TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000413

En fecha 17 de abril de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2009-0362 de fecha 23 de marzo de 2009, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana KIMBERLYS VENEGAS ARIAS, titular de la cédula de identidad Nº 17.423.000, debidamente asistida por los Abogados Juan Pérez y Maritza Alvarado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 315 y 4.748, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 23 de marzo de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de marzo de 2009, por el Apoderado Judicial de la ciudadana Kimberlys Venegas Arias, contra el fallo dictado por el referido Tribunal Superior en fecha 13 de enero de 2009, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 23 de abril de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 5 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación consignado por el Abogado Juan Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante.

En fecha 26 de mayo de 2009, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 3 de junio de 2009.

El 4 de junio de 2009, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 11 de junio de 2009.

En fecha 15 de junio de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informes en la presente causa.

En fecha 13 de julio de 2009, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 29 de septiembre de 2009, se celebró el Acto de Informes, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 30 de septiembre de 2009, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 6 de octubre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Juez Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 13 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, dejando constancia de que la misma continuaría una vez transcurrido el lapso a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 31 de enero, 10 de mayo, 1º de junio, 30 de junio y 2 de noviembre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias consignadas por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 2 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia consignada por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 25 de abril de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, a tenor de lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 25 de abril, 30 de julio, 4 de diciembre de 2012, 5 de marzo y 18 de junio de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias consignadas por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 11 de junio de 2008, la ciudadana Kimberlys Venegas Arias, debidamente asistida por los Abogados Juan Pérez y Maritza Alvarado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en los siguientes términos:

Que, “En fecha (04) de septiembre de Dos Mil siete (2007), ingresé al Ministerio del Poder Popular para el Turismo, mediante la suscripción de contrato de servicio en período a prueba a partir de esa fecha hasta el 01 (sic) de diciembre de 2007, como Asistente de Fiscal de Salas de Juego, en la Inspectoría Nacional, seguidamente en fecha 01 (sic) de diciembre de 2007, me notifica (…) que fui designada para desempeñarme como Fiscal de Salas de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de esa Comisión, posteriormente recibí el Oficio No. CNC/PE/2008 sin número del 02-04-08 (sic), debidamente suscrito por la (…) Presidente de La Comisión, mediante el cual fui removida y retirada del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de La Comisión…” (Mayúsculas del original).

Expresó, que “No es cierto y lo rechazo, que mi cargo sea de libre nombramiento y remoción, pues de las funciones desempeñadas en La Comisión, se evidencia que mi cargo es de Carrera, y además no me fue levantado el Registro de Información del Cargo (RIC)…” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “No es cierto y lo rechazo que entre las funciones desempeñadas, de (sic) encontraran las de planificar, organizar, coordinar, supervisar y ejecutar las actividades de inspección y fiscalización, como tampoco es cierto que haya despeñando ninguna activada que encuadrara dentro de los parámetros previstos en el artículo (sic) 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “Si bien es cierto que realizaba actividades de fiscalización, las realizaba de manera esporádica, eventual y sin solución de continuidad, en el espacio y en el tiempo…”.

Esgrimió, que “El acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta, porque emana de funcionario incompetente (…) porque el Directorio es quien tiene la atribución para removerme, porque soy un funcionario público de carrera, y por ende, amparado de estabilidad administrativa, tal como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Expresó, que “El numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los actos de la Administración, serán absolutamente nulos, cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes…”.

Manifestó, que “El acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta, porque viola lo pautado en los artículos 9, 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no contiene los presupuestos legales que debieron servirle de base para tomar la decisión; es inmotivado y no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto; no contiene expresión sucinta de los hechos; adolece de falta de base legal, porque no establece las normas legales pertinentes en que se basaron para emitirlo…”.

Arguyó, que “El acto impugnado, se realizan (sic) con la intención de sancionarme, porque no existen razones de hecho y de derecho, que justifiquen la aplicación de la medida de remoción y retiro, porque soy funcionario público de carrera, y en consecuencia, resulta vulnerado por falta de aplicación, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al habérseme afectado la estabilidad administrativa…”.

Alegó, que el acto impugnado “Infringe los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no existen motivos que justifiquen la remoción y el retiro; además, resulta violado por falta de aplicación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque mi cargo no requería un alto grado de confidencialidad, y no realizaba actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras…”

Que, “La Comisión, no ajustó su actividad a las prescripciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando por falta de aplicación el artículo 1 eiusdem (…) No mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, y no cumplió con los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, quebrantado por falta de aplicación el artículo 12 ibídem…”.

