional electoral, un funcionario de libre nombramiento y remoción, su destitución sería igualmente nula de nulidad absoluta, porque vendría a ser el resultado de un acto en el que el señor Presidente del Cuerpo Electoral se arrogó atribuciones que corresponden al Cuerpo de Rectores…”. Señaló, que “…el artículo 33 numeral 37 del indicado texto legal, previene que es competencia del Consejo Nacional Electoral, esto es, del Cuerpo de Rectores, designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales…”. Consideró, que en caso tal que su representado resultara ser “…un funcionario de libre nombramiento y remoción, habría necesariamente que concluir en que el acto de remoción es igualmente nulo de nulidad absoluta, porque fue dictado por un órgano incompetente para hacerlo, tal como lo tiene establecido el artículo 25 del texto constitucional…”. Adujo, que “A un funcionario público de Carrera se le puede separar del- cargo que ejerce; pero para ello es necesario instruirle un expediente e imputarle la falta o faltas cometidas y esto es precisamente lo que no se hizo en el caso concreto y especifico de mi podatario. Al proceder de esa manera el ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral lo privó del derecho a la defensa y del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando también de paso el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 60 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, según el cual la destitución la hará el residente del Cuerpo Electoral, previo el estudio del expediente contentivo las actuaciones administrativas del respectivo caso. En el presente ese expediente nunca existió…”. Destacó, que “…en relación con la situación que afecta a mi mandante, ninguno de los extremos constitucionales, legales y reglamentarios fueron cumplidos, razón más que suficiente para que prospere el presente recurso, tal como lo tiene contemplado el artículo 25 del texto constitucional y el párrafo final del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. Manifestó, que la resolución impugnada “…no contiene el texto integro del acto, ni señala los recursos que contra el mismo proceden, ni señala los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los que deban interponerse, violando drásticamente el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, realidad suficiente para que dicho acto no produzca el efecto destitutorio que con el (sic) se persigue, tal como se infiere del artículo 74 ejusdem…”. Finalmente solicitó, que se “…declare la nulidad absoluta por inconstitucionalidad e ilegalidad, del acto administrativo mediante el cual fue destituido mi mandante del cargo que venía ejerciendo (…) se le pague a mi podatario los sueldos y demás beneficios que le correspondan desde la fecha de su destitución hasta la de su reincorporación al cargo que venía desempeñando…”. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 21 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Antonio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente contra el Consejo Nacional Electoral (CNE), en los términos siguientes: “El punto central al cual se circunscribe la presenta querella, radica en determinar si el cargo de Fiscal Técnico desempeñado por el accionante es un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez, que el actor alega que las funciones realizadas por él, no encuadran dentro de las funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción, sino en las de un cargo de carrera, además de manifestar que ni el Presidente del Consejo Nacional Electoral actuando unilateralmente, ni los Rectores como cuerpo colegiado, están dotados de libertad para transformar caprichosamente cargos de carrera en cargos de libre nombramiento y remoción. En sentido la representación judicial del Consejo Nacional Electoral adujo que el cargo de Fiscal Técnico es un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción tal y como lo establece el artículo 69 del Reglamento Interno del organismo en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El acto administrativo objeto de impugnación, se fundamentó en lo establecido por el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, que además de establecer cuales (sic) son los cargos de libre nombramiento y remoción, establece que el organismo podrá calificar otra categoría de cargos como de libre nombramiento y remoción, tal y como lo establece su Parágrafo Único, en tal sentido se observa: Consta al folio 103 del expediente administrativo, designación del ciudadano Adolfo Gómez Perdigón, al cargo de Chofer III adscrito a la Fiscalía General de Cedulación a partir 01 (sic) de noviembre de 1986. Corre inserto a los folios 122 y 123 del expediente administrativo, Movimiento de Personal de fecha 05 (sic) de mayo de 1993, correspondiente a ascenso del ciudadano Gómez Adolfo, al cargo de Fiscal Auxiliar Técnico, y comunicación de fecha 24 de mayo de 1993 mediante la cual la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos del Consejo Supremo Electoral, le participa al funcionario, su ascenso al cargo de Fiscal Auxiliar Técnico, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación del Consejo Supremo Electoral. Asimismo consta al folio 114 del expediente administrativo, Registro de Información del Cargo de fecha 21 de agosto de 1991, mediante el cual se dio inicio al trámite de ascenso del querellante, y donde se especifican las funciones inherentes al cargo de Fiscal Auxiliar Técnico; cargo propuesto para el ascenso del funcionario. De dicho Registro se desprende la descripción de las tareas y deberes a desempeñar por el funcionario que ostente dicho cargo, las cuales se resumen en: fiscalizar el proceso de cedulación, elaborar F.200, para corregir errores cometidos por el Fiscal Auxi1ar de Oficina; y elaborar control de cédulas objetadas acompañar a las unidades móviles de cedulación para fiscalizar que el proceso de cedulación se cumpla cabalmente en todas y cada una de sus fases, y en años preelectorales, desempeñar labores en los departamentos de control general de cedula (sic), fotografía y dactiloscopia, además se califica a la información manejada en dicho cargo como de tipo confidencial, al ser ‘documentos personales con características de seguridad de Estado’. De lo anterior tenemos, que el accionante ingresó al organismo con el cargo de obrero, esto es, Chofer, y que durante su estadía en dicho órgano, fue ascendido al cargo de Fiscal