TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000363

En fecha 1º de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-04-24 de fecha 23 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexis Pinto D`Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.322 y 19.521, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ELISA BADELL, titular de la cédula de identidad Nº 742.277, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 16 de marzo de 2011, el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de julio de 2010, por la Abogada Alexis Pinto D`Ascoli, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 23 de noviembre de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 4 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 25 de abril de 2011, la Abogada Alexis Pinto D`Ascoli, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de abril de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 4 de mayo de 2011.

En fecha 5 de mayo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 12 de julio de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 10 de octubre de 2011, se dejó constancia que en fecha 6 de octubre de 2011, venció el lapso otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de octubre de 2008, los Abogados Alexis Pinto D`Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Elisa Badell, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, reformado en fecha 1º de diciembre de 2008, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Expusieron que, “Luego de numerosos años al servicio de la Administración Pública Nacional, nuestra representada solicitó su jubilación mientras ocupaba el cargo de Jefe de Oficina en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), la cual le fue acordada a partir de la fecha 12 de junio de 1991, con una jubilación calculada con el 72,5 % sobre su sueldo…” (Mayúsculas del original).

Que, “Con posterioridad a ello, el FONDUR, (sic) con el objeto de mejorar las condiciones socio-económicas de sus funcionarios activos, fue paulatinamente aprobando diversos beneficios que incrementaron los sueldos en general y específicamente, el correspondiente al referido cargo, a saber: i) el bono de producción, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-5-569 de fecha 16-07-98 (sic) para todo el personal del Fondo aunque con montos diferenciados según la categoría; ii) el denominado incremento salarial o incremento de sueldos, para el personal de alto nivel, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.177 de fecha 15-02-01 (sic) y iii) el denominado otras primas, por un monto equivalente al 12 % sobre el sueldo básico, compensaciones e incremento de sueldos, para todas las categorías de personal, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.808 de fecha 05-09-02 (sic)…” (Mayúsculas del original).

Indicaron que, “El FONDUR (sic) también tomó en cuenta la situación de sus jubilados y pensionados, lo cual se tradujo, entre otras cosas, en la aprobación –mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-5.569 de fecha 16-07-98- (sic) de una asignación especial mensual por un monto, para ese momento, de Bs. 30.000,00, posteriormente incrementado. Pero el mayor beneficio consistió en elevar al 80 % el indicador para el pago de las jubilaciones de oficio (es decir, las que cumplen con los requisitos mínimos legales) a otorgarse a partir del año 2002, así como establecer como base de cálculo para las jubilaciones la remuneración correspondiente al sueldo del mes inmediato anterior a la jubilación…” (Mayúsculas del original).

Alegaron que, “Con el objeto de unificar el régimen aplicable a todo el personal activo, jubilado y pensionado, la Junta Liquidadora del Fondo aprobó, mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006, el ´Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones´ así como la ´Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005´, con vigencia desde el 1º de noviembre de 2006. En dicha Resolución se aprobó, por una parte, el mantenimiento y garantía de todos los beneficios internos para todos los tipos de jubilados y pensionados del Fondo, (…) Igualmente se aprobó la homologación de todas las jubilaciones y pensiones anteriores a la fecha de la Resolución, consistente en la inclusión, respecto de la base de cálculo del 80 % sobre el sueldos del último cargo, de los siguientes conceptos, además del sueldo básico: ´bono de producción´, ´incremento salarial´ (para los egresados de cargos de alto nivel o de confianza), como en el caso de nuestra representada) y ´otras primas´…”.

Que, “A partir de ese momento, a nuestra poderdante le fueron reconocidos y aplicados hacia el futuro todos los beneficios socio-económicos contenidos en el mencionado Instructivo. Sin embargo, el retroactivo correspondiente a dichos conceptos en el período comprendido entre 1991 (fecha de la jubilación) y 2006 (fecha de la Resolución), nunca fue cancelado por el instituto, razón por la cual nuestra poderdante efectuó las reclamaciones pertinentes, tanto individualmente como por intermedio de la Asociación de Jubilados y Pensionados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (JUBIPENDUR), sin recibir respuesta formal al respecto…” (Mayúsculas del original).

Indicaron que, “…el mismo día de la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el 31 de julio de 2008, nuestra poderdante recibió en su cuenta de nómina un depósito por la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 69.360,89) correspondiente al retroactivo de junio de 2005 a octubre de 2006, aun cuando el mismo estuvo mal calculado, dado que no fueron incluidos los conceptos de caja de ahorro ni de ´otras primas´. En cuanto al resto del retroactivo, correspondiente al período desde su egreso hasta mayo 2006, el FONDUR (sic) simplemente no procedió a cancelarlo. Ahora bien, el retroactivo total adeudado a nuestra representada alcanza un monto de DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL CATORCE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 222.014,27). En consecuencia, al restar lo que le fue cancelado el 31 de julio de 2008, queda aún por cancelarle un remanente de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 152.653,37)…” (Mayúsculas del original).

Manifestaron que, “…a partir del 31 de julio de 2008 –de conformidad con el correspondiente Decreto-Ley de Liquidación y Supresión- se ha producido la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), lo que a su vez condujo a la adscripción del personal activo y jubilado de dicho ente al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. Ahora bien, esa nueva adscripción significa la pérdida de prácticamente todos los beneficios socio-económicos que el personal jubilado y pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano tiene derecho a disfrutar, de conformidad con el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado en el año 2006 por las autoridades competentes…” (Mayúsculas del original).

Que, “La pérdida de tales beneficios se produce como consecuencia de la decisión adoptada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano mediante Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008, (…) El Objeto de la Providencia Administrativa Nº 066 es decidir acerca de los ´Beneficios socioeconómicos que se otorgarán a trabajadores (as) de FONDUR (sic) con ocasión al Decreto de Supresión y Liquidación´, la misma se limita a determinar cuál es la escala aplicable para el cálculo del monto de las jubilaciones, escala que va del 55 % del sueldo, aplicable a quienes tengan quince años de antigüedad, hasta 80 % del sueldo, a quienes hayan cumplido veinticinco (25) años o más de antigüedad; ese porcentaje se aplica al sueldo promedio de los últimos veinticuatro (24) meses en el caso de los empleados. Como es evidente, se trata de una regla totalmente contraria a la del 80 % aplicable al sueldo del último mes trabajado, contemplada en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 2006…” (Mayúsculas del original).

Esgrimieron que, “…la entidad querellada debe reconocer a nuestra representada -o a ello debe ser condenada- todos y cada uno de los beneficios socio-económicos a que tiene derecho, de conformidad con el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado en diciembre de 2006 por la autoridad competente…”.

