JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001618
En fecha 26 de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2055-05 de fecha 30 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOHNNY RIERA, titular de la cédula de identidad N° 11.696.737, debidamente asistido por el Abogado Jorge Luis Meza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 30.861, contra el Acuerdo de Cámara N° 98/2002 del 9 de julio de 2002 emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA.
Tal remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos, en fecha 27 de febrero de 2004, el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de febrero de 2004, por el Abogado Antonio Tadeo Abche Morón, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Torres del estado Lara, contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 21 de septiembre de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez Rafael Ortíz Ortíz y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 8 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Jorge Luis Meza, antes identificado, solicitando el abocamiento en la presente causa y notificación al ente querellado.
Por auto de fecha 20 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma al transcurrir el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, se reasignó la Ponencia a la Juez Aymara Vilchez Sevilla.
En fecha 24 de marzo de 2006, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
Por auto de fecha 5 de abril de 2006, se dejó sin efecto la nota estampada en fecha 24 de marzo de 2006.
En esa misma, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.
En esa misma oportunidad, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día veintiuno (21) de septiembre de dos mil cinco (2005), fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el quince (15) de marzo de dos mil seis (2006), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 22, 27, 28 y 29 de septiembre de dos mil cinco (2005), 24 de febrero de dos mil seis (2006), 1,2, 3, 6, 7, 8, 9, 13, 14 y 15 de marzo de dos mil seis (2006)”.
En fecha 3 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Jorge Luis Meza, antes identificado, solicitando se declarara el desistimiento en la presente causa.
En fecha 4 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Jorge Luis Meza, antes identificado, solicitando se practique el cómputo del lapso de “formalización” de la apelación.
En fecha 25 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Jorge Luis Meza, antes identificado, ratificando la solicitud efectuada en fecha 4 de octubre de 2006 y solicitando la reanudación del procedimiento en la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente, Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 14 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Jorge Luis Meza, antes identificado, solicitando abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 18 de mayo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, indicándose que una vez constase en autos las referidas notificaciones comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, conforme lo previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó notificar a las partes, comisionándose al Juzgado del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara, a los fines que practicara las mismas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de septiembre de 2009, se recibió oficio N° 2670/343/09 de fecha 27 de julio de 2009, anexo al cual se remitió las resultas de la comisión librada al Juzgado de Municipio de Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara.
En fecha 20 de octubre de 2009, una vez notificadas las partes y transcurrido el lapso fijado en auto de fecha 18 de mayo de 2009, se reasignó la Ponencia a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 22 de octubre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
Por auto de fecha 28 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes, advirtiendo la reanudación de la causa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Jorge Luis Meza, antes identificado, solicitando sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
Por auto de fecha 20 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de marzo de 2012, esta Corte dictó sentencia mediante la cual, declaró su competencia para conocer en segunda instancia del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de septiembre de 2005, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad y ordenó la reposición de la causa, al estado en que la Secretaría de esta Corte notificara a las partes para que se diera inicio a la relación de la causa, contado a partir que constara en autos la última notificación de las mismas, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de mayo de 2012, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y atendiendo al domicilio de estas, se comisionó al Juzgado del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a el ciudadano Johnny Ricardo Riera Verde, al Alcalde del Municipio Torres del estado Lara y al Síndico Procurador del Municipio Torres del Estado Lara. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 19 de julio de 2012, se ordenó agregar a los autos, el oficio el N° 2670/398-2012 de fecha 28 de junio de 2012, emanado del Juzgado del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 16 de mayo de 2012, la cual fue debidamente cumplida, en cuanto a la notificación del Sindico Procurador y alcalde del Municipio Torres del estado Lara.
En fecha 18 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a las actas el Oficio signado con el N° 2670/519-2012, de fecha 24 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara, adjunto al cual remite las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 16 de mayo de 2012, la cual no fue debidamente cumplida en lo que respecta al recurrente.