Auxiliar Técnico, que de acuerdo Registro de Información del Cargo antes mencionado y a la ‘DENOMINACIÓN DE LA CLASE: Fiscal que corre inserta al folio 76 del expediente judicial que forma parte del Manual Descriptivo de Cargos Electorales consignado por la representante del organismo en la oportunidad de promover pruebas, tenía asignadas tareas y deberes que a consideración de este Juzgado se corresponden con las funciones inherentes un cargo de confianza, pues tenía bajo su responsabilidad la fiscalización, supervisión y coordinación de las actividades relacionadas con la tramitación y expedición de cedulas (sic) de identidad. Concordando lo anterior con las funciones que de acuerdo al escrito libelar ejercía el querellante en el organismo querellado. Así, según su decir, ‘Fiscalizaba el proceso de cedulación desde que se reciben los expedientes hasta la entrega de la cédula de identidad laminada al usuario; llevaba los controles administrativos de la expedición y asignación de los seriales de las cédulas de identidad; recababa información de las maternidades, clínicas privadas, hospitales públicos y Oficinas de Registro Civil, para comprobar si efectivamente la partida de nacimiento presentada por primera vez por el usuario del servicio de cedulación, ‘estaba legalmente expedida’, actividades inherentes a las de un cargo de confianza y que se subsumen en el cargo de los funcionarios que prestan servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas del organismo, tal y como lo prevé el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, norma que le fue aplicada por considerar el cargo como de libre nombramiento y remoción, y así se decide. Ahora bien, alega el apoderado del querellante que si este Tribunal considera que el recurrente efectivamente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, el acto objeto de impugnación igualmente debía ser declarado nulo, en virtud de que el Presidente del Consejo Nacional Electoral no tiene competencia para remover a funcionarios de libre nombramiento y remoción, adscritos a órganos subordinados y oficinas regionales electorales, como es la Fiscalía General de Cedulación, la cual según su decir, está adscrita a la Comisión de Registro Civil y Electoral. A tales efectos se observa: Corre inserto al folio 77 del expediente Judicial, copia del organigrama de estructura organizativa del Consejo Nacional Electoral de septiembre de 2000, del cual se desprende que la dirección no pertenece a la Comisión de Registro Electoral, siendo la primera una dependencia directa de Presidencia del Consejo Nacional, por tanto no pertenece, según el organigrama estructural del organismo, a ninguno de los Órganos Subordinados señalados en el artículo 44 de las Normas sobre Régimen de Sesiones y Deliberaciones del Consejo Nacional Electoral, en consecuencia el funcionario tampoco se encuentra adscrito a Órgano Subordinado alguno. Por otra parte, de acuerdo a ‘Análisis del Expediente’ y a ‘Movimiento de Personal’ que corren insertos a los folios 132 y 138 del expediente administrativo, respectivamente, el querellante prestaba sus servicios en la Dirección Técnica de la Fiscalía General de Cedulación, oficina esta que, según el organigrama no tiene carácter original. Por lo que a consideración de este Juzgado y de acuerdo al análisis anterior, el Presidente del Consejo Nacional Electoral actuó dentro de las competencias a él atribuidas de acuerdo a lo establecido en los artículos 38, ordinal 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral y 71 de su Reglamento Interno. Y así se decide. En cuanto al alegato del querellante con respecto a que ni el cuerpo de rectores, actuando como órgano colegiado, ni el Presidente del Consejo Nacional Electoral, están facultados para calificar a discreción determinados cargos del Órgano como de libre nombramiento y remoción, se observa: De acuerdo al Parágrafo único del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, tiene el poder discrecional para calificar o no un cargo específico como de libre nombramiento y remoción, esto significa que los cargos no excluidos expresamente por el Reglamento son de carrera, lo cual va en armonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al señalar, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción los contratados, los obreros y los demás que determine la ley. Y así se decide. En relación al alegato del recurrente en el sentido que el acto administrativo impugnado no contiene el texto integro del acto, ni señala los recursos que contra el mismo proceden, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los que debe interponerse, violando lo establecido en el artículo 73 de la 1ey Orgánica de Procedimientos Administrativos, observa este Juzgado, que si bien es cierto, como afirma la accionante, que en el acto emanado del Consejo Nacional Electoral, no se dio cumplimiento a las exigencias relativas a la notificación, previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es menos cierto que el querellante interpuso dentro del lapso legal establecido el recurso correspondiente por ante este Juzgado, expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su pretensión de nulidad, por lo tanto, los defectos que a (sic) podido tener la notificación quedaron subsanados, puesto que se cumplió con el objeto que persigue la aludida exigencia normativa, ello es, garantizar el derecho a la defensa del querellante. En consecuencia, se desecha el alegato en referencia, y así se decide. (…) Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado ANTULIO MOYA LA ROSA identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ADOLFO ANTONIO GOMEZ (sic) PERDIGON (sic), también identificado, contra el acto administrativo de remoción de fecha 03 (sic) de mayo de 2004, dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 14 de febrero de 2006, se recibió el escrito presentado por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes: Relató, que “…el Juez de la recurrida en la motivación del fallo, (…) una vez que describe con absoluta claridad las funciones que realizaba mi mandante, concluye diciendo: ‘... actividades inherentes a las de un cargo de confianza y que se subsumen en el cargo de los funcionarios que prestan servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas del organismo, tal como lo prevee (sic) el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, norma que le fue aplicada por considerar el cargo