Expresó, que “El acto administrativo impugnado es absolutamente nulo, porque fue dictado con presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando por falta de aplicación el artículo 19 [la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos]…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “El acto administrativo impugnado, viola por falta de aplicación el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no transcribe el contenido de la Resolución, y no me fue entregado en forma original, el Oficio que debía contenerla, sino que es transcrita (…) por el citado funcionario, en su acto administrativo de remoción y retiro, lo que nos indica que el acto impugnado no es expreso y no está revestido de la formalidad legal de constar por escrito, y en original siendo este elemento, una de las garantías fundamentales de los particulares, para poder ejercer mi derecho a la defensa y por lo tanto, es un requisito de validez del acto, en consecuencia, se infringe el artículo 18 numerales 1 al 8 respectivamente de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no se manifiesta por escrito y en original la voluntad de la administración, lo cual deviene una nulidad absoluta por razones de ilegalidad del referido administrativo de destitución…”.

Que, “La remoción de que fui objeto no fue aprobada mediante sesión, como lo pauta el artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…) ni se hizo constar en acta como lo reza el artículo 3 eiusdem…”.

Que, “De conformidad con lo pautado en el artículo 32 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión (…) el período de prueba es de tres (03) meses, durante el cual se procederá a la evaluación del desempeño del cargo pero es evidente que por un hecho imputable a la Administración, mi cargo no fue llamado a concurso de oposición, y por lo tanto, siendo una carga de la Administración y no del suscrito, adquiero la condición de funcionario público de carrera…”.

Finalmente, solicitó “PRIMERO: En que se decrete la nulidad absoluta, por las razones de ilegalidad anteriormente expuestas, del acto administrativo de remoción y retiro, impugnado e identificado supra. SEGUNDO: En que sea reincorporado al cargo de FISCAL DE SALAS DE JUEGO, adscrito a la Inspectoría Nacional, que venía desempeñando en la Comisión (…) o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, en la Ciudad de Caracas, en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo, con los respectivos aumentos salariales, que se hubieren experimentado (…) TERCERO: Que se me acuerde el pago de los intereses moratorios, sobre los sueldos dejados de percibir y se apliquen los principios de la corrección monetaria, haciéndose un ajuste de la desvalorización de la moneda a su valor actual…” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 13 de enero de 2009, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo Nº CNP/PE/2008/ Nº 289 mediante el cual la querellante fue removida y retirada del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Así las cosas, pasa esta Juzgadora a analizar, antes de revisar los vicios denunciados en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, la condición de la querellante, a fin de determinar si era una Funcionaria de Carrera o una Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción, y al respecto observa: El Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (hoy vigente), establece:

(…Omissis…)

Por ende, a partir de la vigencia de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, añadiendo el citado Artículo que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de: elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Por su parte, el Artículo 3 del Estatuto de la Función Pública, hoy vigente, establece:

(…Omissis…)

Así, el Funcionario Público es aquel que en virtud nombramiento expedido por autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente. Finalmente, el Artículo 19 eiusdem establece:

(…Omissis…)

Efectivamente, la Ley in comento clasifica a los Funcionarios como: Funcionarios de Carrera, esto es, los que habiendo ganado el concurso, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado con carácter permanente, y los Funcionarios de Libre nombramiento y remoción, es decir, aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Finalmente, el Artículo 20 eiusdem establece, en su encabezamiento establece:

(…Omissis…)

Por su parte, el Artículo 21 establece:

(…Omissis…)

Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, describiendo en su Artículo 21 cuáles son los cargos de confianza. En el caso de autos, la Sustituta de la Procuradora General de la República manifiesta que la ciudadana Kimberly Shirly Venegas Arias ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que las funciones que realizaba requerían un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, entre ellas, planificación, organización, coordinación, supervisión y ejecución de las actividades de Inspección y Fiscalización de la Dirección a la que estaba adscrita. Ahora bien, a los fines de determinar si la querellante era funcionaria de carrera o no, se hace necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración Pública era propio de un Funcionario de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, observándose al respecto que corre inserto en el Expediente Principal:

Al Folio 36, Antecedentes de Servicio de la querellante, donde se evidencia que ingresó a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles mediante la suscripción de contrato de servicio en período de prueba en el cargo de Asistente de Fiscal de Salas de Juegos el 4 de Septiembre de 2007, posteriormente fue notificada por el Presidente CARLOS MONCERATT MOTA para que ocupe el cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de esa comisión el 1º de Diciembre de 2007.