En fecha 6 de noviembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó librar boleta por cartelera dirigida al ciudadano Johnny Ricardo Riera Verde, en cumplimiento con lo ordenado en la sentencia de fecha 29 de marzo de 2012. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 21 de noviembre de 2012, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada el día 6 de ese mismo mes y año, para notificar al ciudadano Johnny Ricardo Riera Verde, de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 29 de marzo de 2012, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 10 de diciembre de 2012, venció el término de diez 10 días de despacho a que se refiere la boleta fijada en fecha 21 de noviembre 2012.
En fecha 14 de enero de 2013, notificadas como se encontraban las partes de de la decisión dictada por esta Corte en fecha 29 de marzo de 2012, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; concediendo cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 7 de febrero de 2013, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, de igual manera se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado y en ese sentido el Secretario de esta Corte, certificó que “…desde el día catorce (14) de enero de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día seis (6) de febrero de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 22, 23, 24, 28, 29, 30, 31, de enero de dos mil trece (2013), y los días 04, 05 y 06 de febrero de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 15, 16, 17 y 18 de enero de dos mil trece (2013)”.
En fecha 17 de abril de 2013, se dictó auto mediante el cual se prorrogó el lapso para decidir la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dicha prórroga venció el día 17 de junio de ese mismo año.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de febrero de 2002, el ciudadano Johnny Riera, debidamente asistido por el Abogado Jorge Luis Meza, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “… el 09 de enero de 2001 fui juramentado en el cargo de Director de Administración de la Cámara del Municipal, según lo disponía el Reglamento Interino sobre los Servicios de Apoyo del Consejo (sic). En efecto dicha estructura Administrativa municipal se encontraba consagrada en su capítulo VII, artículos 47 al 52…”.
Que, “…La Cámara Municipal, en sesión del 14 de noviembre de 2001, REFORMÓ EL REGLAMENTO INTERINO SOBRE LOS SERVICIOS DE APOYO DEL CONCEJO, debidamente publicado en la Gaceta Municipal N°: 300c, año: XVII, del 15 de noviembre de 2001…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, se suprimió de la estructura municipal el cargo de Director de Administración de la Cámara Municipal, “…y todo el personal adscrito a la misma debió ser inmediatamente removido y trasladado a otra estructura del parlamento municipal, o retirado de la Carrera Municipal…”. (Negrillas de la cita).
Indicó, que “Desde esa fecha: 15 de noviembre de 2001 hasta la presente, he venido ejecutando todo tipo de labores de carácter administrativo, al ser reubicado desde un cargo de libre nombramiento y remoción como era el de Director de Administración de la Cámara del Municipal (sic), a un cargo que al no especificarse su rango y denominación se presume de carrera, razón por la cual fui sorprendido el 10 de julio de 2002, cuando se me notifica del retiro de un cargo que ya no existía en la estructura de la Cámara Municipal, aparte de aplicárseme el REGLAMENTO INTERINO SOBRE SERVICIOS DE APOYO DEL CONCEJO, DEROGADO…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…se trata de darle validez jurídica a normas inexistentes, por haberse derogado en forma expresa para el 10 de julio de 2002, violentándome los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la aplicación RETROACTIVA DE NORMAS QUE ME FAVOREZCAN Y A LA INTERPRETACION (sic) MAS (sic) FAVORABLE EN CASO DE DUDA…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Estando ante una situación de un funcionario público reglado por la derogada Ley de Carrera Administrativa, hoy de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debía ser retirado de la administración pública municipal a través de los procedimientos que a tal fin se establecieron en dicho cuerpo legal…”.
Que, “…Visto desde la perspectiva del derecho disciplinario, la naturaleza jurídica de que mi cargo era de libre nombramiento y remoción, que se podría considerar como una carga para el funcionario que lo ejerciera. Una vez que dicha naturaleza jurídica es derogada por el actual reglamento interno, es obvio que mis funciones podrán ser de cualquier tipo menos de libre nombramiento y remoción. En efecto a partir del 01 (sic) de noviembre de 2001 hasta el 10 de julio de 2002 cumplí funciones encuadradas en la nueva estructura de la cámara, por lo que mí situación jurídica real es la de una reubicación de un cargo de libre nombramiento y remoción suprimido, al de carrera…”.