de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas y subrayado del original). Al respecto, denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto consideró que “…el Juez de la recurrida decidió sin atenerse a lo alegado y probado en autos y además sacó elementos de convicción fuera de éstos. En efecto, ambas partes hicimos uso de la misma prueba, esto es, el Reglamento Interno en su artículo 69, a cuyo texto el Juez le extiende más; pero mucho más su real contenido, para concluir que dicho artículo le es aplicable al recurrente, cuando es lo cierto que el cargo de Fiscal Técnico no está previsto en su largo enunciado. Con tal conclusión el Juez de la recurrida violó el artículo 12 y el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. El primero por no haber decidido con arreglo a lo alegado y aprobado en autos y por sacar elementos de convicción fuera de éstos. El segundo porque la sentencia fue dictada sin arreglo a la pretensión deducida, incurriendo así en el vicio de incongruencia, al tiempo que infringió también el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, al dar por cierto que el artículo 69 del Reglamento Interno contempla que el cargo de Fiscal Técnico es de libre nombramiento y remoción…”: Expuso, que “…se alegó en la querella que para el caso que el Juez llegara a la conclusión que el cargo de Fiscal Técnico es de libre nombramiento y remoción, necesariamente tenía que declarar nulo el acto administrativo destitutorio por ser el resultado de un acto arrogatorio de competencia que la Ley le atribuye al Cuerpo Electoral como autoridad colectiva y no al Presidente como órgano unipersonal…”. En ese mismo sentido, señaló que el Juez expresó en el fallo, que “…corre inserto al folio 77 del expediente judicial copia del organigrama de la estructura organizativa del Consejo Nacional Electoral de Septiembre (sic) de 2000, del cual se desprende que la Dirección General de Fiscalía de Cedulación o pertenece a la Comisión de Registro Electoral siendo la primera una dependencia directa de la Presidencia del Consejo Nacional Electoral por tanto no pertenece, según el organigrama estructural del organismo, a ninguno de los órganos subordinados señalados en el artículo 44 de las normas sobre Régimen de Sesiones y Deliberaciones del Consejo Nacional Electoral, en consecuencia el funcionario tampoco se encuentra adscrito a órgano subordinado alguno’ (Subrayado mío)…” (Negrillas y subrayado del original). Con relación a lo planteado, consideró que “El análisis que hace el Juez de la recurrida recae sobre una estructura organizativa que data del año 2000, según su propia afirmación; pero no tuvo en cuenta que el alegato del querellante se fundamenta en la Ley Orgánica del Poder Electoral que fue promulgada el 20-09-2002 (sic), la que a lo largo de su texto contiene una estructura organizativa del Cuerpo Electoral muy diferente a la que la recurrida analizó; pero más aún, el Juez obvió con ese parecer el pronunciarse sobre el orden público invocado. De haberlo hecho seguramente que la conclusión habría sido la declaratoria de nulidad del acto administrativo…”. Agregó, que “…el Consejo Nacional Electoral, sigue denominando como Fiscalía Nacional de Cedulación a un órgano que de acuerdo con la Ley Orgánica citada debe denominarse ‘Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación’, tal como lo previene el artículo 63 de dicha Ley, cuya Oficina es Organo (sic) de adscripción de la Comisión de Registro Civil y Electoral, uno de los tres organismos subordinados del Consejo Nacional Electoral…”. Asimismo, destacó que “Si mi podatario es funcionario de libre nombramiento y remoción como lo afirma la recurrida, su destitución no la hizo el órgano competente para hacerlo, tal como lo previene el artículo 33 numeral 37 del indicado texto legal…”. Afirmó, que “…el Juez de la recurrida reconoce que el Presidente del Consejo Nacional Electoral, como órgano unipersonal tenía competencia para destituir a mi mandante, incurrió en la violación de los artículos 12, 243 numeral 5°, 313 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil; los artículos 38 numeral 9° y 33 numeral 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con el artículo 6 del Código Civil…”. Consideró, que “…si el Juez de la recurrida, aunque erróneamente concluyó en que el cargo de Fiscal Revisor es de libre nombramiento y remoción, tenía necesariamente que concluir también en que el Presidente del Consejo Nacional Electoral se arrogó una competencia atribuida a otro órgano. Es así como infringe el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el Juez en sus decisiones debe atenerse a las normas de derecho, lo que no hizo por no aplicar lo preceptuado en el artículo 33 numeral 37 y el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que regulan la competencia en materia de nombramiento y remoción del personal de libre nombramiento y remoción, cuando prestan servicios en: A) Organos (sic) subordinados, B) Oficinas Regionales Electorales, y C) En todas las demás oficinas que no sean ninguna de las indicadas en las letras ‘A’ y ‘B’ respectivamente. En los dos primeros casos la competencia es del Cuerpo Electoral; en el último la competencia corresponde al Presidente. Al inobservar las indicadas normas de derecho, el Juez violó también el artículo 6 del Código Civil, que consagra la indisponibilidad de las normas de orden público absoluto…”. Denunció, que “También viola la recurrida el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil 12 en concordancia con el artículo 243 numeral 5° ejusdem por no haberse atenido a lo alegado y probado en autos y por no decidir con arreglo a la pretensión deducida…”. Finalmente, solicitó que se “…revoque el fallo recurrido y declare con lugar la querella incoada por mi representado…”. -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 21 de mayo de 2007, la Abogada Mayra López, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló, que “…niega y rechaza los alegatos expuestos por la representación del apelante, por considerarlos infundados, inciertos y carentes de fundamentación legal...”