Ahora bien, según manifiesta en su querella, era de un Funcionario de Carrera, lo cual fue contradicho por la Sustituta de la Procuradora General de la República en su escrito de contestación al recurso, razón por la cual concluye este Tribunal Superior que es el punto a debatir. Ahora bien, es necesario para quien aquí juzga establecer en el presente caso, si la querellante al momento de ser removida y retirada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles ocupaba un cargo de Funcionaria de Carrera o un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, y al respecto observa: El Artículo 13 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece:

(…Omissis…)

Por su parte, el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estipula:

(…Omissis…)

Finalmente, observa este Juzgado que corre inserto en el Expediente Principal:
- Al Folio 21 del Expediente Administrativo, Punto de Cuenta emitido por la Dirección de Recursos Humanos dirigido a la Presidencia de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, del 6 de Septiembre de 2007, por medio del cual someten a su consideración y aprobación: ‘… el ingreso de la Ciudadana Kimberly Shirly Venegas, …, quien prestará servicios como Fiscal de Salas de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de la Comisión …, cargo de libre nombramiento y remoción …’.
- Al Folio 22 del Expediente Administrativo, oficio emitido por el Presidente de la Comisión, del 1 de Diciembre de 2007, por medio de la cual le hacen saber a la querellante que: ‘…usted ha sido designada al Cargo de FISCAL DE SALAS DE JUEGO, (…), adscrita a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, (…), a partir de la presente fecha…’.

Por tanto, y visto que la querellante fue designada como Fiscal de Salas de Juego, y resultando evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contempla el ingreso a la Carrera Administrativa mediante una figura distinta al concurso público, no es posible considerar que la querellante ocupaba en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles un cargo de Funcionario de Carrera, pues no consta en autos, el acto administrativo de nombramiento emanado del órgano competente para ello. A mayor abundamiento, observa este Tribunal Superior que corre inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 51 al 57, ambos inclusive, Registro de Información del Cargo, perteneciente a la querellante, en el cual se describieron las funciones que ésta realizaba, entre las que se encuentran: ‘Inspeccionó y fiscalizó a las diferentes licenciatarias. Puedo verificar y solicitar cada uno de los requerimientos necesarios. Observó todas las condiciones del casino, con la finalidad de comprobar que están cumpliendo con los requisitos de la Ley.

Controló y verificó que las licenciatarias cumplan con los documentos requeridos en el momento que se le amplia.
Verificó el expediente para ver si en el plazo establecido logró consignar todo lo solicitado.

Elaboró expediente de todas nuestras visitas a las licenciatarias donde ellos nos entrega toda la documentación, folió y lo clasificó.’

Efectivamente, las funciones que tenía atribuida la querellante son propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, observando quien aquí juzga que la parte querellante no impugnó el Registro de Información de Cargos, por lo que este Tribunal Superior debe apreciarlo, y en virtud de que la querellante firmó el referido Registro evidenciar que estuvo de acuerdo con la descripción de las funciones que desempeñaba, las cuales son propias de un Fiscal de Sala de Juegos, por lo que este Tribunal Superior concluye que la querellante ejercía específicamente funciones de inspección y fiscalización en sus labores habituales, evidenciándose también el requerimiento de confidencialidad en las funciones del cargo ejercido por ella. Así se decide.

En razón de lo anteriormente señalado, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional concluir que el cargo de Fiscal de Salas de Juego que ocupaba la querellante en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y las funciones por ella desempeñadas, se corresponden con un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción.

Declarado como ha sido que la ciudadana Kimberly Shirly Venegas no es funcionaria de carrera, este Juzgado pasa a analizar los demás vicios denunciados sólo respecto a la remoción de la querellante, observando al respecto que: Alega la recurrente que el funcionario que dictó el acto administrativo recurrido es incompetente por estar atribuida tal competencia al Directorio, por lo que considera vulnerado su derecho a ser juzgado por los jueces naturales al incurrirse en usurpación de autoridad.

Para decidir este Juzgado observa: El Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

(…Omissis…)

Por su parte, el Artículo 20 del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece:

(…Omissis…)

Finalmente, observa quien aquí juzga que el Artículo 3 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece:

(…Omissis…)

Por tanto, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tiene atribuida la competencia para remover y retirar a los funcionarios de la Comisión in comento, y, en caso de considerarse la existencia de un vacío legal debe observarse lo previsto en la Ley General, tal y como lo establece el Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Directorio de la Comisión no tiene entre sus atribuciones remover a los funcionarios, razón por la cual concluye este Tribunal Superior que la Presidenta de la Comisión Nacional de Bingos supra señalada es competente para remover y retirar a la querellante, por lo que debe forzosamente desecharse tal alegato, y así se decide.

Alega la querellante la falta de base legal de los actos impugnados, ya que: No contiene los presupuestos legales que debieron servirle de base para tomar la decisión, es inmotivado y no hace referencia a los hechos y fundamentos legales. Para decidir este Juzgado observa: Corre inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 37, Oficio CNC/PE/Nº289, suscrito por la Presidente de la Comisión tantas veces señalada, notificado a la querellante el 2 de Abril de 2008, por medio del cual le informan que: ‘Procedo a removerla y retirarla del cargo que ocupa como Fiscal de Salas de Juego, … debido a que, el mismo es de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que las funciones que realiza requieren un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional … las cuales encuadran dentro de los parámetros previstos en el artículo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’.