Que, “Prevé la Carta Magna de 1999, como expresión del debido proceso que debe existir una Ley previa, obviamente vigente, que consagre la sanción que se le aplica a un sujeto determinado, (…) este principio es conocido bajo el principio romano de NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE, que aplicado al presente asunto implicaría que se me retira de la función pública municipal por considerar que mis funciones ejercidas desde el 01 (sic) de noviembre de 2001 hasta el 10 de julio de 2002, encuadraban en el supuesto de los artículos 47, 48, 49, 50, 51 y 52 del CAPITULO (sic) VII `DE LA DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE CÁMARA´ contenidos en el REGLAMENTO INTERINO SOBRE LOS SERVICIOS DE APOYO DEL CONCEJO, DEROGADOS desde esa fecha por el vigente, tal como se infiere de su reforma, debidamente publicada en la Gaceta Municipal N°: 300C, AÑO: XVII, del 15 de noviembre de 2001…” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente solicitó, “…1- la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares: Boleta de Notificación del 10 de julio de 2002 y del Acuerdo de Cámara N°: 98/2002 del 09 (sic) de julio de 2002, ambos emanados del Concejo del Municipio Torres del estado Lara. 2- Como consecuencia de lo anterior, el restablecimiento de la situación jurídica lesionada Condenando (sic) al Municipio Torres del Estado (sic) Lara, por órgano de su Cámara o Cabildo, a titulo (sic) de indemnización por los daños generados por la inconstitucionalidad e ilegal destitución al pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del 10 de julio de 2002 hasta mi definitiva reincorporación al cargo de carrera que venía ejerciendo, o uno de similares funciones en el mismo organismo u otro de la misma naturaleza, tomando en consideración todos los emolumentos, aumentos, beneficios, que le corresponderían tomando como base el sueldo mensual de: SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 749.000,00), mas (sic) los cesta tickets, primas, becas, intereses que esa suma devengaría y/o la corrección monetaria, dado el volátil mercado cambiario en Venezuela, y además emolumentos que devengaría como sí jamás hubiese sido retirado de la carrera administrativa…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Igualmente expresó que “…las normas rectoras en materia funcionarial permiten que a través de ordenanzas se regulen ciertas áreas de las relaciones funcionariales propias de cada municipio, y por ello de la revisión de la Ordenanza Sobre Administración de Personal del Municipio Torres del Estado (sic) Lara, de fecha 29 de diciembre de 1994, publicada en la Gaceta Municipal N° extraordinario 015 del 29 de diciembre de 1994 Año XI, se observa que en su texto contiene normas que invaden la reserva legal, específicamente las inherentes a los procedimientos, tal como lo establece el artículo 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto ese texto normativo municipal, en lo relativo a todo su capítulo VI y en especial los artículos 90 y 91 deben ser desaplicados por inconstitucionales a tenor del control difuso de la Constitución (…), la cancelación de sueldos dejados de percibir, es decir, un juicio de contenido patrimonial, procede, a tenor de lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la condenatoria en costas hasta un máximo de 10 por ciento del valor de la demanda…” (Negrillas del escrito).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Torres del estado Lara, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Comenzó el presente proceso por querella funcionarial interpuesta por el actor, contra el demandado, ambos arriba identificados y, dado que la Ley exige que la sentencia sea dictada sin narrativa, pasa este tribunal a dictar sentencia en los términos siguientes:
La contestación de la administración suele utilizar el Argumento (sic) de que nadie puede prestar servicios públicos como funcionario de carrera, sin el debido concurso, ello que es cierto, implicó también, por parte del ente administrativo, una violación de rango constitucional, por la que deben responder penal, civil y administrativamente, pero no pueden usar su propio acto, para tratar de negar que el querellante prestó una función pública en los términos del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se decide.