Finalmente, solicitaron el pago de “…la suma de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 152.653,37), por concepto de diferencia del pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilada de dicho instituto autónomo, como consecuencia de la homologación aprobada el 7 de diciembre de 2006 (…) Condene a la entidad querellada, a título de medida indemnizatoria y a fin de restablecer la situación jurídica infringida, a pagar a la querellante las sumas de dinero que dejó de percibir desde su adscripción como jubilada al Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat…”. (Mayúsculas del original).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 23 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa que el objeto de la presente querella es obtener el pago de la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 152.653,37), por concepto de diferencia del pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilada de dicho ente hasta la fecha en que fue cancelado el retroactivo, en forma parcial. Igualmente, solicita se condene a la parte querellada a reconocerle todos los beneficios socioeconómicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) en su sesión Nº 020-2006 de fecha 07 de diciembre de 2006, así como la condena a tomar las medidas necesarias a fin de garantizar a la querellante el efectivo disfrute de los beneficios a que tiene derecho y a titulo indemnizatorio el pago de las sumas de dinero que dejo de percibir desde su adscripción como jubilada al Ministerio del Poder Popular para la vivienda y hábitat, como consecuencia de haberle desconocido los beneficios a que tenía derecho como jubilada.
(…)
Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
Se advierte, que se solicita en la presente causa la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 01 de Agenda No. 43 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), a tenor del cual se solicita al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat hoy Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, la permanencia de los beneficios socioeconómicos alcanzados por el personal pensionado y jubilado del referido fondo. Asimismo, solicita se condene a la Administración al pago de Ciento Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 152.653,37), por concepto de diferencia de pago de la diferencia del pago del retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilada de dicho instituto autónomo, con los correspondientes intereses moratorios, para lo que solicita una experticia complementaria del fallo, así como el reconocimiento de los beneficios socio-económicos establecidos en el Punto de Cuenta Nº 1 de fecha 07 de diciembre de 2006, dictado por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR).
Partiendo de esa premisa, observa quien decide que existen tres pretensiones, la declaración de nulidad del acto administrativo recurrido, el pronunciamiento sobre la extensión de los beneficios socio-económicos del personal activo al personal jubilado o pensionado, así como el pago del retroactivo de dichos beneficios.
Así las cosas, debe como primera premisa revisarse lo referente al acto administrativo que otorgó el beneficio de la jubilación a la ciudadana querellante, el cual como se expresó en líneas precedentes se encuentra contenido en el acto de fecha 1º de abril de 2007, y al respecto se observa lo siguiente:
Sobre La Jubilación:
En principio, considera este Sentenciador necesario advertir que no es asunto controvertido la condición de jubilada, de la querellante, la cual le fue otorgada según sus dichos de forma reglamentaria, es decir, de conformidad con lo establecido en el 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados y Funcionarios Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con un monto de la pensión de jubilación calculada al setenta y dos punto cinco por ciento (72,5%) de su salario mensual.
Ello así, y siendo el asunto controvertido la necesidad de que este Juzgador determine, si a la actora le asiste o no el derecho al reclamo conforme a los fines pretendidos que hace, es importante señalar, que las pensiones de los funcionarios públicos forman parte del derecho que tienen las personas a la seguridad social, derecho de carácter constitucional que incluye la protección integral a la ancianidad. Tal cuestión de previsión social, constituye un derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado, que por tanto éste está obligado a garantizar, proporcionándoles un ingreso periódico, durante su vejez, tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, que eleven y aseguren su calidad de vida.
En este sentido, es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que los ancianos, merecen una protección especial a los fines de garantizarles su dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, lo que implica un compromiso del Estado de brindarles protección integral, que incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines, por lo cual la propia Constitución estableció que no puede en ningún caso otorgarse una pensión inferior al salario mínimo urbano.
Así, conforme a la vigente Constitución es un principio fundamental del Estado moderno de Derecho y de Justicia, el derecho a la seguridad social, y en tal sentido, debe el Tribunal reiterar una vez más el criterio pacífico de la jurisprudencia de los Tribunales con competencia contencioso funcionarial, en el sentido que disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, de allí que siendo la base de cálculo de la pensión de jubilación, un porcentaje previamente determinado sobre la remuneración asignada al cargo, por principio de justicia social, el mismo debe ser mantenido incólume, de tal forma que la persona pensionada pueda mantener un determinado nivel de vida, acorde con el sostenido durante su vida activa, de manera que, cuando se acuerde un aumento al sueldo que sirve de base a la pensión de jubilación, debe igualmente ajustarse el monto de dicha pensión para que no se vea afectada la calidad de vida ni el poder adquisitivo de aquellas personas que dedicaron gran parte de su vida útil laborando para el Estado, lo cual es consecuencia natural y lógica del derecho consagrado en el citado artículo 80 Constitucional.
De allí, que no le cabe duda a este Juzgador de la procedencia del derecho reclamado por la actora, pues la propia Constitución de la República lo establece como un derecho enmarcado dentro de la seguridad social, y que el Estado está llamado a garantizar, tal y como se expuso en líneas precedentes.
Sobre el reclamo del pago de la diferencia del retroactivo derivado de la homologación de los beneficios internos al personal pensionado:
A los fines de dilucidar sobre la procedencia o no del pago de la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 152.653,37), por concepto de diferencia del pago del retroactivo como consecuencia de la homologación aprobada en fecha 07 de diciembre de 2007, quien decide debe indicar que se observa del estudio de las actas que conforman el expediente que se desprende de los folios ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y tres (133) del expediente, cuadro consolidado de la homologación de los beneficios internos del personal adscrito al Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR), correspondiente a los lapsos agosto de 1998 a mayo de 2005; del 01 de junio de 2005 al 31 de octubre de 2006, así como el cuadro consolidado del retroactivo pendiente por pagar correspondiente al período 01 de agosto de 1998 al 31 de octubre de 2006, documentales emanadas de la Asociación de Jubilados y Pensionados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (JUBIPENDUR), de los cuales se desprende que a la ciudadana María M. Salazar, hoy querellante, le fue calculada la cantidad de Doscientos Veintidós Millones Catorce Mil Doscientos Setenta y Cuatro Bolívares con Sesenta y Un Céntimos (Bs. 222.014.274,61), hoy Doscientos Veintidós Mil Catorce Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 222.014,27), como total del retroactivo de la homologación de los beneficios internos del personal jubilado de FONDUR, siendo según dicho cuadro el total pagado para la fecha de 31 de julio de 2008, la cantidad de Sesenta y Nueve Millones Trescientos Sesenta Mil Ochocientos Noventa y Nueve Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 69.360.899,26), hoy Sesenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 69.360,90), resultando como retroactivo por pagar el monto de Ciento Cincuenta y Dos Millones Seiscientos Cincuenta y Tres Mil Trescientos Setenta y Cinco Bolívares con Treinta y Cinco Céntimo (Bs. 152.653.375,35), hoy Ciento Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 152.653,38), monto reclamado por la actora como diferencia del pago del mencionado retroactivo.
Igualmente, se desprende del folio ciento treinta y cuatro (134) del expediente judicial, estado de cuenta corriente emitida por el Banco Provincial, en el que se evidencia el pago en fecha 31 de julio de 2008, de la cantidad de Sesenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 69.360,90), monto que coincide con lo presuntamente pagado por concepto de retroactivo a la ciudadana querellante.
Al respecto, este Sentenciador advierte que el cálculo de la homologación de beneficios internos está constituido por tres (03) elementos, a saber, el Bono de Producción, el Incremento de Sueldo y un concepto denominado Otras Primas.
Ahora bien, quien aquí decide considera necesario este Juzgador señalar la naturaleza y conceptualización de estos tres (03) elementos, para ello se observa que los beneficios adicionales al salario que pueden incluirse para el cálculo del monto de la jubilación, son únicamente aquellos que tienen su origen en la antigüedad o la prestación eficiente del servicio, al que responde el Bono de Producción, pues el mismo es inherente a una eficiente prestación del servicio; así pues, evidenciándose de las documentales antes mencionadas que dicho concepto se encuentra incluido dentro de la homologación de beneficios internos del personal jubilado de FONDUR, debe declararse que el mismo es completamente pertinente para dicho cálculo, por lo cual la totalidad del monto que hubiese arrojado el cómputo del Bono de Producción debió ser pagado a la actora.
Referente al incremento de sueldo, pues como su nombre lo indica el mismo obedece a un aumento en la escala de salarios de los trabajadores de FONDUR, el cual lógicamente debe hacerse efectivo de igual forma en el personal pasivo, tal y como lo establece la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados y Funcionarios al Servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En cuanto al concepto ´otras primas´, es pertinente indicar que el mismo es un concepto genérico e indeterminado, en el cual no puede saberse a ciencia cierta cuál es la naturaleza de los beneficios que lo integran, motivo por el cual este Sentenciador no puede ordenar la procedencia del pago del rubro ´otras primas´, y así se declara.-
Así las cosas, no escapa de la vista de este Sentenciador que la Administración en fecha 31 de julio de 2008, pagó a la actora la cantidad de Sesenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 69.360,90), tal y como se desprende del Estado de Cuenta Corriente emanado del Banco Provincial, el cual riela al folio ciento treinta y cuatro (134) del expediente, que confrontado con el cuadro consolidado del retroactivo pendiente por pagar que cursa inserto al folio ciento treinta y tres (133), se concluye que dicha cantidad corresponde al total pagado para la referida fecha por concepto de retroactivo de la homologación de los beneficios internos, monto que debe ser restado del total que resulte de la suma de las cantidades correspondientes al Bono de Producción e Incremento de Sueldo en el período 01 de agosto de 1998 al 31 de octubre de 2006, sin incluir las cantidades indicadas por concepto de ´otras primas´.
Ello así, concatenado a lo anteriormente expuesto, se advierte que la ciudadana recurrente posee el derecho al reclamo de la diferencia del retroactivo indicado, sin embargo el mismo debe ser calculado sin la inclusión del concepto denominado ´otras primas´ como se señaló en líneas precedentes, por lo que este Tribunal declara procedente la presente pretensión, siendo necesario su satisfacción la realización de una experticia complementaria del fallo, y así se decide.-
En cuanto al reclamo de los intereses de mora sobre el retroactivo de la homologación de los beneficios internos del personal jubilado de FONDUR, quien decide señala que Los intereses de mora se producen cuando el pago de una prestación no se hace efectiva al momento pertinente, en el presente caso, el retroactivo de una homologación ya corresponde al resarcimiento del pago tardío de la misma, por lo que se consideran como intereses, y siendo que la jurisprudencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha establecido que no pueden calcularse intereses sobre intereses, debe este Tribunal forzosamente rechazar tal solicitud. Así se establece.-
Extensión de los beneficios socio-económicos:
Con respecto al disfrute de beneficios económicos, considera oportuno resaltar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, señala lo siguiente:
´Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de ésta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o empleo.´
De donde, además del sueldo básico, representado por el salario base promedio devengado por el funcionario durante los últimos veinticuatro (24) meses de servicio, se incluye aquellas compensaciones que reciba bien sea por concepto de ´antigüedad´ bien sea por concepto de ´servicio eficiente´. De allí que, a los efectos de dicho cálculo han debido computarse además del salario básico, los conceptos devengados por el trabajador que tengan relación con los años y la calidad del servicio prestado por éste.
Ahora bien, se observa que luego del otorgamiento de la pensión de jubilación, sobrevino el sometimiento de FONDUR a un proceso de supresión y liquidación, el cual per se constituye el mecanismo legal para que el Estado garantice el cumplimiento de las obligaciones legítimamente contraídas por dicho ente antes de su extinción definitiva, entre las cuales se encuentran las obligaciones que se derivan de las relaciones de empleo público que éste sostuvo durante su vida activa, es claro que esa especial circunstancia hace necesario que el Legislador o normatista defina quién va a quedar encargado de cumplir con los compromisos adquiridos y no liquidados del ente después de su total supresión y consecuente liquidación, pues no le es dado dejar a los acreedores en el limbo que se genera como consecuencia de la extinción jurídica del ente administrativo, cuestión que se ve regulada en el Decreto Ley que ordenó la Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), cuando en su artículo 11 señala que es el hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, quien asumirá las obligaciones derivadas no solo del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, sino de aquellos pasivos que se generaron con ocasión del proceso de supresión y liquidación.
Partiendo de esa premisa, es claro que cuando el Decreto de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano preceptúa que el Ministerio del ramo asumirá los pasivos laborales pendientes, está haciendo referencia a aquellas obligaciones que hayan sido legalmente contraídas, hecho que en materia de beneficios económicos para los jubilados y pensionados, excluye cualquier compromiso adquirido en franca contravención a las disposiciones constitucionales y de la ley respectiva; e impone al órgano sustituto el deber de asumir además de las cargas impuestas por ley, aquellas que devengan de pactos válidamente celebrados.
Así las cosas, tal como se señaló en líneas precedentes, invoca la querellante la aplicación en su favor del Instructivo de Pensiones y Jubilaciones del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano dictado en fecha 07 de diciembre de 2006, por la Junta Liquidadora, cuyo texto preceptúa la inclusión de los siguientes conceptos como beneficios socio - económicos: (1) Inclusión adicional además del monto actual del sueldo básico, lo correspondiente por (i) Bono de producción, (ii) Incremento Salarial para el caso de egresados de alto nivel o de confianza; (iii) Otras Primas; (iv) Prima de Antigüedad; y (v) Prima Profesional; (2) Bono Único extraordinario; (3) Bonificación Especial Anual; (4) Bonificación Especial de Fin de Año; (5) Asignación Especial Mensual; (6) Factor 1:50 para cálculo de bonos; así mismo preceptúa el referido Instructivo el disfrute de los siguientes beneficios sociales para el personal jubilado: (1) Pólizas de Hospitalización Cirugía y Maternidad, (2) Pólizas de Accidentes Personales, (3) Seguro de Vida y Gastos Funerarios; (4) Caja de Ahorros; (5) Servicios de Comedor; (6) Ticket de Alimentación; (7) Dotación anual de juguetes; (8) Servicio Médico Odontológico; (9) Caja de Ahorros; y (9) Plan de Vivienda (Tasa preferencial 4%).
A los fines de resolver el fondo del asunto planteado, advierte quien decide que pasaremos primeramente a analizar los beneficios económicos cuya aplicación consagra el referido instructivo, los cuales por ningún motivo pueden colidir con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por ser materia de reserva legal de conformidad con lo esbozado en las líneas anteriores en el presente fallo.
Así pues, se desprende del escrito recursivo que reclama la querellante la inclusión para la base de cálculo del salario de los siguientes conceptos: (i) Bono de producción, (ii) Incremento Salarial para el caso de egresados de alto nivel o de confianza; (iii) Otras Primas; (iv) Prima de Antigüedad; y (v) Prima Profesional.
Sobre el Bono de Producción, Prima de Antigüedad y Prima de Profesionalización:
Observa quien decide, tal y como fue señalado anteriormente, que el tantas veces citado artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados (sic) y de los Municipios, establece que los adicionales al salario que pueden incluirse para el cálculo del monto de la jubilación, son únicamente aquellos que tienen su origen en la antigüedad o la prestación eficiente del servicio. En consecuencia, este Sentenciador advierte que la Prima por Antigüedad, al igual que el bono de producción y la prima por profesionalización, debieron computarse en el caso de marras al momento de efectuar el cálculo, por encontrarse las tres íntimamente relacionadas con los conceptos antes mencionados (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Número 2007-1556, de fecha 14 de agosto de 2007, caso: Carmen Josefina González Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria); no obstante lo anterior, de la simple revisión tanto de las probanzas como de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que la querellante no acreditó suficientemente que dichos montos le hubiesen sido excluidos de la base de cálculo utilizada por la Administración para dictar el acto recurrido, lo que hace forzoso para quien decide desechar el argumento presentado al efecto. Y así se declara.-
Sobre el Incremento Salarial para funcionarios egresados de Alto Nivel o de Confianza:
Se advierte que el mismo es fijado con ocasión a la jerarquía del cargo del cual se egresó, vale decir representa una especie de prima por jerarquía que no va aparejada a los conceptos de antigüedad y servicio eficiente, razón por la cual al haber el Instructivo bajo análisis preceptuado su inclusión en el salario base para el cálculo, violenta el contenido del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, norma rectora en materia de pensiones y jubilaciones para el caso de funcionarios y empleados de la Administración Pública, toda vez que dicha prima se obtiene al ostentar un cargo de alto nivel o de confianza, ello sin perjuicio que la ciudadana querellante no comprobó el carácter de Alto Nivel o De Confianza que presuntamente posee el último cargo que ostentaba y del cual fue jubilada, razón por la cual este Sentenciador niega lo solicitado, y así se declara.-
Otras Primas:

Considera quien aquí decide, que dada la limitación que comporta a los efectos de la determinación del monto de la jubilación, el precitado artículo 7 eiusdem, la inclusión de dicha categoría para el cálculo, por ser manifiestamente genérica y al no constar en el expediente administrativo ni en el expediente judicial, cuál de estas es la reclamada, para cotejar su naturaleza con los conceptos de antigüedad y eficiencia, dejan clara la imposibilidad de realizar su inclusión en el salario base para el cálculo, ya que existe una deficiencia probatoria que hace imposible a quien decide reconocer que existe el error denunciado en el referido cálculo, razón por la cual es forzoso desechar el argumento esgrimido al efecto, y así se declara.-
Sobre el Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual, Asignación Especial Mensual, Factor 1:50 para cálculo de bono reclamados, servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos, guarderías infantiles y dotación anual de juguetes:
Se advierte, que de la revisión del Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006, se desprende que los reclamados beneficios forman parte de un conjunto de ´beneficios internos´ reconocidos al personal activo del ente suprimido, cuyo disfrute fue extendido al personal jubilado según dicho acto administrativo. Así pues, es claro que suprimido como se encuentra el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, no puede pretenderse que en el futuro se cumpla con el pago de bonificaciones cualquiera sea su naturaleza, pues su otorgamiento dependerá de la disponibilidad presupuestaria del órgano sustituto del ente suprimido, el cual ciertamente no tiene en la práctica la misma disponibilidad presupuestaria con la que podía contar el referido Fondo; lo que hace forzoso reconocer que dicha obligación por ser un beneficio económico adicional a los establecidos en la Ley y a los reconocidos por el Estado a través de la suscripción del Contrato Colectivo Marco de la Administración Pública o en otro de tal naturaleza, feneció al extinguirse su titular, así como los beneficios que no están representados en numerario sino en bienes y servicios (servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos, guarderías infantiles y juguetes para los hijos), ya que, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 09 de mayo de 2006: ´(…) por más que el Estado tenga el interés y la obligación de proteger a los trabajadores no puede hacerlo al punto de reconocer propuestas absurdas, inviables en la práctica, como sería mantener trabajadores sin empleador (…)´; o en criterio de quien decide sostener un cúmulo de beneficios que forman parte de la pensión respectiva a favor de los funcionarios en situación de jubilados imponiendo al órgano sustituto de la relación estatutaria una carga injustificada que a todas luces implicaría beneficiar a unos en perjuicio de otros y en desmedro claro del derecho al trato que asiste al personal pasivo del hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, lo que hace necesario declarar Improcedente lo solicitado. Así se establece.-
Sobre la Bonificación Especial de Fin de Año:
Es necesario hacer especial mención respecto a la reclamada Bonificación Especial de Fin de Año, cuyo disfrute es reconocido a los jubilados según se desprende de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública, específicamente de su Cláusula Vigésima que reza:
´CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: BENEFICIOS A LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS.
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL CONTINUARÁ AJUSTANDO LOS MONTOS DE LAS PENSIONES Y JUBILACIONES CADA VEZ QUE OCURRAN MODIFICACIONES EN LAS ESCALAS DE SUELDOS. IGUALMENTE LE CONCEDERÁ A LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS EN LOS MISMOS TÉRMINOS QUE SE ACUERDA A LOS FUNCIONARIOS ACTIVOS, LA BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, LOS SERVICIOS FUNERARIOS Y LOS SERVICIOS DE HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD.´
Razón por la cual, no entiende quien decide que exista una exclusión para la querellante en relación al disfrute del monto reclamado, lo que hace forzoso desechar el alegato esgrimido al respecto. Y así se declara.-
De lo anteriormente expuesto se desprende, que los conceptos cuyo reconocimiento solicita la querellante, preceptuados todos en el Instructivo de Pensionados y Jubilados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, y analizados hasta ahora, violentan el principio de reserva legal que prevé el numeral 32 del artículo 156 de la Carta Magna lo que hace forzoso para quien decide reconocer que las reclamadas obligaciones nacieron cubiertas de la ilicitud que genera el haber pretendido establecer regulaciones en materia de estricta reserva legal, por lo que debe entenderse que no fueron legítimamente contraídas, razón por la cual no está obligada la Administración a observar sus disposiciones en su totalidad, y así se decide.-
Sobre el beneficio de la Caja de Ahorros:
Ahora bien con relación al beneficio de Caja de Ahorros solicitado, cuyo disfrute aparece negado según se desprende del Punto de Información de fecha 22 de julio de 2008, que obra inserto al folio veintiocho (28) del expediente judicial, se indica que dicho beneficio constituye un beneficio que pretende incentivar el ahorro del personal con el objeto de asegurar el mejoramiento de la economía familiar, al respecto el Contrato Macro de la Administración Pública al efectuar su regulación en la Cláusula Vigésima Tercera de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública, señaló expresamente como derecho a cotizar caja de ahorros, para los funcionarios públicos in género, vale decir no distingue entre los activos y los pensionados o jubilados.
En este orden de ideas, es de suponerse que con la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, debió consecuencialmente iniciarse el proceso de liquidación de la Caja de Ahorros adscrita a dicho ente, ello en atención al contenido del artículo 142 de la Ley de Cajas de Ahorros y Fondos de Ahorro, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.477 de fecha 12 de julio de 2006, que al regular las causales de extinción de las cajas de ahorro, señala que las mismas se disuelven o liquidan ´(…) Por extinción o cesación de la empresa u organismo donde presten sus servicios los asociados´; en consecuencia, al pasar la nómina de jubilados de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, es potestativo de los jubilados del ente suprimido asociarse o no a la Caja de Ahorros de preferencia según el caso de dicho Ministerio, cuestión que de la revisión exhaustiva de las actas procesales no aparece les haya sido negada. Ello así, es claro que la hoy querellante posee en ejercicio de su libre arbitrio el derecho de afiliarse o no a esa Caja, afiliación que hará en los mismos términos y condiciones en que lo hace el personal adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, sin que dicha circunstancia deje ver la ocurrencia de violación en su esfera jurídica de derechos, lo que hace forzoso negar lo solicitado. Así se declara.-
Sobre el beneficio de Plan de Vivienda:
En relación al reclamado beneficio, se advierte que dicho Plan comporta el otorgamiento de un crédito para la adquisición de vivienda, para cuyo pago se preceptúa la aplicación de una tasa preferencial de interés, al respecto existen dos situaciones posibles que regular en este caso: La primera, es aquella que nace como consecuencia de la jubilación de funcionarios que ya a la fecha del otorgamiento de su jubilación, hubiesen gozado de dicho beneficio, caso en el cual por interpretación extensiva del artículo 11 del Decreto que acuerda la Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el cual instituye como sucesor en las obligaciones de dicho ente al Ministerio de adscripción, vale decir al hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, deberán hacerse los pagos de las cantidades adeudadas por este concepto a dicho órgano o en su defecto al Banco de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por su propia naturaleza, quienes a su vez según sea el caso fungirán a criterio de quien decide como un simple recaudador, mientras el Ejecutivo Nacional como Administrador de la Hacienda Pública Nacional establece mediante Decreto el destino de tales recursos. Es importante dejar claro, que la obligación contractual suscrita deberá cumplirse en los mismos términos en que fue pactada, pues la supresión y liquidación del ente como circunstancia sobrevenida al contrato suscrito, no es capaz de afectarla.
El segundo supuesto al que se hacía referencia, es el relacionado con aquellos funcionarios que una vez jubilados pretendan hacer uso de ese beneficio, en este caso es claro que al haberse suprimido y liquidado el ente que pactó su otorgamiento, no puede imponérsele al sucesor de dicho Fondo, la obligación de conceder el beneficio a sus expensas, pues eso implicaría generarle a éste una carga que no le es atribuible, en este caso la extinción del ente suprime ciertamente la obligación. De tal forma que se está en presencia de dos personas jurídicas distintas e independientes, donde si bien es cierto una sucede a la otra, no es menos cierto que son distintas, y que los jubilados de la primera se van a subrogar en los derechos que otorga el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda a sus propios jubilados, en las mismas condiciones en las que se encuentran estos o en atención a aquellas válidamente pactadas por la Junta Liquidadora en ejercicio de las facultades que al efecto le otorgó el Decreto de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.
Así pues, en el caso de marras no aparece acreditado que dicha Junta hubiese reconocido a los jubilados el disfrute de dicho beneficio, ni mucho menos que la hoy querellante se encuentre incursa en el primero de los supuestos antes narrados, vale decir que ya haya disfrutado del crédito en los términos en que lo otorgaba el suprimido ente, razón por la cual debe entenderse que tiene la expectativa de gozar de dicho beneficio con posterioridad a la jubilación, cuestión que ciertamente dada la supresión y liquidación del empleador, es improcedente conforme a los términos pretendidos, y así se declara.-
Sobre el Servicio Médico Odontológico:
Dadas las especiales circunstancias que en este caso forzaron la transmisión de la nómina de jubilados a la nómina del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, consistentes en la supresión y liquidación de su empleador natural, se observa que es claro como se expuso en líneas anteriores, que el órgano sustituto del ente descentralizado y suprimido no puede ser obligado a absorber las cargas de éste último, en las mismas condiciones en que las venía otorgando el mismo en su totalidad; pretender ello implicaría generar un desorden jurídico dentro de la plantilla de jubilados del Ministerio, pues instituiría dos categorías de personal pasivo o jubilado, donde unos tendrían mejores beneficios que otros, circunstancias que dada la identidad del órgano que soporta la carga de cumplir con las obligaciones que derivan del beneficio de jubilación, podría atentar contra el derecho de igualdad que los asiste, situación que no es cónsona con el espíritu, propósito y razón de la ley que acordó la supresión del ente de conformidad con el artículo 11 del Decreto de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el cual establece que dicho Ministerio absorberá las obligaciones que se deriven del otorgamiento de las jubilaciones acordadas en los términos fijados por el referido Decreto, los cuales en modo alguno deberán ser inferiores a los establecidos en la ley.
Aunado a lo anteriormente expuesto, observa quien decide que el convenio marco de la Administración Pública, al referirse a los beneficios de servicio médico odontológico no extiende su disfrute a los funcionarios jubilados, y al no constar en autos que el hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda haya pactado su disfrute para los empleados que forman parte de la plantilla de jubilados de dicho órgano, es claro que el mismo debe declararse improcedente. Así se establece.-
Sobre el beneficio de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad:
Se advierte que su contratación fue aprobada por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat hoy Obras Públicas y Vivienda, hasta el 31 de Diciembre del año 2008, (ver folio veintiocho (28) del expediente judicial), la cual por no traducirse en remuneración alguna, constituye un beneficio social que pretende asegurar la asistencia en materia de salud para el personal jubilado, y cuyo disfrute en un Estado Social como el proclamado Estado Venezolano, representa una necesidad inminente ante un sistema de salud pública que si bien ha ido en progreso social, por máximas de experiencia se sabe que aún no es capaz de soportar la carga poblacionaria de la República, lo que ha originado la necesidad de asegurar su sostenimiento de forma integrada con el sistema de salud privada, cuestión que ha venido desarrollándose a través de la contratación de Pólizas de Seguro a favor de los empleados, tanto del sector público como privado.
Ese beneficio social conquistado según el contenido de la Cláusula Vigésima Quinta de la Convención Colectiva del Contrato Marco de la Administración Pública, y cuyo disfrute fue aprobado por el ciudadano Ministro según se desprende de comunicación inserta al folio veintiocho (28) del expediente judicial, ante la inminente existencia de una amenaza de serle retirado o desmejorado a partir de dicha fecha, por tratarse de la ejecución directa del derecho a la Salud, derecho humano de obligatoria observancia para el Estado Venezolano, según lo establecido en el artículo 80 de la Carta Magna, lo que implica necesariamente que la interpretación de las normas correspondientes y cualquier revisión judicial que lo involucre debe realizarse de manera más favorable al ejercicio y goce de los derechos y, además, conforme al principio de la no discriminación, y considerando que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 1154 de 29 de junio de 2001, indicó que debe realizarse: ´(…) una adecuación del ordenamiento jurídico para asegurar la efectividad de dichos derechos, no siendo posible la excusa de la inexistencia o no idoneidad de los recursos consagrados en el orden interno para la protección y aplicación de los mismos´; de donde deviene un mandamiento proteccionista y propio de una nueva geopolítica de un Estado Moderno, hacen forzoso para quien decide asumir una postura garantista de los derechos humanos, por lo que en ausencia de probanzas capaces de llevar a la convicción de quien aquí decide que se mantiene a favor de la querellante a la fecha dicho beneficio, acuerda de conformidad con lo solicitado, y por ende ordena al hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda que mantenga la Póliza de Seguros a favor de la querellante en los mismos términos y condiciones en las que dejó que la disfrutara en el momento en que se acordó otorgarle la jubilación especial. Y así se decide.-
Con respecto a la Póliza de Servicios Funerarios:
Observa quien decide que su contratación fue pactada por el ente suprimido y su disfrute es reconocido a los funcionarios y empleados de la Administración Pública según el contenido de la Cláusula Décimo Quinta del Contrato Colectivo Marco de la Administración Pública, exigiéndose para su disfrute únicamente que los beneficiarios deben estar debida y oportunamente registrados ante las respectivas oficinas de Recursos Humanos de cada órgano o ente. En consecuencia, al ser el hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda un órgano adscrito a la Administración Pública Nacional, y al constar en el expediente específicamente al folio veintiocho (28) del expediente judicial, que el disfrute de dicho beneficio fue acordado hasta el 31 de diciembre de 2008, es forzoso para quien decide reconocer que dicho órgano Ministerial se encuentra en la obligación de proporcionar el disfrute de dicho beneficio a la hoy querellante, lo que hace forzoso declarar procedente lo solicitado. Así se decide.-
Sobre el beneficio al Bono de Alimentación o Cesta Ticket:
Se advierte que el mismo encuentra su regulación en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, y constituye si bien en principio un beneficio de carácter social distinto a la pensión jubilatoria, cuyo disfrute depende directamente del cumplimiento por parte del beneficiario de la jornada efectiva de trabajo y no genera incidencias directas en el ámbito salarial; la extensión de su otorgamiento al personal jubilado, dada la indicada naturaleza del beneficio y por no colidir con el espíritu, propósito y razón del constituyente y de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, puede acordarse previa aprobación por la autoridad competente.
Ello así, no escapa de la vista de este Sentenciador que la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia, en sentencia de fecha 16 de mayo de 2008, refiriéndose a la extensión del beneficio del cesta ticket al personal jubilado de la Administración Pública Nacional, expresó lo siguiente:
´(…) se aprecia que dicho beneficio es consustancial al derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como pensión de vejez que le corresponde a la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del trabajador o funcionario público una vez que es jubilado.
Así, el prenombrado beneficio de jubilación deviene como retribución, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el convenio colectivo correspondiente, como un logro a la dedicación que se prestó durante años al servicio de una institución. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su acreedor -que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión por este concepto. (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 3.476 del 11 de diciembre de 2003, caso: ´Hugo Romero Quintero´).
En consecuencia, aprecia preliminarmente esta Sala que la disminución o restricción del beneficio de alimentación a los jubilados de las Fuerzas Armadas Nacional, como producto de la entrada en vigencia de la Directiva impugnada, aparentemente menoscaba de manera flagrante los derechos sociales de los oficiales en situación de retiro, por cuanto venían disfrutando del beneficio de alimentación y de manera intempestiva éste fue dejado de cancelar, daño el cual de no acordarse la presente medida, podría devenir en su irreparabilidad por la merma en la capacidad para cubrir gastos alimentarios.(…Omissis…).
Determinado lo anterior y apegándose este Juzgador al criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe entenderse que el disfrute del beneficio de alimentación o cesta ticket por su naturaleza puede ser extensivo al personal pasivo de la Administración Pública, por ser un beneficio consustancial al derecho a la seguridad social, en aras de la protección misma que el Estado brinda al hecho del trabajo y su garantía de otorgarle calidad de vida al trabajador una vez retirado por efecto de pensión de vejez o pensión de invalidez, donde al haberse otorgado y venirse disfrutado de dicho beneficio y ser desconocido de manera intempestiva, atentaría sin duda alguna contra la esfera jurídica del administrado.
Así las cosas, se desprende del folio veintiocho (28) del expediente judicial que fue concedido a los jubilados como una conversión del Cesta Ticket, y bajo la figura de ´Ayuda Económico Social´, un monto equivalente a Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares (Bs. 483,00). Ello así, éste Tribunal sin cuestionarse acerca de la legalidad o ilegalidad de dicha conversión, advierte que la misma implica el reconocimiento que el analizado beneficio venía percibiéndose por parte del personal jubilado y pensionado del ente liquidado, y que su disfrute fue acordado, por lo que a tenor de lo anteriormente expuesto dicho beneficio debe seguir siendo disfrutado por el personal jubilado y pensionado del extinto Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR), de la misma manera que lo venía disfrutando, y así se decide.-
En consecuencia, se ordena a la Administración otorgar el disfrute de los beneficios de la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.), póliza de servicios funerarios y el bono de alimentación o cestatickets, negando así las demás peticiones, ello de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo. Así se establece.-
Con respecto a la indexación reclamada el Tribunal observa que la jurisprudencia de los tribunales contencioso administrativos ha establecido que no se encuentra previsto en la Ley el otorgamiento de la corrección monetaria o ajuste por inflación; de allí que en virtud del principio de la legalidad que debe estar presente en el cálculo de las deudas generadas como consecuencia de una relación estatutaria, dicha cantidad no es susceptible de ser indexada. Así se declara.
Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso.…” (Mayúsculas del fallo).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de abril de 2011, la Abogada Alexis Pinto D`Ascoli, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Sostuvo que, “…la sentencia apelada viola, por incorrecta aplicación, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, reformada mediante el Decreto Ley Nº 5750 de 27 de diciembre de 2007. Efectivamente, dicha norma facultó al Ejecutivo Nacional para otorgar jubilaciones especiales a los trabajadores del FONDUR (sic), de mutuo acuerdo con ellos ´sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad a la normativa vigente´. Es de hacer notar que esta norma sustituyó la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de 2005, que ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio marco al Servicio del Estado´…”. (Mayúsculas del original).