. Alegó, que “En relación a la supuesta violación alegada por la representación del apelante del artículo 12 del código (sic) de procedimiento (sic) Civil, esta representación se permite observar, que la citada norma se refiere a que el juez en el ejercicio de su función sentenciadora, debe administrara justicia con apego a la verdad, de conformidad con lo alegado y probado en autos y en atención a los derechos de las partes…”. Agregó, que “…del fallo recurrido, se observa que la sentenciadora al fundamentar su decisión, analizó el Acto administrativo contentivo de la Remoción, el cual cursa en expediente administrativo del funcionario consignado en la oportunidad legal correspondiente, acto éste dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, de cuyo contenido se evidencia, que la remoción del recurrente, tuvo como fundamento lo establecido en el Artículo 69 del Reglamento Interno, el cual establece que los Fiscales de Cedulación son de libre nombramiento y remoción…”. Adujo, que “...el cargo de Fiscal Técnico, constituye una de las denominaciones correspondientes a la serie de Fiscales de Cedulación, serie dentro de la cual se encuentran las siguientes denominaciones: Fiscal Supervisor de Cedulación, Fiscal de Registro, Fiscal Jefe de Oficina, Fiscal Inspector de Cedulación y lógicamente el Fiscal Técnico de Cedulación, según se desprende del Manual Descriptivo de Cargos Electorales del Consejo Nacional Electoral, que fue promovido en la oportunidad legal correspondiente, el cual ejercía funciones inherentes a dicho cargo, que como se indicó ut supra, constituye una de las denominaciones correspondiente a la serie de Fiscales de Cedulación, cargo de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas del original). Sostuvo, que “…la función realizada por el hoy apelante estaba vinculada a la actividad y/o labor de fiscalización de los trámites de expedición de cédulas de identidad, actividad que da lugar a la calificación del cargo de Fiscal Técnico, como un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, no solo por la normativa interna vigente del Consejo Nacional Electoral, como lo es en el caso concreto el artículo 69 del Reglamento Interno, sino que además, tal consideración también aparece regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21…” (Negrillas del original). Insistió, en que “…el sentenciador al momento de dictar el fallo apelado, impartió justicia con apego a la verdad, de conformidad con lo alegado y probado en autos y atendiendo a los derechos del funcionario de libre nombramiento y remoción; por ello su apreciación se encuentra ajustada a derecho, y sobre el alegato del apelante en mediante el cual expresa un vicio de incongruencia en la sentencia, (…) observa, que de lo alegado y probado en autos por el accionante, en modo alguno se desprende que hubiere desempeñado funciones distintas a las de un Fiscal Técnico por el contrario se observó en el respectivo escrito libelar el reconocimiento de su desempeño como tal…” (Negrillas del original). Respecto al vicio de incompetencia denunciado por el apelante, consideró oportuno señalar que “…la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica del Poder Electoral, contempla un proceso de reestructuración, lo cual implica la debida adaptación de las estructuras preexistentes a la entrada en vigencia de la Ley a los nuevos órganos y funcionamiento del Poder Electoral…”. Destacó, que “…se evidencia del expediente administrativo del recurrente que el acto administrativo mediante el cual el Presidente del organismo procedió a removerlo del cargo que venía desempeñando, fue dictado en fecha 3 de mayo de 2004, momento para el cual la Fiscalía General de Cedulación se mantenía como estructura administrativa vigente -preexistente al órgano Subordinado: Comisión de Registro Civil y Electoral, de cuya integración forma parte la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación- tal y como se desprende del Organigrama de Estructura Organizativa del Consejo Nacional Electoral, fechado Septiembre de 2000, vigente para la fecha en que fue dictado el acto administrativo de remoción, y el cual fue promovido en la oportunidad legal correspondiente…” (Negrillas del original). Alegó, que “…si bien es cierto que del numeral 37 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral se deduce que el Consejo Nacional Electoral, tiene reservada la competencia como cuerpo colegiado, para designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y a las oficinas regionales electorales, no es menos cierto que el aludido precepto sólo rige para la designación y remoción de aquellos funcionarios que hayan ingresado al Poder Electoral después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Electoral, mas no para aquellos funcionarios cuyo nombramiento o designación haya sido previo o anterior a la puesta en vigor de la aludida Ley, como es el caso del ex funcionario, el cual ingresó al cargo de Chofer II en fecha 27-11-1987 (sic), adscrito a la Fiscalía General de Cedulación y posteriormente en fecha 24-05-1 993 (sic) se le designó en el cargo de Fiscal Técnico, ambas designaciones efectuadas por el Presidente del Organismo, para esa época, donde se observa que su ingreso y posterior ascenso se verificó antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en consecuencia, la norma ut supra relativa a la competencia del Cuerpo Colegiado como Ente Rector es aplicable para aquellas designaciones de funcionarios efectuadas bajo el imperio de dicha norma, en caso contrario se estaría violando el principio de irretroactividad de la Ley, pues como se señalo ut supra, el ingreso del apelante se realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Electoral…”. Sostuvo, que “…el acto administrativo de remoción dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral tiene plena validez, dado que el Presidente del órgano electoral se hallaba facultado, y por ende, era el competente para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción adscritos a la otrora Fiscalía General de Cedulación, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con lo previsto en el artículo 22 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral -el cual guarda plena armonía con el citado numeral 9 del artículo 38 de la señalada Ley…”. Señaló, que “…el juez en el fallo apelado resolvió todas las peticiones y solicitudes concretas que fueron formuladas en el curso del proceso, por lo que solicito que los referidos vicios denunciados por el apelante, sean desestimados…” (Negrillas del original). Finalmente, solicitó “…Sea declarada SIN LUGAR la apelación interpuesta por el querellante y en consecuencia confirme el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha veintiún (21) de