Efectivamente, el acto administrativo hoy recurrido indicó las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la Comisión para dictar el acto administrativo de remoción, esto es, considerar a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción por ejercer un cargo de confianza, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que este Tribunal Superior debe declarar improcedente el vicio de inmotivación alegado, y así se decide.

Afirma la querellante la falta de causa o motivos del acto administrativo recurrido, ya que se realizó con la intención de sancionarla, por no existir razones de hecho y de derecho que justifiquen la aplicación de la medida de remoción, ya que es funcionaria pública de carrera, y en consecuencia, resulta vulnerado por falta de aplicación, el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al afectarse su estabilidad administrativa. Para decidir este Juzgado observa: Los Artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen:

(…Omissis…)

Por tanto, y visto que ha quedado demostrado que la querellante no es una funcionaria de carrera, no gozaba de estabilidad una vez que antes de ingresar a la Comisión Nacional de Casinos, Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles en el cargo de Fiscal de Sala de Juegos, la ahora querellante había estado contratada, por lo que podía ser removida y retirada libremente, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, razón por la cual debe desecharse el argumento expuesto por la querellante, y así se decide.

Alega la querellante que la notificación no contiene el texto íntegro del acto ni indica los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deben interponerse, por ende, es defectuosa y carece de eficacia, quebrantando por falta de aplicación el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir este Juzgado observa: Riela inserto en el Expediente Principal, al Folio 37, Oficio CNC/PE/2008Nº 289, de fecha 2 de Abril de 2008, notificado a la querellante el día 9 de agosto de 2008, en el cual la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles le informa:

‘[…] Procedo a removerla y retirarla del cargo que ocupa como Fiscal de Salas de Juego, … debido a que, el mismo es de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que las funciones que realiza requieren un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional … las cuales encuadran dentro de los parámetros previstos en el artículo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…
[…]
En tal sentido, de considerar afectados sus derechos e intereses, podrá ejercer los Recursos de Reconsideración y Jerárquico, contemplados en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos … Así mismo, podrá interponer contra el presente acto administrativo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del lapso de tres (3) meses a partir de la fecha de recibo de la presente notificación.’

Por tanto, en el acto administrativo de remoción y retiro, contrario a lo alegado por la querellante, se señalaron los presupuestos legales que justificaron su remoción. Del mismo modo, en el último párrafo se le señalaron los recursos legales que tenía para impugnar la decisión, razón por la cual debe forzosamente concluir este Tribunal Superior que la notificación no fue defectuosa ya que cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y cumplió su fin, esto es, informó a la querellante sobre su remoción y retiro, señalándole que podía impugnar dicha decisión interponiendo recursos tanto en sede administrativa como en sede judicial, el lapso para su ejercicio y el órgano jurisdiccional competente para ello, lo cual se evidencia por el hecho de que la querellante pudo interponer la presente querella funcionarial en tiempo hábil, razones éstas por las cuales este Juzgado desecha el alegato de notificación defectuosa, y así se decide.

III
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana KIMBERLY SHIRLY VENEGAS ARIAS, titular de la Cédula de Identidad Número 17.423.000, asistida por los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 18.283 y 23.282, respectivamente, contra el Acto Administrativo Nº CNP/PE/2008/ Nº 289 mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles emitido por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES…” (Mayúsculas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 5 de mayo de 2009, el Abogado Juan Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Solicitó que, “…se declare la nulidad (…) de la sentencia (…) porque la recurrida no se pronunció sobre la impugnación del RIC (sic), (que cursa a los folios 18 al 22 y 57 al 62 del expediente administrativo por no estar certificado legalmente) como se evidencia del escrito que presentamos en fecha nueve (09) de diciembre de dos mil ocho (2008) (…) lo cual es violatorio del principio a la tutela judicial efectiva (…) así como de los principios constitucionales, relativos al debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia, derecho a ser oída e igualdad ante la ley…”.

Indicó que, “La recurrida incurre en el vicio (…) de incongruencia negativa, incurriendo en violación flagrante de los artículos 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, (…) en relación con el artículo 2 eiusdem, que obliga a los jueces a atenerse a lo alegado y probado en autos (…) pues de haberlas considerado hubiese tenido que declarar con lugar la querella funcionarial por la ilegalidad y ausencia del RIC (sic), que fue la fundamentación primaria del Tribunal A quo, para declarar sin lugar la querella funcionarial…”.