Que, “No hay dudas que el texto legal comentado establece una inequívoca disposición protectora de los derechos adquiridos por el personal del FONDUR (sic), que ha de regir para el futuro la situación de dicho personal para el momento de su supresión y liquidación, pero también comprende -y con mayor razón- a los jubilados y pensionados que venían disfrutando de los beneficios socioeconómicos que a lo largo de los años les había reconocido y otorgado el organismo ahora suprimido…” (Mayúsculas del original).

Alegó que, “…el legislador nacional –el que tiene la potestad para legislar en materia de jubilaciones y pensiones, como lo destaca insistentemente el fallo apelado- estaba consciente de la situación existente en el FONDUR (sic), dado que la norma iba dirigida sólo a este ente, y decidió extender un manto de protección para el personal que le estaba adscrito y que iba a sufrir los efectos de la supresión del ente, determinando que esa situación jurídica preexistente, constituida por los beneficios económicos y sociales vigentes en el FONDUR (sic) para su personal activo, jubilado y pensionado, se mantendrían hacia el futuro y a pesar de la supresión del organismo…” (Mayúsculas del original).

Manifestó que, “La supresión de un instituto autónomo, como lo era el FONDUR (sic), no puede significar que las obligaciones legalmente contraídas por sus autoridades legítimas queden sin ser cumplidas o se extingan. La Ley Orgánica de la Administración Pública se preocupa por regular la supresión de los institutos públicos y los institutos autónomos (artículo 100 de dicha Ley) y ordena que ese proceso se haga mediante una ley especial; es obvio que en dicha ley tienen que ser establecidas las reglas mediante las cuales se garantice el cumplimiento de las obligaciones y demás responsabilidades asumidas por el ente que va a ser suprimido…” (Mayúsculas del original).

Que, “…promovimos durante el lapso probatorio la prueba de exhibición de documentos públicos administrativos, concretamente, una serie de Resoluciones de la Junta Administradora del FONDUR (sic) a través de las cuales dicha Junta, como máxima autoridad del organismo aprobó al personal jubilado y pensionado un incremento de sueldo para todo el personal fijo, con vigencia desde el 01-05-2002 (sic), equivalente al 12 % aplicable a los conceptos Sueldos Básico, Compensaciones e Incremento de Sueldo, beneficio que fue denominado posteriormente ´Otras Primas´. Es el caso, ciudadanos jueces, que el a-quo no se pronunció sobre la exhibición solicitada, omitiendo señalar que el ente intimado NO EXHIBIÓ los documentos que le fueron requeridos, tal y como consta en el acta levantada al momento de la evacuación de dicha prueba, situación esta que tiene un especial efecto jurídico consagrado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, cual es, que se tendrá como exacto el texto del documento requerido y no exhibido…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó que, “…declare con lugar la presente apelación…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de julio de 2010, contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

En fecha 23 de noviembre de 2009, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenando al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, realizar el pago de la cantidad que resulte por concepto de diferencia del Retroactivo de la Homologación de los Beneficios Internos del Personal Jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (Fondur), así como la continuidad en el disfrute de la Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, de Gastos Fúnebres y del Bono de Alimentación de la ciudadana Elisa Estela Badell González.

Asimismo, la parte actora, en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que “…la sentencia apelada viola, por incorrecta aplicación, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, reformada mediante el Decreto Ley Nº 5750 de 27 de diciembre de 2007. Efectivamente, dicha norma facultó al Ejecutivo Nacional para otorgar jubilaciones especiales a los trabajadores del FONDUR (sic), de mutuo acuerdo con ellos ´sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad a la normativa vigente´. Es de hacer notar que esta norma sustituyó la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de 2005, que ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio marco al Servicio del Estado´…”.

Ahora bien, observa esta Corte que la ciudadana Elisa Estela Badell González, señaló en su escrito libelar que recibió en fecha 31 de julio de 2008, el pago por concepto de retroactivo de la homologación de su pensión de jubilación otorgada en fecha 12 de junio de 1991, siendo que el mismo a su decir, fue pagado de forma incompleta.

Visto lo alegado por la parte apelante y lo decidido por el iudex A quo, considera oportuno esta Corte traer a colación lo previsto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
(…omissis…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”.
Del dispositivo constitucional anteriormente transcrito se colige que la materia de pensiones y jubilaciones pertenece a la reserva legal, en virtud de lo cual la Ley Marco que rige todo lo relativo a dicha materia es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Con relación a tal denuncia, es menester indicar que el artículo 9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Desarrollo Urbano, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.883 de fecha 4 de marzo de 2008, dejó establecido lo siguiente:

“Los beneficios a ser percibidos por los trabajadores y trabajadoras del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, serán determinados por la Junta Liquidadora, los cuales no podrán ser en ningún caso inferiores a los estipulados por el ordenamiento jurídico.
La Junta Liquidadora tiene amplias facultades para suscribir las transacciones, finiquitos o acuerdos con los trabajadores o trabajadoras, del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano que al efecto sean requeridos, sin necesidad de ninguna otra formalidad…” (Negrillas de esta Corte).
Así, se desprende que la norma en cuestión facultó a la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), para establecer los beneficios que correspondían al personal que laboraba en el mismo, siempre y cuando no fueran inferiores a los reconocidos en el ordenamiento jurídico.
De manera que, debe esta Corte resaltar el contenido de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182, de fecha 9 de mayo de 2005, la cual señala:

“Cuarta: El Ejecutivo Nacional podrá otorgar, de mutuo acuerdo con los trabajadores, jubilaciones y pensiones especiales a los trabajadores adscritos a los entes mencionados en la Disposición Transitoria Primera que hayan laborado no menos de quince años en la administración pública, sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los estados y municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado”.

Por su parte, la Disposición Transitoria Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat Nº 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, establece lo siguiente:

“Quinta: El Ejecutivo Nacional podrá otorgar, de mutuo acuerdo con los trabajadores, jubilaciones y pensiones especiales a los trabajadores adscritos a los entes que se refieren las disposiciones primera y segunda, sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad con la normativa vigente”.