febrero de dos ml cinco (2005), que declaró SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano ADOLFO ANTONIO GOMEZ (sic) PERDIGON (sic) contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL…” (Mayúsculas y negrillas del original). -V- DE LA COMPETENCIA Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la querella funcionarial interpuesta. Así se declara. -VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa: El ámbito objetivo del presente recurso, lo constituye la solicitud de la parte recurrente consistente en que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual lo “destituyen” del cargo de “Fiscal Técnico” adscrito a la Fiscalía General de Cedulación, de fecha 3 de mayo de 2004, publicado en el diario “Últimas Noticias” de fecha 19 de mayo de 2004. Al respecto, el Juzgado A quo mediante sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2005, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia anuló el acto administrativo impugnado, por considerar que de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos, el actor desempeñaba un cargo de confianza. Por otra parte, el A quo expuso que de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, el cuerpo de rectores actuando como órgano colegiado y el Presidente del Consejo nacional electoral, están facultados para calificar o no un cargo específico como de libre nombramiento y remoción, agregando que lo anterior significaba que los cargos no excluidos por el Reglamento son de carrera, lo cual va en armonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente, sostuvo que los defectos que pudo tener la notificación del acto recurrido quedaron subsanados. Ahora bien, observa esta Corte que la parte apelante denunció, que “…el Juez de la recurrida en la motivación del fallo, (…) una vez que describe con absoluta claridad las funciones que realizaba mi mandante, concluye diciendo: ‘... actividades inherentes a las de un cargo de confianza y que se subsumen en el cargo de los funcionarios que prestan servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas del organismo, tal como lo prevee (sic) el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, norma que le fue aplicada por considerar el cargo de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas y subrayado del original). Ello así, consideró que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto, por cuanto “…decidió sin atenerse a lo alegado y probado en autos y además sacó elementos de convicción fuera de éstos. (…) Con tal conclusión el Juez de la recurrida violó el artículo 12 y el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. El primero por no haber decidido con arreglo a lo alegado y aprobado en autos y por sacar elementos de convicción fuera de éstos. El segundo porque la sentencia fue dictada sin arreglo a la pretensión deducida, incurriendo así en el vicio de incongruencia, al tiempo que infringió también el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, al dar por cierto que el artículo 69 del Reglamento Interno contempla que el cargo de Fiscal Técnico es de libre nombramiento y remoción…”: Destacó en ese mismo sentido, que “…para el caso que el Juez llegara a la conclusión que el cargo de Fiscal Técnico es de libre nombramiento y remoción, necesariamente tenía que declarar nulo el acto administrativo destitutorio por ser el resultado de un acto arrogatorio de competencia que la Ley le atribuye al Cuerpo Electoral como autoridad colectiva y no al Presidente como órgano unipersonal…”. En relación a los alegatos planteados, la Representación Judicial de la parte querellada explanó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación lo siguiente: “…la sentenciadora al fundamentar su decisión, analizó el Acto administrativo contentivo de la Remoción, el cual cursa en expediente administrativo del funcionario consignado en la oportunidad legal correspondiente, acto éste dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, de cuyo contenido se evidencia, que la remoción del recurrente, tuvo como fundamento lo establecido en el Artículo 69 del Reglamento Interno, el cual establece que los Fiscales de Cedulación son de libre nombramiento y remoción…”. Asimismo, señaló que “También observó la Juzgadora, la afirmación del recurrente en su texto libelar, quien señaló expresamente, que el cargo que desempeñaba era el de Fiscal Técnico, y como consecuencia de ello, desestimó la pretensión del querellante, ya que el supuesto de hecho encuadra lógicamente en la norma contenida en la Reglamento Interno vigente del Consejo Nacional Electoral…”. Adujo, que “...el cargo de Fiscal Técnico, constituye una de las denominaciones correspondientes a la serie de Fiscales de Cedulación, serie dentro de la cual se encuentran las siguientes denominaciones: Fiscal Supervisor de Cedulación, Fiscal de Registro, Fiscal Jefe de Oficina, Fiscal Inspector de Cedulación y lógicamente el Fiscal Técnico de Cedulación, según se desprende del Manual Descriptivo de Cargos Electorales del Consejo Nacional Electoral, que fue promovido en la oportunidad legal correspondiente, el cual ejercía funciones inherentes a dicho cargo, que como se indicó ut supra, constituye una de las denominaciones correspondiente a la serie de Fiscales de Cedulación, cargo de libre nombramiento y remoción…”. Sostuvo, que “…la función realizada por el hoy apelante estaba vinculada a la actividad y/o labor de fiscalización de los trámites de expedición de cédulas de identidad, actividad que da lugar a la calificación del cargo de Fiscal Técnico, como un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, no solo por la normativa interna vigente del Consejo Nacional Electoral, como lo es en el caso concreto el artículo 69 del Reglamento Interno, sino que además, tal consideración también aparece regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21…” Insistió, en que “…el sentenciador al momento de dictar el fallo apelado, impartió justicia con apego a la verdad, de conformidad con lo alegado y probado en autos y atendiendo a los derechos del funcionario de libre nombramiento y remoción; por ello su apreciación se encuentra ajustada a derecho, y sobre el alegato del apelante en mediante el cual expresa un vicio de incongruencia en la sentencia, (…) observa, que de lo alegado y probado en autos por el accionante, en modo alguno se desprende que hubiere desempeñado funciones distintas a las de un Fiscal Técnico por el