Es falso que el querellante pretenda confundir a este juzgador, haciéndole creer que el cargo que ostentaba era de Carrera, lo que alega es que desde hace casi 02 años ha prestado sus servicios como empleado administrativo de este ente municipal, devengando un sueldo de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs.749.000,00). Y que el 09/01/2001 (sic) fue juramentado en el cargo de Director de Administración de la Cámara del Municipal, según lo disponía el Reglamento Interino sobre los Servicios de Apoyo del Concejo. En efecto dicha estructura administrativa municipal se encontraba consagrada en su capitulo (sic) VII, artículos 47 al 52, ambos inclusive, pero la Cámara Municipal, en sesión del 14 de noviembre de 2001, reformó el Reglamento Interino Sobre los Servicios de Apoyo del Concejo, debidamente publicado en la Gaceta Municipal N° 3000 del 15 de noviembre de 2001, en cuyo artículo 12, parcialmente establece:
‘...Con la entrada en vigencia del presente Reglamento quedan derogadas las disposiciones contenidas en los artículos 47, 48, 49, 50, 51 y 52 del CAPITULO (sic) VII ‘DE LA DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE CÁMARA’ …’
Con lo anterior pretende evidenciar, que habiéndose suprimido esa estructura municipal, cesó la función pública como Director de Administración de la Cámara Municipal el 15 de noviembre de 2001, y todo el personal adscrito a la misma debió ser inmediatamente removido y trasladado a otra estructura del parlamento municipal, o retirado de la carrera municipal actividad administrativa, hecho que jamás ocurrió y, desde esa fecha -15/11/2001 (sic)- hasta la fecha de interposición de la demanda, había venido ejecutando todo tipo de labores de carácter administrativo, igualmente aduce que al ser reubicado desde un cargo de libre nombramiento y remoción como era el de Director de Administración de la Cámara del Municipal, a un cargo que al no especificarse su rango y denominación se presume de carrera, dice haber sido sorprendido el 10 de julio de 2002, cuando se le notifica del retiro de un cargo que ya no existía en la estructura de la Cámara Municipal, aparte de aplicársele el Reglamento Interino Sobre los Servicios de Apoyo del Concejo, derogado el 14 de noviembre de 2001, según Gaceta Municipal N°: 3000 del 15 de noviembre de 2001.
Igualmente alega que en la misma fecha en que fue removido y/o retirado de un cargo inexistente, se le abrió un procedimiento administrativo imputándole conductas que podrían generar responsabilidad administrativa o disciplinaria, en fin alega desconocer el fin de dicha averiguación aunque presume sea para justificar su salida de la función pública.
En la oportunidad de la audiencia definitiva, este tribunal declaró CON LUGAR la acción propuesta fundamentado en que el acto recurrido, se fundamento (sic), sin procedimiento previo, en unas condiciones que no le fueron exigidas en la prestación inicial del servicio, pero para DIRECTOR DE GESTIÓN INTERNA DEL CONCEJO MUNICIPAL (folio 19 del expediente) mientras que la relación de sueldos existente para la fecha de retiro de la administración del querellante, era de administrador, como se evidencia al folio trescientos siete (307) del expediente, en prueba solicitada por este juzgador conforme las atribución que le confiere el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo que es demostrativo de una antinomia, entre lo establecido por el Alcalde en la Providencia o Decreto, mediante el cual removió, suspendió, o quito el nombramiento al actor. Ya que los términos en que está redactado, no permite establecer otra conclusión, en efecto, el Acuerdo N° 98/2002 de fecha 09/07/2002, en su parte pertinente establece:
`…CONSIDERANDO
Que el ciudadano, T. S. U. (sic) JOHNNY RIERA, no reúne con las Condiciones (Perfil del Cargo) que consagra el referido Reglamento para aspirar al cargo de Director de Gestión Interna del Concejo Municipal
ACUERDA:
PRIMERO: Se retira al ciudadano T.S.U. (sic) JOHNNY RIERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.696.737 y de este domicilio, quien fungió, mientras existió el cargo como Director de Administración de la Cámara Municipal y consecuencialmente se procede a retirar de la Administración Pública Municipal al referido ciudadano…´