Adujo que el fallo apelado vulneró por falta de aplicación el universo de normas en las cuales fundamentó su pretensión en primera instancia, por lo que procedió a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho expuestos al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Solicitó la aplicación del control difuso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que en consecuencia se desaplique por inconstitucional el párrafo único del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por cuanto excluye a los Fiscales de Salas de Juego de la aplicación de la estabilidad de la carrera administrativa, “…y todas aquellas normas que declaren de confianza el cargo de FISCAL DE SALAS DE JUEGO, porque violan los artículos 21 y 146 del citado Texto Constitucional, que establecen la igualdad ante la ley y que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera...” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto; se revoque el fallo apelado; se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; se condene en costas a la parte recurrida, aplicándose la respectiva indexación, y se acuerde el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir con la respectiva corrección monetaria.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo, observa esta Corte que en fecha 29 de septiembre de 2009, los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, consignaron escrito de informes, en el cual solicitaron “…a esta Honorable Corte (…) decline la competencia en los Tribunales Laborales, habida cuenta de la reitera (sic) jurisprudencia emanada de esta Corte (…) donde se establece que si no se hace el concurso no se puede ostentar la condición de funcionario público de carrera, y en consecuencia esos casos deben deslindarse de esta jurisdicción y ventilarse en la jurisdicción laboral, para que los derechos de nuestra mandante no queden conculcados de la justicia a que tiene legítimo derecho…”.

Al respecto, siendo que la competencia es materia de orden público, lo que le permite al juez revisarla aún de oficio, se observa que en el caso de autos el recurso fue interpuesto con ocasión de la relación funcionarial que vinculó a la parte recurrente con la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo, alegando aquella el goce del derecho a la estabilidad de la carrera administrativa, por lo que resulta evidente que el conocimiento del presente recurso corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, independientemente de la decisión de fondo que se dicte, en virtud que es competencia de los Tribunales con competencia funcionarial conocer de las acciones que interpongan los funcionarios públicos y de aquellos que consideran que tienen el derecho de serlos, razón por la cual esta Corte desecha la solicitud de la representación judicial de la parte recurrente con relación a la declinatoria de competencia del recurso interpuesto a los órganos que integran la jurisdicción laboral. Así se decide.

Decidido el punto previo, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto tiene como finalidad que se declare la nulidad del acto administrativo identificado CNC/PE/2008/Nº 289 dictado por la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 2 de abril de 2008, notificado en fecha 9 de abril de 2008, mediante el cual se remueve y retira del cargo de Fiscal de Salas de Juego a la ciudadana Kimberly Venegas, parte recurrente en la presente causa.

Por su parte, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en fecha 13 de enero de 2009, por medio de la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Así las cosas, procede este Órgano Jurisdiccional a conocer los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte recurrente como fundamento de su apelación, y al efecto observa lo siguiente:

Alegó en primer término que el fallo apelado incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto el Juzgado A quo omitió pronunciarse sobre la impugnación del Registro de Información del Cargo (RIC), “…pues de haberlas considerado hubiese tenido que declarar con lugar la querella funcionarial por la ilegalidad y ausencia del RIC, que fue la fundamentación primaria del Tribunal A quo, para declarar sin lugar la querella…”.

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el vicio de incongruencia negativa se determina por la contravención a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.

La norma transcrita establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se encuentra el principio de congruencia del fallo, el cual se traduce en tres aspectos: (i) decisión expresa, positiva y precisa; (ii) decidir sobre las pretensiones deducidas; y (iii) decidir sobre las defensas o excepciones opuestas.

Sobre el vicio de incongruencia negativa, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00989 dictada en fecha 1º de julio de 2009, (caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal vs. Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas), señaló lo siguiente:

“…Al respecto, ya esta Sala en sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada en decisiones Nos. 00078, 01073, 00776 y 01126 de fechas 24 de enero, 20 de junio de 2007, 3 de julio y 1º de octubre de 2008, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, resaltando lo siguiente:
‘...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...’ (Destacado de esta Sala).
Lo anterior deja en evidencia que la existencia del vicio de incongruencia negativa tiene lugar cuando se omite alguna de las pretensiones, o defensas opuestas por las partes, que conlleva por vía de consecuencia al quebrantamiento del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil…” (Destacado del original).

La sentencia parcialmente transcrita expone de manera clara el carácter esencial que comportan los requisitos formales de la sentencia y la consecuencia jurídica que produce su inobservancia, por lo que habiendo sido alegado el vicio de incongruencia negativa como fundamento del recurso de apelación, procede esta Corte a constatar si el fallo apelado se encuentra incurso en el referido vicio.

De la revisión de las actas procesales observa esta Corte, que riela al folio ochenta y ocho (88) del expediente, diligencia suscrita por la Sustituta de la Procuradora General de la República en fecha 20 de octubre de 2008, mediante la cual consignó en autos las copias certificadas del expediente administrativo de la ciudadana Kimberly Venegas, entre las cuales se encuentra el Registro de Información del Cargo (RIC).

Asimismo, se observa que en fecha 26 de noviembre de 2008, se celebró la audiencia definitiva a la cual asistieron ambas partes, siendo que el 9 de diciembre de 2008 se publicó el dispositivo del fallo.