contrario se observó en el respectivo escrito libelar el reconocimiento de su desempeño como tal…”. Ahora bien, en primer lugar, considera esta Corte preciso aclarar, que el caso bajo análisis versa sobre la impugnación del acto administrativo que resolvió la remoción del ciudadano Adolfo Antonio Gómez Perdigón y no la destitución de este, tal y como lo señaló en su escrito libelar. Ahora bien, a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto, es necesario para esta Alzada precisar que, con respecto a la denuncia del apelante se advierte que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé los cargos de libre nombramiento y remoción de ese Organismo. Sin embargo, ha sostenido esta Corte en reiteradas sentencias que la determinación de un cargo de alto nivel viene dada no sólo por la disposición legal respectiva, sino también por la ubicación del cargo en un puesto elevado en el organigrama estructural del organismo. Asimismo, la calificación de un cargo como de confianza, deriva de la naturaleza de las actividades que realice el funcionario, las cuales deben reflejarse en el Registro de Información de Cargos y en los Manuales Descriptivos de Clases de Cargos de los respectivos Organismos. Ahora bien, corresponde a esta Corte a analizar lo que establece el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, por cuanto el mismo señala cuales son los funcionarios de libre nombramiento y remoción de dicho Organismo. El referido artículo señala lo siguiente: “…ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación: -El Secretario del Consejo Supremo Electoral -Los Directores Generales -El Fiscal General de Cedulación -El Consultor Jurídico -Los Directores - El Sub –Secretario - El Contralor Interno - Los Gerentes - Los Jefes de División -Los Jefes de Oficina -Los Jefes de Departamento -Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente -Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo -Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral -Los que ejerzan cargos de Asesores Los Abogados de la Consultaría Jurídica -Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora -Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas - Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna -Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos -Los Inspectores Delegados -Los Fiscales de Cedulación, y por, último -Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral…”. Conforme a la norma transcrita, se evidencia que efectivamente cualquier funcionario que desempeñe uno de los cargos arriba identificados, será considerado de libre nombramiento y remoción, y dentro de ellos se encuentran aquellos cargos de alto nivel y cargos de confianza. No obstante, de la revisión efectuada a la referida norma se puede constatar que el cargo de Fiscal Técnico no está previsto como de libre nombramiento y remoción. En vista de lo anterior, esta Corte estima necesario entrar a analizar las funciones inherentes a dicho cargo las cuales se derivan de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, enunciadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Consejo Nacional Electoral (Vid. Folio 39), y entre ellas se encuentran: “…Supervisa a los Fiscales de las oficinas de tramitación y expedición de cédulas de identidad. Coordina las actividades de oficina a nivel central. (…) Revisa expedientes objetados. Elabora expedientes relacionados con la anulación de cédulas de identidad. Se encarga eventualmente de algunos departamentos u oficinas de la fiscalía…”, funciones estas suficientes para considerar que el cargo de Fiscal Técnico, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación, que desempeñaba el querellante, es de confianza, y por tanto se encuadra, dentro de los supuestos previstos en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. De manera que, el A quo decidió conforme a lo alegado y probado en autos, por lo que no incurrió en la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Por otra parte, afirmó la parte apelante que “…corre inserto al folio 77 del expediente judicial copia del organigrama de la estructura organizativa del Consejo Nacional Electoral de Septiembre (sic) de 2000, del cual se desprende que la Dirección General de Fiscalía de Cedulación o pertenece a la Comisión de Registro Electoral siendo la primera una dependencia directa de la Presidencia del Consejo Nacional Electoral por tanto no pertenece, según el organigrama estructural del organismo, a ninguno de los órganos subordinados señalados en el artículo 44 de las normas sobre Régimen de Sesiones y Deliberaciones del Consejo Nacional Electoral, en consecuencia el funcionario tampoco se encuentra adscrito a órgano subordinado alguno’ (Subrayado mío)…” (Negrillas y subrayado del original). Con relación a lo planteado, consideró que “El análisis que hace el Juez de la recurrida recae sobre una estructura organizativa que data del año 2000, según su propia afirmación; pero no tuvo en cuenta que el alegato del querellante se fundamenta en la Ley Orgánica del Poder Electoral que fue promulgada el 20-09-2002 (sic), la que a lo largo de su texto contiene una estructura organizativa del Cuerpo Electoral muy diferente a la que la recurrida analizó; pero más aún, el Juez obvió con ese parecer el pronunciarse sobre el orden público invocado. De haberlo hecho seguramente que la conclusión habría sido la declaratoria de nulidad del acto administrativo…”. Agregó, que “…el Consejo Nacional Electoral, sigue denominando como Fiscalía Nacional de Cedulación a un órgano que de acuerdo con la Ley Orgánica citada debe denominarse ‘Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación’, tal como lo previene el artículo 63 de dicha Ley, cuya Oficina es Organo (sic) de adscripción de la Comisión de Registro Civil y Electoral, uno de los tres organismos subordinados del Consejo Nacional Electoral…”. Por otra parte, respecto al vicio de incompetencia denunciado por el apelante, la parte accionada alegó, que “…la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica del Poder Electoral, contempla un proceso de reestructuración, lo cual implica la debida adaptación de las estructuras preexistentes a la entrada en vigencia de la Ley a los nuevos órganos y funcionamiento del Poder Electoral…”. Así las cosas, destacó, que “…se evidencia del expediente administrativo del recurrente que el acto administrativo mediante el cual el Presidente del organismo procedió