De lo anterior, se colige la facultad expresamente otorgada por el Legislador al Ejecutivo Nacional, para que durante el proceso de liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), acordara de mutuo acuerdo con los interesados, las jubilaciones y pensiones especiales de quienes estuvieren adscrito a ese organismo y cumplieran con los requisitos mínimos allí establecidos.
Esbozado lo anterior, debe destacar esta Corte en relación con la denuncia de errónea aplicación de la norma, que del análisis exhaustivo del fallo impugnado, se observa que cuando el Juzgador de Primera Instancia señaló que “…advierte quien decide que pasaremos primeramente a analizar los beneficios económicos cuya aplicación consagra el referido instructivo, los cuales por ningún motivo pueden colidir con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por ser materia de reserva legal…”, quiso referirse a que dicha norma, esto es, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, no se transgredió toda vez que la misma no era aplicable al caso de marras.
Asimismo, tal como lo señalara la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2011-360, de fecha 14 de marzo de 2011, (caso: Yocoima Josefina Sánchez Angulo contra el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat), cabe resaltar que, el mencionado Fondo tenía una naturaleza jurídica que le permitía otorgar una serie de beneficios a su personal tanto activo como jubilado, sujeto a su aprobación y disponibilidad presupuestaria, pero que al ser suprimido, mal podría pretenderse que dichos beneficios se mantuvieran en razón de la nueva adscripción de los funcionarios jubilados –vale decir- Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en consecuencia se desestima la presente denuncia por cuanto dicho órgano está obligado a pagar, sólo los beneficios que establece la Ley marco en materia de jubilaciones. Así se declara.

Posteriormente, la parte apelante manifestó que “…La supresión de un instituto autónomo, como lo era el FONDUR, no puede significar que las obligaciones legalmente contraídas por sus autoridades legítimas queden sin ser cumplidas o se extingan. La Ley Orgánica de la Administración Pública se preocupa por regular la supresión de los institutos públicos y los institutos autónomos (artículo 100 de dicha Ley) y ordena que ese proceso se haga mediante una ley especial; es obvio que en dicha ley tienen que ser establecidas las reglas mediante las cuales se garantice el cumplimiento de las obligaciones y demás responsabilidades asumidas por el ente que va a ser suprimido…”

Ahora bien, observa esta Corte que el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, establece que:

“Artículo 100. Los institutos públicos sólo podrán ser suprimidos por ley, la cual establecerá las reglas básicas de la disolución, así como las potestades necesarias para que el respectivo Ejecutivo nacional, estadal, del distrito metropolitano o municipal proceda a su liquidación”.

De la referida disposición, se evidencia que para proceder a la liquidación y supresión de algún instituto público, como lo era el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), era necesaria la existencia de una Ley especial que estableciera las condiciones sobre las cuales se llevaría a cabo el aludido proceso.

En el caso concreto, advierte esta Alzada que fue dictada la normativa legal que reguló lo concerniente a la disolución del FONDUR y muy concretamente lo correspondiente a los pasivos laborales de los funcionarios jubilados y pensionados de ese organismo. Así, el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Desarrollo Urbano, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.833 de fecha 4 de marzo de 2008, vino a constituir el cuerpo normativo de carácter especial que dio cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en cuyo artículo 11 se precisó lo siguiente:

“Artículo 11. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, u otro órgano o ente de la Administración Pública Nacional, asumirá la obligación de cancelar los pasivos laborales que se hayan generado a favor de los funcionarios públicos y funcionarias públicas, que sean reubicados o reubicadas.
Si para la fecha en que se concluyera la liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, quedaren pendientes obligaciones laborales, derivadas del proceso de liquidación, el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, asumirá dichas obligaciones, incluso las previstas en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional. De igual modo, asumirá las que se deriven del otorgamiento de pensiones y jubilaciones”.

Ello así, queda claro que con la Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), no se vulneró lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, puesto que efectivamente fue dictada una normativa especial de rango legal, estableciendo las condiciones sobre las cuales se llevaría a cabo el proceso de supresión del referido fondo y que previó el destino de aquellos pasivos laborales y obligaciones pendientes adeudadas y reconocidas al personal pensionado y jubilado, las cuales serían asumidas por el Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat. En consecuencia, mal podría hablarse de una extinción de obligaciones, tal como es denunciada por la parte apelante, cuando esa situación ya fue prevista en la normativa legal que reguló el proceso de supresión y liquidación al establecer que el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, honraría los pasivos laborales pendientes.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el numeral 10 del artículo 5 y el artículo 9 eiusdem, la Junta Liquidadora está facultada para determinar cuáles beneficios socioeconómicos seguirían percibiendo los funcionarios a ser transferidos por el Ente liquidado al Ministerio absorbente, dejando claro que no podían ser en ningún caso inferiores a los establecidos en el ordenamiento jurídico.

Así, en atención al artículo 11 ibídem, estima esta Corte que no se configuró la supuesta extinción de las obligaciones, pues el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat en virtud de la normativa ut supra citada asumió los pasivos laborales reconocidos con carácter legal, por consiguiente, resulta forzoso desestimar la denuncia alegada en este sentido. Así se declara.

La parte actora alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…promovimos durante el lapso probatorio la prueba de exhibición de documentos públicos administrativos, concretamente, una serie de Resoluciones de la Junta Administradora del FONDUR a través de las cuales dicha Junta, como máxima autoridad del organismo aprobó al personal jubilado y pensionado un incremento de sueldo para todo el personal fijo, con vigencia desde el 01-05-2002, equivalente al 12 % aplicable a los conceptos Sueldos Básico, Compensaciones e Incremento de Sueldo, beneficio que fue denominado posteriormente ´Otras Primas´. Es el caso, ciudadanos jueces, que el a-quo no se pronunció sobre la exhibición solicitada, omitiendo señalar que el ente intimado NO EXHIBIÓ los documentos que le fueron requeridos, tal y como consta en el acta levantada al momento de la evacuación de dicha prueba, situación esta que tiene un especial efecto jurídico consagrado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, cual es, que se tendrá como exacto el texto del documento requerido y no exhibido…” (Mayúsculas del original).

Ello así, esta Alzada evidencia que la denuncia efectuada por la parte apelante se encuentra relacionada con el vicio de silencio de pruebas, en virtud que el iudex a quo desestimó en el fallo objeto de apelación el pago a la recurrente del concepto “otras primas” que había sido calculado a la misma con motivo de la homologación de su jubilación otorgadas en el organismo recurrido anteriores a 2005 por considerarlo genérico.

Ahora bien, a propósito del vicio alegado, esta Corte estima pertinente citar lo expuesto en la sentencia N° 825 del 11 de mayo de 2005 (caso: Ángel Clemente Santini) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló:

“La Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo:
‘La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado’. (s.S.C.C nº 248 del 19 de julio de 2000).
‘En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivara su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...)’ (s.S.C.C. nº 01 del 27 de febrero de 2003. Subrayado y resaltado añadidos)” (Subrayado y negrillas del original).
Visto lo anterior, cabe destacar que el vicio de silencio de pruebas, se configura cuando el Juez en su decisión ignora por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, incumpliendo el deber de analizar las pruebas aportadas por las partes, bien sea por haberla silenciando totalmente o mencionarla pero sin llegar a analizarla, lo que produce en ambos casos, la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria.

En este orden de ideas, esta Corte observa que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, así como a los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, sino que sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean determinantes en la motivación del fallo.

Ello así, este Órgano Colegiado pasa a revisar si el vicio denunciado se encuentra presente en la decisión proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo cual, esta Corte debe precisar lo siguiente:

Se evidencia que, la parte recurrente denunció la incursión del iudex a quo en el vicio de silencio de pruebas, en virtud que el mismo en su decisión no se pronunció sobre la exhibición solicitada, omitiendo señalar que el ente recurrido no exhibió los documentos que le fueron requeridos.

En este orden de ideas, se hace oportuno señalar que la exhibición de documentos es un medio probatorio a través del cual se trae al proceso alguna prueba documental, que se encuentre en poder de la contraparte o de un tercero. Al respecto, establece el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
"Artículo 436: La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición”
A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.
Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen". (Negrillas del original).

De la norma antes citada se desprende que corresponde al Sentenciador, intimar a quien deba hacer la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento y, en caso de que el instrumento no sea exhibido en el plazo indicado, se tendrá como exacto el texto del documento tal como aparece en la copia presentada por el solicitante; y, en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Ello así, se ha considerado la exhibición de documentos como un mecanismo probatorio que permite a la parte que no dispone del instrumento, solicitarlo a su tenedor para que lo aporte al proceso y facilitar su valoración por el Juez. Tal previsión, encuentra su razón de ser en el derecho constitucional que asiste a los sujetos procesales en la búsqueda de la verdad, concatenado a los deberes de lealtad y probidad que ambos se deben en el proceso con el fin de obtener una adecuada administración de justicia a través de los órganos jurisdiccionales.

Visto lo anterior, esta Corte observa que en fecha 18 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital emitió auto mediante el cual admitió la prueba de exhibición de documentos promovida por la representación judicial de la parte actora, por cuanto había lugar a derecho; de igual forma ordenó la intimación del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat a los fines que exhibiera los documentos solicitados siendo que la parte recurrida en el momento correspondiente no compareció a los fines de realizar tal exhibición.

De este modo se entiende que en tal caso el Juzgador A quo debía pronunciarse automáticamente sobre la consecuencia jurídica preceptuada en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y por tanto declarar la exactitud del contenido de tales documentos con el subsiguiente deber de considerarlos (ya que fueron consignados con motivo de la promoción de dicha prueba) a los fines de la emisión de la correspondiente decisión.

Sin embargo, se aprecia que el Juzgador de Instancia en el fallo objeto de apelación, no se pronunció en tal sentido y desechó el pago a la parte actora del concepto “otras primas” solicitado, por considerar que el mismo era genérico, ello en virtud que no verificó en el expediente judicial del presente caso las documentales que la actora trajo al juicio para demostrar la procedencia del concepto antes mencionado y específicamente la documental contenida en el folio noventa y uno (91) del expediente judicial, de fecha 5 de septiembre de 2002, emanado de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano en el cual “se aprobó el incremento salarial a favor del personal fijo, empleados y obreros extensivo al personal de alto nivel y al personal fijo con cargos no clasificados y contratados con vigencia del fecha 1 de mayo de 2002 equivalente a un 12% aplicable a los conceptos sueldo básico, compensación e incremento de sueldo”, el cual a los efectos de nómina se denominó “otras primas”.