Posteriormente, en esa misma fecha 9 de diciembre de 2008, a las once y cuarenta antes meridiem (11:40 a.m.), la representación judicial de la ciudadana querellante, presentó escrito mediante el cual expuso que, “…Del RIC (sic) se evidencia que nuestra mandante no desempeñaba funciones de confianza, no tenía las atribuciones de instaurarles procedimientos disciplinarios a los casinos, otorgarles permisos de funcionamiento, abrirlos o cerrarlos, ya que todo su trabajo, lo realizaba bajo subordinación y supervisión de sus superiores; y a todo evento, impugnamos el Registro de Información del Cargo (…) porque no se encuentra certificado, solamente existe un sello [y] Porque el expediente está certificado por funcionario incompetente…”.

Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el Tribunal A quo indicó en la sentencia recurrida que “la parte querellante no impugnó el Registro de Información del cargo”, ello así, se considera menester determinar la oportunidad legal para la impugnar el documento contentivo de copia certificada del Registro de Información del Cargo (RIC), ya que el referido documento fue consignado dentro del expediente administrativo y, nuevamente, fue producido por la parte recurrida en fecha 20 de octubre de 2008, en la oportunidad de presentar el escrito de promoción de pruebas.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 1257 de fecha 11 de julio de 2007, (caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A), se pronunció con relación al valor probatorio del expediente administrativo consignado en el transcurso del proceso contencioso administrativo, la forma legal de impugnación del mismo y la oportunidad legal idónea para su impugnación, en los siguientes términos:

“…Establecido como ha sido que el expediente administrativo constituye una tercera categoría de prueba instrumental, que se asimila en cuanto a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, debe esta Sala determinar la forma cómo debe impugnarse dicho expediente.
(…)
Como puede observarse, la ley no prevé un procedimiento específico para la impugnación de las copias certificadas de este tipo de instrumento, concretamente, del expediente administrativo, toda vez que la impugnación se dirige a la verificación de la falta de adecuación entre el expediente administrativo que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, por inexactitud, error o adulteración de la verdad.
En estos casos, siendo como es que esa impugnación debe estar dirigida a discutir la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, considera esta Sala aplicable analógicamente a este tipo de instrumento, el régimen previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para las copias simples, el cual es del tenor siguiente:
(…)
Lo anterior es diferente a la mal denominada impugnación de los documentos administrativos, ya que en estos casos no existe un procedimiento especial, sino que el recurrente simplemente tendrá que aportar la contraprueba necesaria para enervar la eficacia probatoria de éstos en el lapso de promoción y evacuación de pruebas correspondiente.
Volviendo sobre lo expuesto, las oportunidades procesales para la impugnación del expediente administrativo serán las previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con las particularidades expuestas en este fallo, por cuanto en contraposición con el proceso civil, en el proceso contencioso administrativo de anulación no existe oportunidad procesal para la contestación de la demanda, por lo que si el expediente administrativo es consignado en autos antes del inicio del lapso de promoción de pruebas o durante dicho lapso, la oportunidad para impugnar será dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin menoscabo de que en un ejercicio diligente del derecho a la defensa el recurrente realice la impugnación en el propio escrito de promoción.
(…)
En atención a que el expediente administrativo puede ser consignado en cualquier tiempo, lo que implica una matización del principio de concentración procesal, esta Sala a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de los particulares interesados, considera necesario crear una oportunidad mediante la cual el recurrente pueda ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba.
En este sentido, siempre y cuando el expediente llegue en una etapa posterior a la promoción de pruebas y hasta el acto de informes, por encontrarse las partes a derecho, quien desee impugnar el expediente administrativo lo deberá realizar dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión del expediente administrativo, para lo cual podrá abrirse, si a juicio de la Sala la situación así lo amerita, una articulación probatoria de la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
(…)
En consecuencia, esta Sala a fin de resumir los criterios expuestos en este fallo, establece lo siguiente:
(…)
La forma de impugnar las copias certificadas del expediente administrativo, se rigen por el régimen dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Las oportunidades de impugnación serán las siguientes: i) si el expediente llega antes del inicio del lapso de promoción o durante el mismo, la oportunidad de impugnación será dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de promoción; ii) si llegase con posterioridad a la oportunidad anteriormente indicada y hasta el acto de informes, será dentro de los cinco días siguientes a su consignación en el expediente, en el entendido de que las partes estén a derecho y no esté paralizada la causa por cualquier motivo y; iii) si el expediente fuese consignado después de vista la causa, el lapso de los cinco días para la impugnación comenzará a computarse desde el día inmediatamente siguiente a que conste en autos cualquier actuación del recurrente. En los dos últimos casos, de ser necesario, se abrirá la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil…” (Destacado de esta Corte).