a removerlo del cargo que venía desempeñando, fue dictado en fecha 3 de mayo de 2004, momento para el cual la Fiscalía General de Cedulación se mantenía como estructura administrativa vigente -preexistente al órgano Subordinado: Comisión de Registro Civil y Electoral, de cuya integración forma parte la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación- tal y como se desprende del Organigrama de Estructura Organizativa del Consejo Nacional Electoral, fechado Septiembre de 2000, vigente para la fecha en que fue dictado el acto administrativo de remoción, y el cual fue promovido en la oportunidad legal correspondiente…” (Negrillas del original). Seguido a ello, a los fines de resolver la situación planteada, es oportuno señalar que el “Organigrama de Estructura Organizativa” del Órgano recurrido establece que la “Dirección de Fiscalía de Cedulación” –donde se encuentra adscrito el cargo de Fiscal Técnico– depende en un orden jerárquico de la Presidencia del Consejo Electoral, por lo tanto, dicha Dirección no se encuentra adscrita a los órganos subordinados y oficinas regionales electorales del Consejo Nacional Electoral (Cuerpo Colegiado), sino a la Presidencia de dicho Órgano. Aunado a lo anterior, se desprende igualmente que el Adolfo Antonio Gómez Perdigón, ingresó al Consejo nacional Electoral, mediante oficio N° 1049, fecha 27 de octubre de 1987, tal y como consta al folio once (11) del expediente judicial, donde el Director General de Personal del Consejo Nacional Electoral, le informan la aprobación de su ingreso por parte del Presidente del Consejo Nacional Electoral. Por otro lado, se evidencia que corre inserto al folio diez (10) del antes mencionado expediente, el acto administrativo de remoción emitido por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 38, numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con los artículos 21 del Estatuto de Personal y 71 y 72 del Reglamento Interno del Organismo, publicado en el Diario “Últimas Noticias” en fecha 19 de mayo de 2004. Por lo antes expuesto se observa que de acuerdo al principio del paralelismo de las formas, los actos se anulan en la misma forma en que se originaron, o se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento utilizado para su creación, por lo cual se infiere que el Presidente del Consejo Nacional Electoral era el competente para remover a la recurrente del cargo que venía desempeñando. Así se decide. Concretamente, precisado lo anterior, esta Alzada observa que el Juzgado A quo en su motivación dio un verdadero alcance general y abstracto del contenido de la norma antes transcrita, pues el Juzgador de Instancia aplicó la norma bajo discusión como complemento de las demás normas mencionadas y analizadas por él para considerar que la remoción del recurrente estaba sujeta a la competencia del Presidente del Consejo Nacional Electoral y no al Consejo Nacional Electoral como cuerpo colegiado razón por la cual considera esta Corte que dicha denuncia –errónea interpretación de la norma– es improcedente, y consecuencialmente se desecha. Así se decide. Seguido a ello, la parte accionante alegó en su escrito de fundamentación a la apelación, que de considerarse a su representado un “…funcionario de libre nombramiento y remoción como lo afirma la recurrida, su destitución no la hizo el órgano competente para hacerlo, tal como lo previene el artículo 33 numeral 37 del indicado texto legal…”. En ese sentido, afirmó, que “…el Juez de la recurrida reconoce que el Presidente del Consejo Nacional Electoral, como órgano unipersonal tenía competencia para destituir a mi mandante, incurrió en la violación de los artículos 12, 243 numeral 5°, 313 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil; los artículos 38 numeral 9° y 33 numeral 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con el artículo 6 del Código Civil…”. Consideró, que “…si el Juez de la recurrida, aunque erróneamente concluyó en que el cargo de Fiscal Revisor es de libre nombramiento y remoción, tenía necesariamente que concluir también en que el Presidente del Consejo Nacional Electoral se arrogó una competencia atribuida a otro órgano. Es así como infringe el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el Juez en sus decisiones debe atenerse a las normas de derecho, lo que no hizo por no aplicar lo preceptuado en el artículo 33 numeral 37 y el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que regulan la competencia en materia de nombramiento y remoción del personal de libre nombramiento y remoción, cuando prestan servicios en: A) Organos (sic) subordinados, B) Oficinas Regionales Electorales, y C) En todas las demás oficinas que no sean ninguna de las indicadas en las letras ‘A’ y ‘B’ respectivamente. En los dos primeros casos la competencia es del Cuerpo Electoral; en el último la competencia corresponde al Presidente. Al inobservar las indicadas normas de derecho, el Juez violó también el artículo 6 del Código Civil, que consagra la indisponibilidad de las normas de orden público absoluto…”. Asimismo, denunció, que “También viola la recurrida el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil 12 en concordancia con el artículo 243 numeral 5° ejusdem por no haberse atenido a lo alegado y probado en autos y por no decidir con arreglo a la pretensión deducida…”agregando, que “…si bien es cierto que del numeral 37 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral se deduce que el Consejo Nacional Electoral, tiene reservada la competencia como cuerpo colegiado, para designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y a las oficinas regionales electorales, no es menos cierto que el aludido precepto sólo rige para la designación y remoción de aquellos funcionarios que hayan ingresado al Poder Electoral después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Electoral, mas no para aquellos funcionarios cuyo nombramiento o designación haya sido previo o anterior a la puesta en vigor de la aludida Ley, como es el caso del ex funcionario, el cual ingresó al cargo de Chofer II en fecha 27-11-1987 (sic), adscrito a la Fiscalía General de Cedulación y posteriormente en fecha 24-05-1 993 (sic) se le designó en el cargo de Fiscal Técnico, ambas designaciones efectuadas por el Presidente del Organismo, para esa época, donde se observa que su ingreso y posterior ascenso se verificó antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en consecuencia, la