En este orden de ideas, si bien no se verificó un pronunciamiento por parte del iudex a quo en cuanto a la exhibición de documentos, específicamente de la documental ut supra mencionada referente al concepto “otras primas”, al analizar dicho instrumento observa esta Corte que el concepto en referencia estaba referido al incremento salarial al que hace alusión dicha resolución, aplicable al personal fijo, empleados y obreros del fondo recurrido.

Ello así, se desprende por un lado que en tal resolución se previó el incremento salarial a un personal específico no haciendo ningún tipo de alusión al personal jubilado y por el otro que a la ciudadana Elisa Estela Badell González se le otorgó su pensión de jubilación en fecha 12 de junio de 1991, fecha anterior a la entrada en vigencia de la referida resolución y por tanto no le era aplicable el incremento salarial bajo estudio.

Visto lo anterior, esta Corte considera que independientemente de la no valoración de dicho documento, en criterio de esta Corte la prueba de exhibición no era determinante en forma alguna como para alterar la naturaleza del fallo, ello en virtud (como anteriormente se indicó) de que el concepto “otras primas” que la apelante reclamó no le correspondía por ser la resolución que acordó el incremento salarial antes aducido únicamente aplicable al personal fijo, empleados y obreros, de alto nivel y al personal fijo con cargos no clasificados y contratados pero no era extensivo al personal jubilado y más aun considerando que dicha resolución es posterior a la fecha de su jubilación; ello así, esta Corte desecha el vicio de silencio de pruebas denunciado Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. Así se decide.

No obstante, esta Corte debe señalar que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), recurrido en la presente causa, se constituyó como un fondo con personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo e independiente, adscrito al Ministerio de Hacienda y posteriormente al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cuya liquidación fue ordenada mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.833 de fecha 4 de marzo de 2008, por lo que en caso de determinarse que la condenatoria a la continuidad en el disfrute de la Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, de Gastos Fúnebres y del Bono de Alimentación de la ciudadana Elisa Estela Badell González, otorgada por el Juez de Instancia, afectó los intereses de la República, corresponderá aplicar la Consulta del fallo, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación por parte de la querellada.

En el caso de autos, se observa que la condenatoria al pago del cesta ticket o beneficio de alimentación, genera erogaciones valorables económicamente, que deben reajustarse año a año con el cambio que se haga de la Unidad Tributaria. De modo que, siendo el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, parte de la Administración Central, no quedan dudas que resulta aplicable la prerrogativa procesal a que hace referencia el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En consecuencia, el examen del fallo objeto de apelación por la parte querellante, igualmente será sometido a consulta únicamente en aquel aspecto (pretensión, defensa o excepción) decidido en detrimento de los intereses de la República. Así se decide.

Ello así, se observa que el Juzgado A quo declaró con relación a las Pólizas de Hospitalización, Cirugía y Maternidad y la Póliza de Servicios Funerarios, que:

“…su contratación fue aprobada por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat hoy Obras Públicas y Vivienda, hasta el 31 de Diciembre del año 2008, (…) la cual por no traducirse en remuneración alguna, constituye un beneficio social que pretende asegurar la asistencia en materia de salud para el personal jubilado, y cuyo disfrute en un Estado Social como el proclamado Estado Venezolano, representa una necesidad inminente ante un sistema de salud pública que si bien ha ido en progreso social, por máximas de experiencia se sabe que aún no es capaz de soportar la carga poblacionaria de la República, lo que ha originado la necesidad de asegurar su sostenimiento de forma integrada con el sistema de salud privada, cuestión que ha venido desarrollándose a través de la contratación de Pólizas de Seguro a favor de los empleados, tanto del sector público como privado.
Ese beneficio social conquistado según el contenido de la Cláusula Vigésima Quinta de la Convención Colectiva del Contrato Marco de la Administración Pública, y cuyo disfrute fue aprobado por el ciudadano Ministro según se desprende de comunicación inserta al folio veintiocho (28) del expediente judicial, ante la inminente existencia de una amenaza de serle retirado o desmejorado a partir de dicha fecha, por tratarse de la ejecución directa del derecho a la Salud, derecho humano de obligatoria observancia para el Estado Venezolano, según lo establecido en el artículo 80 de la Carta Magna, lo que implica necesariamente que la interpretación de las normas correspondientes y cualquier revisión judicial que lo involucre debe realizarse de manera más favorable al ejercicio y goce de los derechos (…) de donde deviene un mandamiento proteccionista y propio de una nueva geopolítica de un Estado Moderno, hacen forzoso para quien decide asumir una postura garantista de los derechos humanos, por lo que en ausencia de probanzas capaces de llevar a la convicción de quien aquí decide que se mantiene a favor de la querellante a la fecha dicho beneficio, acuerda de conformidad con lo solicitado, y por ende ordena al hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda que mantenga la Póliza de Seguros a favor de la querellante en los mismos términos y condiciones en las que dejó que la disfrutara en el momento en que se acordó otorgarle la jubilación especial. Y así se decide.-
Con respecto a la Póliza de Servicios Funerarios:
Observa quien decide que su contratación fue pactada por el ente suprimido y su disfrute es reconocido a los funcionarios y empleados de la Administración Pública según el contenido de la Cláusula Décimo Quinta del Contrato Colectivo Marco de la Administración Pública, exigiéndose para su disfrute únicamente que los beneficiarios deben estar debida y oportunamente registrados ante las respectivas oficinas de Recursos Humanos de cada órgano o ente. En consecuencia, al ser el hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda un órgano adscrito a la Administración Pública Nacional, y al constar en el expediente específicamente al folio veintiocho (28) del expediente judicial, que el disfrute de dicho beneficio fue acordado hasta el 31 de diciembre de 2008, es forzoso para quien decide reconocer que dicho órgano Ministerial se encuentra en la obligación de proporcionar el disfrute de dicho beneficio a la hoy querellante, lo que hace forzoso declarar procedente lo solicitado. Así se decide.-

Sin embargo, observa esta Corte, que la parte querellada al momento de dar contestación a la querella, alegó que estos beneficios (HCM y servicios funerarios) se mantuvieron vigentes en los mismos términos en como habían sido reconocidos por el FONDUR hasta el 31 de diciembre de 2008 y que en cuanto al proceso posterior a esa fecha, la obligación sería asumida por el Ministerio en las condiciones en las cuales contrataba la póliza para su personal activo y jubilado.

Así, las cosas observa esta Alzada que de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman la presente causa, la parte actora pretendió que el Ministerio absorbente mantuviera los beneficios socioeconómicos que venía disfrutando el personal jubilado del FONDUR, en la mismas condiciones en cómo habían sido aprobados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones (2006), siendo el caso que dicho reconocimiento solo fue efectivo hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual los beneficios se unificarían con el resto de aquellos previstos por el Ministerio.

En ese sentido, debe indicarse que el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones (2006) establecía que el seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y servicios funerarios, tendrían cobertura para el titular, el padre, la madre, el cónyuge o la persona con la que el titular mantuviera una relación estable de hecho o de forma conforme a los requisitos establecidos en la Ley y los hijos hasta los veintisiete (27) años de edad, todo ello en los mismos términos y condiciones del personal activo.

Delimitado lo anterior y confrontada la pretensión del querellante con el pronunciamiento efectuado por el Juzgado A quo, esta Corte estima pertinente ampliar el razonamiento del Juzgado recurrido, por cuanto detectó una insuficiencia en el establecimiento de lo solicitado por el actor, por cuanto el derecho reclamado venía dirigido en la solicitud de permanencia de los beneficios socioeconómicos (HCM y servicios funerarios) en las mismas condiciones reconocidas por el FONDUR, siendo que luego de la supresión y liquidación del organismo, los mismos a decir de la querellante, no serían respetados a los jubilados en los términos establecidos en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones (2006), sino, en la forma en la cual el Ministerio absorbente lo estableciera.

Ahora bien, con relación a lo planteado, debe destacarse que esta finalidad también tiene otro sentido coherente y guarda relación con el derecho de igualdad y no discriminación que hace referencia el artículo 21 de la Carta Magna, puesto que la supresión y liquidación de un organismo, que transfiera cargas a otra dependencia, no puede dar lugar a dos (2) nóminas o plantillas con privilegios distintos (personal jubilado del Ministerio y personal jubilado del FONDUR), ya que ello iría en perjuicio de alguna de las masas de pensionados que virtualmente no tienen reconocidos los beneficios internos en iguales condiciones.

Por ello, para llevar a cabo un proceso de supresión y liquidación como el descrito en autos, las autoridades competentes debieron establecer las directrices pertinentes, estatuyendo una serie de condiciones mínimas que debieron cumplirse, a fin de evitar circunstancias desiguales con respecto al personal del Ministerio que ha de asumir los pasivos laborales y a su vez de quienes padecerían el proceso.