En el criterio jurisprudencial expuesto, la Sala estableció las oportunidades de impugnación dentro del proceso de todo o parte del expediente administrativo, y sus efectos, resultando relevante en el caso sub iudice, como se señaló, que la representación judicial de la parte recurrente impugnó la copia certificada el Registro de Información del Cargo (RIC) por cuanto consideró que la misma carecía de validez por no haber sido certificada legalmente, lo que a su entender, la valoración del referido documento influyó de manera directa en la decisión dictada por el Juzgado A quo, lo cual resulta violatorio de los derechos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, la defensa, la presunción de inocencia y la igualdad ante la ley.

En suma, el criterio jurisprudencial ut supra consideró aplicable el lapso establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para la impugnación de las copias certificadas que conforman el expediente administrativo producidas por una de las partes, las cuales “…se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco (5) días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas…”.

Ahora bien, por cuanto en el presente caso el expediente administrativo que contiene el Registro de Información del Cargo (RIC) fue consignado, como se señaló, antes de la apertura del lapso de promoción de pruebas, considera esta Corte -en sintonía con el criterio jurisprudencial expuesto- que la oportunidad legal para impugnar el referido documento tuvo lugar dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del referido lapso probatorio, y por cuanto la parte recurrente realizó la impugnación en fecha 9 de diciembre de 2008, fuera del lapso otorgado para su impugnación, aunado al hecho que dicho instrumento fue impugnado luego de haberse celebrado la audiencia definitiva e incluso, haberse publicado el fallo definitivo, resulta evidente su extemporaneidad, razón por la cual debe entenderse dicho alegato como no realizado, dado que afirma lo contrario vulneraría el derecho a la defensa y al debido proceso de la contra parte; en consecuencia, dicho documento surte pleno valor probatorio, razón por la cual esta Corte desecha el alegato expuesto por la representación judicial de la parte recurrente respecto del vicio de incongruencia negativa del fallo. Así se decide.
Por otra parte, la representación judicial de la parte recurrente alegó como fundamento del recurso de apelación interpuesto la falta de aplicación por parte del Juzgado A quo de todas aquellas normas aducidas por dicha representación en la oportunidad de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial en primera instancia, con relación a la incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto impugnado, ausencia de base legal, ausencia de motivación, vicio en su objeto, y notificación defectuosa, solicitando la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 33, aparte único, de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que excluye a los Fiscales de Salas de Juego de la estabilidad de la carrera administrativa.

Así, sobre la alegada incompetencia, aprecia este Órgano Jurisdiccional que tal y como lo señaló el Juzgado A quo la competencia para decretar la remoción y retiro de los funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, corresponde al Presidente de la referida Comisión, conforme a lo establecido en el artículo 3 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en concordancia con el artículo 8, numeral 12 del Reglamento Interno de la referida Comisión, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.435 Extraordinario de fecha 1º de febrero de 2000, los cuales disponen lo siguiente:

“Artículo 3. La administración del personal corresponde al Presidente de la Comisión, quien la ejercerá por órgano de la Dirección de Administración de quien dependerá la Unidad de Recursos Humanos”.

“Artículo 8º: Corresponde al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:
(…)
12) Resolver de todo asunto que no esté expresamente reservado al Directorio, dando cuenta a éste, en su próxima reunión, de las Resoluciones aprobadas”.

De conformidad con las normas transcritas y según se desprende de los asuntos reservados al Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, concluye esta Corte -tal como indicó en líneas precedentes- que en efecto, la competencia para dictar esta clase de actos con relación a la administración de personal, se encuentra atribuida al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, razón por la cual se desecha el alegato de incompetencia manifiesta expuesto por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

De otra parte, con relación a la alegada ausencia de base legal y motivación del acto administrativo impugnado, se observa que el Juzgado de instancia señaló que del contenido del acto administrativo recurrido se evidencia la indicación de las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para dictar el acto administrativo de remoción y retiro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así las cosas, observa esta Corte que corre inserto al folio treinta y siete (37) del expediente administrativo, acto administrativo de remoción y retiro identificado CNC/PE/2008 Nº 289 de fecha 2 de abril de 2008, el cual es del tenor siguiente:

“…Procedo a removerla y retirarla del cargo que ocupa como Fiscal de Salas de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de esta Comisión (…) debido a que, el mismo es de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que las funciones que realiza requieren un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, tales como las que les son consustanciales a dicho cargo entre otras: Planifica, organiza, coordina, supervisa y ejecuta las actividades de Inspección y Fiscalización de la Dirección a la que esta (sic) adscrita, las cuales encuadran dentro de los parámetros previstos en el artículo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir: …’ También se considerará cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de… fiscalización o inspección, rentas, sin perjuicio de lo establecido en la ley…” (Destacado del original).