norma ut supra relativa a la competencia del Cuerpo Colegiado como Ente Rector es aplicable para aquellas designaciones de funcionarios efectuadas bajo el imperio de dicha norma, en caso contrario se estaría violando el principio de irretroactividad de la Ley, pues como se señalo ut supra, el ingreso del apelante se realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Electoral…”. Concretamente, la Representación Judicial de la parte querellada explanó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que “…el acto administrativo de remoción dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral tiene plena validez, dado que el Presidente del órgano electoral se hallaba facultado, y por ende, era el competente para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción adscritos a la otrora Fiscalía General de Cedulación, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con lo previsto en el artículo 22 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral -el cual guarda plena armonía con el citado numeral 9 del artículo 38 de la señalada Ley…”. Finalmente, señaló, que “…el juez en el fallo apelado resolvió todas las peticiones y solicitudes concretas que fueron formuladas en el curso del proceso, por lo que solicito que los referidos vicios denunciados por el apelante, sean desestimados…”. Ello así, en primer lugar, respecto a la denuncia de la parte apelante de la presunta violación por parte del Tribunal de Instancia, del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 243 numeral 5° ejusdem por no haberse atenido a lo alegado y probado en autos, considera necesario esta Alzada dejar por sentado que, la mencionada norma establece lo siguiente: “Artículo 243: “…Toda sentencia debe contener: (…) 5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…” (Negrillas del original). Igualmente, el artículo 12 ejusdem establece, que: Artículo 12: “…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…”. (Negrillas de esta Corte). Cabe destacar, que ambas disposiciones prevén que el Juez debe dictar su fallo tomando en consideración todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia. Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han sostenido que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, se refiere a que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Igualmente, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual dispone que al dictar una decisión debe atenerse a lo alegado y probado en autos. En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita). En ese mismo orden de ideas, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00915 de publicada en fecha 06 de agosto de 2008, (caso: Fisco Nacional Vs. Publicidad Vepaco, C.A.) estableció lo siguiente: “…1. De los presuntos vicios de incongruencia positiva e incongruencia negativa: Respecto del vicio de incongruencia, ha señalado la Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. ...omissis… Al respecto, esta Máxima Instancia en sentencia No. 00816 del 29 de marzo de 2006, señaló que el vicio de incongruencia positiva se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose el señalado vicio cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. Así, el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades distintas, a saber: i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido. ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada. …omissis… Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio que sobre el particular ha establecido en numerosos fallos, entre ellos el dictado bajo el No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificado en las decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, donde señaló lo siguiente: “...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...”. (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo. En cuanto a lo invocado por ambas partes y aunado a los análisis efectuados anteriormente por esta Corte en los alegatos previamente desechados en la presente sentencia, se considera pertinente en este mismo orden de ideas, transcribir lo establecido en el artículo 33 numeral 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, antes de entrar a verificar la violación denunciada, los cuales son del tenor siguiente: “…Artículo 33: El Consejo Nacional Electoral tiene la siguiente competencia: …omissis… 37. Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales. Artículo 38: La Presidenta o el Presidente del Consejo Nacional Electoral tienen las siguientes atribuciones: …omissis… 9. Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano rector…”. Ello así, del contenido de las normas transcritas se evidencia que la remoción del cargo desempeñado por el querellante, se encuentra sujeta a la competencia del Presidente del Consejo Nacional Electoral y no al Consejo Nacional Electoral como Órgano colegiado, tal y como lo señaló el Juzgado A quo en su fallo, en consecuencia, el acto administrativo objeto de impugnación no se encuentra inmerso en el vicio denunciado por el representante judicial de la parte apelante, toda vez que el acto de remoción fue dictado por el funcionario competente para ello, como lo es el Presidente del Consejo Nacional Electoral, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 ordinal 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, encontrándose la decisión apelada ajustada a derecho. Así se decide. En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que el fallo apelado no adolece de las denuncias alegadas por la parte accionante por lo que declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Adolfo Antonio Gómez Perdigón, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de febrero de 2005, donde se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano en contra del Consejo Nacional Electoral (CNE), por consiguiente; CONFIRMA la sentencia apelada. -VII- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra el fallo definitivo dictado en fecha 21 de febrero de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ADOLFO ANTONIO GÓMEZ PERDIGÓN, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE). 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 21 de febrero de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notífiquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO PONENTE La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-R-2005-001346 EN/ En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.,