En ese sentido, en cuanto a los servicios funerarios, la Cláusula Décima Quinta de la Convención Colectiva Marco de los Empleados de la Administración Pública Nacional, dispone lo siguiente:

“LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL CONVIENE EN GARANTIZAR LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS FUNERARIOS COLECTIVOS QUE AMPAREN A LOS FUNCIONARIOS Y A LOS SIGUIENTES FAMILIARES DEL MISMO: PADRE, MADRE, CÓNYUGE O CON QUIEN MANTENGA UNA UNIÓN ESTABLE DE HECHO CONFORME A LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY, HIJOS MENORES DE VEINTIÚN (21) AÑOS Y DISCAPACITADOS QUE SE ENCUENTREN BAJO LA DEPENDENCIA DEL FUNCIONARIO.
PARA HACER EFECTIVA ESTA GARANTÍA LOS BENEFICIARIOS DEBEN ESTAR DEBIDA Y OPORTUNAMENTE REGISTRADOS ANTE LAS RESPECTIVAS OFICINAS DE RECURSOS HUMANOS DE CADA ÓRGANO O ENTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL. PODRÁ DAR CUMPLIMIENTO A LA PRESENTE CLÁUSULA OÍDA LA OPINIÓN DE FENTRASEP, A TRAVÉS DE COOPERATIVAS, FORMAS ASOCIATIVAS CONSTITUIDAS POR LOS PROPIOS FUNCIONARIOS, O PÓLIZAS CONTRATADAS A TALES EFECTOS. ESTE BENEFICIO SE HACE EXTENSIVO CON LOS MISMOS REQUISITOS A LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL” (Mayúsculas del original, negrillas de esta Corte).

Ahora bien, como puede constatarse de la cláusula in commento, la Administración Pública está obligada por Convención Colectiva a reconocer y garantizar la contratación de servicios funerarios que amparen tanto al personal activo como al jubilado y pensionado, así como al cónyuge y grupo familiar allí precisados. Sin embargo, dicha cláusula establece una condición para hacer efectivo el reconocimiento de este beneficio y es el de registrar oportunamente ante las correspondientes oficinas de Recursos Humanos del organismo, los datos de los beneficiarios (padre, madre e hijos menores de 21 años y discapacitados bajo dependencia del funcionario).

En el caso de autos, no evidencia esta Alzada que la parte querellante haya registrado ante las respectivas oficinas de Recursos Humanos de FONDUR o ante la Junta Liquidadora, los datos y certificados correspondientes del cónyuge o con quien mantuviera una unión estable de hecho, así como tampoco la de sus hijos ni la de sus padres. En razón de lo cual, esta Alzada considera que el beneficio de los servicios funerarios solicitados por la parte querellante, si bien los tiene reconocidos y acreditados por Convención Colectiva, no menos cierto es que debe cumplir con la carga que condiciona su satisfacción efectiva, a saber, proceder a la inscripción de los beneficiarios antes señalados, ya que con el cumplimiento de ese requisito emerge la obligación de la Administración de garantizar lo previsto en la comentada Cláusula.

Ahora bien, en cuanto al servicio de hospitalización, cirugía y maternidad, esta Corte observa que la Cláusula Vigésima Séptima de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, reconoce los beneficios en los términos siguientes:

“…IGUALMENTE LE CONCEDERÁ A LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS EN LOS MISMOS TÉRMINOS QUE SE ACUERDA A LOS FUNCIONARIOS ACTIVOS, LA BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, LOS SERVICIOS FUNERARIOS Y LOS SERVICIOS DE HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD…” (Mayúsculas del original).

Asimismo, la Cláusula Vigésima Novena eiusdem, se refiere al HCM en los términos siguientes:

“…LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL CONVIENE EN MANTENER EN LOS MISMOS TÉRMINOS Y CONDICIONES, LOS SERVICIOS DE HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD A SUS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. IGUALMENTE, A LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS EN LOS MISMOS TÉRMINOS QUE AL PERSONAL ACTIVO…” (Mayúsculas del original).

De las Cláusulas en referencia, puede colegirse el reconocimiento a favor del personal activo y jubilado de los servicios de hospitalización, cirugía y maternidad, no obstante, nada dice en cuanto a la obligación de la Administración Pública Nacional de extender tales conceptos al cónyuge del funcionario ni a su grupo familiar, por lo que debe entenderse que el FONDUR si en algún momento llegó a reconocerlo en otros términos a los descritos, lo hizo como un beneficio interno y no porque así lo estableciera la convención colectiva. De modo tal, que no está obligado el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat a acogerlos en los mismos términos, sino en la forma en como le es impuesta por Convención Colectiva, salvo que internamente y conforme a su disponibilidad presupuestaria establezca un mejor beneficio. Así se decide.

Finalmente, el A quo declaró con relación al beneficio de alimentación, que:

“…Sobre el beneficio al Bono de Alimentación o Cesta Ticket:
Se advierte que el mismo encuentra su regulación en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, y constituye si bien en principio un beneficio de carácter social distinto a la pensión jubilatoria, cuyo disfrute depende directamente del cumplimiento por parte del beneficiario de la jornada efectiva de trabajo y no genera incidencias directas en el ámbito salarial; la extensión de su otorgamiento al personal jubilado, dada la indicada naturaleza del beneficio y por no colidir con el espíritu, propósito y razón del constituyente y de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, puede acordarse previa aprobación por la autoridad competente.
(…)
Determinado lo anterior y apegándose este Juzgador al criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe entenderse que el disfrute del beneficio de alimentación o cesta ticket por su naturaleza puede ser extensivo al personal pasivo de la Administración Pública, por ser un beneficio consustancial al derecho a la seguridad social, en aras de la protección misma que el Estado brinda al hecho del trabajo y su garantía de otorgarle calidad de vida al trabajador una vez retirado por efecto de pensión de vejez o pensión de invalidez, donde al haberse otorgado y venirse disfrutado de dicho beneficio y ser desconocido de manera intempestiva, atentaría sin duda alguna contra la esfera jurídica del administrado.
Así las cosas, se desprende del folio veintiocho (28) del expediente judicial que fue concedido a los jubilados como una conversión del Cesta Ticket, y bajo la figura de ´Ayuda Económico Social´, un monto equivalente a Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares (Bs. 483,00). Ello así, éste Tribunal sin cuestionarse acerca de la legalidad o ilegalidad de dicha conversión, advierte que la misma implica el reconocimiento que el analizado beneficio venía percibiéndose por parte del personal jubilado y pensionado del ente liquidado, y que su disfrute fue acordado, por lo que a tenor de lo anteriormente expuesto dicho beneficio debe seguir siendo disfrutado por el personal jubilado y pensionado del extinto Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR), de la misma manera que lo venía disfrutando, y así se decide…”

Al respecto, debe indicarse que el pago de dicho concepto, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, debiendo cancelarse sólo con ocasión de la prestación efectiva del servicio.

Por ello, el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, aplicable al caso de autos rationae temporis, estatuye que:

“Artículo 2.- A los efectos de cumplimiento de esta Ley, los empleadores de sector público o del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”.

Asimismo, el artículo 5 eiusdem expresa:

“Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipulo lo contrario:
Parágrafo Primero: en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un cupón o tickets, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T)”.

Por su parte, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, prevé que:

“Artículo 14.- Trabajadores y trabajadoras beneficiarios. Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son beneficiarios de la ley de alimentación para los trabajadores, siempre que laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores y trabajadoras. Para la determinación del número de trabajadores y trabajadoras se incluirán los aprendices”

De lo anterior, puede inferirse que el referido concepto no forma parte del salario base devengado por los trabajadores, en este caso, el pretender reconocerle este derecho, implicaría desnaturalizar el propósito y fin para el cual se creó en la Ley, cancelado a través de los tickets de alimentación a los funcionarios públicos por jornada de trabajo efectiva.

Ahora bien, si bien es cierto, conforme se evidencia al folio ciento cinco (105) del expediente judicial, el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante comunicación de fecha 12 de febrero de 1998, signado con la nomenclatura SG-5.384, hizo extensible a los jubilados la cancelación de un bono bimestral por un monto de veinte cuatro mil bolívares exactos (Bs. 24.000,00), por concepto del “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS con la empresa CENTRAL MADEIRENSE”, no es menos cierto, que la cancelación de este programa alimenticio tiene una temporalidad de vigencia desde el 1º de enero de 1998, hasta el 31 de diciembre de 1998, pudiendo el patrono en los años subsiguientes rescindir de la extensibilidad de este programa, dado que solo por Ley era obligatorio cancelarlo a los trabajadores que cumplían con la jornada de trabajo. Sin embargo, eso no es óbice para que la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Alimentación para los Trabajadores, puedan hacer extensible el pago del beneficio de los Tickets de Alimentación a los jubilados, a través de la celebración de convenciones colectivas, acuerdos colectivos o decisiones unilaterales entre el patrono y los empleados públicos (Vid., Art. 15 del Reglamento de la Ley de Alimentación).

Ahora bien, aplicando las anteriores premisas al caso sub iudice, esta Alzada no observa que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) haya suscrito convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos unilaterales, con los trabajadores adscritos al referido Fondo. Por lo tanto, al no aportar la parte accionante más elementos de convicción que le permitan demostrar, que el “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS”, perduró en el tiempo, siendo el mismo extensible a los jubilados, y no habiendo esta Alzada constatado en las planillas de movimientos al personal, que tal beneficio haya continuado con el pasar de los años, resulta contradictorio que el Juzgado A quo haya ordenado la restitución del concepto en los mismos términos en como venían percibiéndolos antes de la supresión.

Al ser ello así, mal pudo condenarse el pago del cesta ticket, pues quedó demostrado en autos, que el reconocimiento del beneficio a favor de los jubilados, fue efectuado de manera interna por el Fondo recurrido y no por medio de formas vinculantes dentro del marco jurídico, que en tal caso, habría podido obligar al Ministerio absorbente a su continuidad en el pago. Así se decide.

En virtud de los planteamientos anteriormente expuestos, esta Instancia Jurisdiccional, conociendo en Consulta REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de noviembre de 2009, sólo en lo que respecta al concepto del beneficio de alimentación (cesta ticket), dejando a salvo en los términos expuestos el pronunciamiento efectuado con respecto a los demás conceptos. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de julio de 2010, por la Abogada Alexis Pinto D`Ascoli, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ELISA BADELL, titular de la cédula de identidad Nº 742.277, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de noviembre de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de noviembre de 2009, por efecto de la consulta de Ley.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2011-000363
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,