Ello así, aprecia esta Alzada que del texto del acto administrativo recurrido puede evidenciarse la base legal y los motivos que dieron lugar a la remoción y retiro de la parte recurrente, esto es, que el cargo ejercido por la recurrente -Fiscal de Salas de Juego- es de libre nombramiento y remoción, atendiendo a la naturaleza de las funciones que desempeñaba, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el análisis efectuado por el Juzgado A quo sobre el referido alegato resulta ajustado a derecho, y por tanto esta Corte desecha el alegato expuesto por la parte recurrente. Así se decide.

Asimismo, la representación judicial de la parte recurrente indicó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado en cuanto a su objeto, por cuanto el cargo de Fiscal de Salas de Juego es de carrera y no de libre nombramiento y remoción.

Esta Corte debe señalar con relación a los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción, que la Ley del Estatuto de la Función Pública indica que estos podrán ser de alto nivel o de confianza, siendo que ésta última categoría viene dada por la naturaleza de las funciones asignadas al cargo, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley in commento, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Destacado de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, aquellos cargos cuyas funciones requieran de un alto grado de confidencialidad y que implican el manejo de información con carácter reservado, son considerados por el legislador patrio como de libre nombramiento y remoción, así como se encuentran calificados en dicha categoría aquellos cuyas funciones se refieran a labores de seguridad, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, extranjería y fronteras, previendo de esta manera un régimen excepcional con respecto a la estabilidad de la carrera administrativa.

De modo que, siendo que en el caso sub iudice la controversia se ha suscitado con relación a la naturaleza del cargo de Fiscal de Salas de Juego desempeñado por la recurrente, resulta necesario analizar las actividades propias de dicho cargo, y a tal efecto observa esta Alzada que riela de los folios cincuenta y uno (51) al cincuenta y siete (57) del expediente administrativo, Registro de Información del Cargo (RIC), en el cual la recurrente describió las actividades propias del ejercicio del cargo, como a continuación se expone:

“…Inspeccionó y fiscalizó a las diferentes licenciatarias. Con Providencia, actas de requerimiento, recepción, inspección y boleta de notificación. Puedo verificar y solicitar cada uno de los requerimientos necesarios, Observó todas las condiciones del casino, con la finalidad de comprobar que están cumpliendo con los requisitos de la Ley…”.

Conforme a lo anterior, verificándose las actividades realizadas por la recurrente en el ejercicio del cargo de Fiscal de Salas de Juego, observa esta Alzada que, tal como lo señaló el Juzgado A quo, la ciudadana querellante, se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud que dentro de las funciones desempeñadas se encuentran las de inspección y fiscalización.

Aunado a lo expuesto, respecto de la pretendida desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se observa que ello constituye un mecanismo de salvaguarda de las disposiciones constitucionales frente a las normas jurídicas que puedan ir en contravención a éstas, caso en el cual el Constituyente previó un sistema de justicia constitucional, según el cual todos los jueces de la República tienen la facultad -aún de oficio- de declarar la inaplicabilidad de un precepto legal a un caso en concreto cuando considere que es contrario a la Constitución.

Ante tal circunstancia, es necesario citar lo dispuesto en el artículo cuya desaplicación solicita la parte apelante, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 33. Los funcionarios o funcionarias de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las presentes normas.
No están sujetos a las disposiciones del presente artículo los funcionarios o funcionarias que ocupen los cargos de Presidente, Inspector Nacional, Inspector Nacional Adjunto, Director de Administración, Consultor Jurídico, Secretario Ejecutivo, Coordinadores y Fiscales de Salas de Juego”.

Del texto de la norma citada, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la misma prevé el régimen de carrera administrativa de los funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, los cuales gozan del derecho a la estabilidad en sus cargos, exceptuando aquellos que desempeñen los cargos expresamente previstos en la norma analizada, por ser considerados como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, tales como el cargo de Fiscal de Salas de Juego, estableciéndose de esta manera en forma expresa una excepción a la regla general de la carrera administrativa, lo cual se encuentra en perfecta sintonía con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146, la cual excluye del régimen de la carrera administrativa -entre otras categorías- los cargos del libre nombramiento y remoción, razón por la cual esta Corte desecha la denuncia de inconstitucionalidad planteada por la parte apelante por infundada. Así se decide.

Por último, con relación al alegato de notificación defectuosa del acto impugnado, aprecia esta Corte que riela al folio siete (7) del expediente, acto de notificación de fecha 2 de abril de 2008, en el cual consta el texto íntegro del acto de remoción y retiro, así como también los recursos procedentes en caso de disconformidad con el mismo, así como los términos para interponer, cumpliendo la referida notificación con las previsiones contenidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que esta Corte desestima dicho alegato. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Kimberly Venegas, contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de marzo de 2009, por el Abogado Juan Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Kimberlys Venegas Arias, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 13 de enero de 2009, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana KIMBERLYS VENEGAS ARIAS, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de enero de 2008, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2009-000413
MEM/