Como puede observarse de la trascripción parcial, se lo retira del cargo de Director de Administración de la Cámara Municipal, cargo que se encontraba suprimido desde el 2001, pero por no llenar el perfil ‘para aspirar al cargo de Director de Gestión Interna del Concejo Municipal’, es decir, que el acto administrativo es incongruente y, para no serlo tendría que haber probado la Administración que el actor estaba aspirando al cargo para el cual no reunía el perfil o bien existe un vicio en la causa del acto administrativo, es decir que el motivo verdadero del retiro, se desconoce, pero lo probado en autos, es que el expediente administrativo anexo, aperturado el 09/07/2002 (sic), no es demostrativo de haberse respetado el Derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por consiguiente el acto recurrido Acuerdo 98/2002 de fecha 09/07/2002 (sic), se encuentra incurso en la causal de nulidad absoluta prevista, por el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y así se decide, en consecuencia se anula dicho acto y se ordena al Concejo Municipal del Municipio Autónomo Torres del Estado (sic) Lara, reincorporar al actor JOHNNY RIERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°: 11.696.737, domiciliado procesalmente en la calle 26 entre 16 y 17, Torre Ejecutiva Piso 3 Oficina 34, Barquisimeto, a su cargo, o a otro de similar o superior jerarquía y sueldo y además pagarle, a título de indemnización, los salarios y los beneficios socioeconómicos dejados de percibir, calculados sobre la base del último salario devengado para la fecha de su ilegal destitución, debiendo ser aumentada dicha indemnización en la forma que el cargo se haya incrementado en el tiempo desde su ilegal retiro hasta la fecha en que quede firme la presente sentencia o el momento más próximo a su ejecución, excepto aquel salario que requiera prestación efectiva y personal del servicio, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, una vez que la persona haya sido restituida en el cargo, igual, similar o superior y, así se decide”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que en fecha 29 de marzo de 2012, esta Corte se declaró competente para conocer en segunda instancia del asunto inserto en autos, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la presente apelación y, a tal efecto se observa lo siguiente:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en sus artículos 92 y 93 lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.
Artículo 93: Vencido el lapso para la contestación de la apelación, el Tribunal dentro de los treinta días de despacho siguientes, prorrogables justificadamente por un lapso igual”.
De lo antes expuesto se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los 10 días de despacho más 4 días del término de la distancia en la presente causa, al inicio de la relación de la misma, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.
Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 7 de febrero de 2013, vencidos como se encontraban los lapsos antes señalados, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, dejándose constancia que desde el 14 de enero de 2013, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 6 de febrero de 2013, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 22, 23, 24, 28, 29, 30, 31, de enero de 2013, y los días 4, 5 y 6 de febrero de 2013. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 15, 16, 17 y 18 de enero de 2013. Lo expuesto trae como consecuencia declarar DESISTIDA la apelación ejercida por el Apoderado Judicial de la parte recurrida. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En este contexto, se trae a colación la decisión que antecede ratificó el criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, señalando lo siguiente:
“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
…Omissis…
La norma procesal transcrita (…) instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
…Omissis…
Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
‘Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Énfasis añadido).
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente, es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
…Omissis…
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Énfasis añadido) resaltado de esta Corte.
De los criterios anteriores señalados en las sentencias parcialmente transcritas, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado, teniendo en cuenta que sólo procederá la consulta con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República.
Ello así, esta Corte observa que en el caso de autos el Tribunal A quo mediante decisión de fecha 30 de enero de 2004, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; en tal sentido, se debe precisar que la Ley Orgánica del Régimen Municipal, publicada en Gaceta Oficial Nº 4109 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 1989, vigente para el momento en que fue dictada la referida decisión y en consecuencia aplicable por el principio rationae temporis para el caso de autos, establecía en el artículo 102, lo siguiente:
“Artículo 102. El municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al fisco nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta ley. Igualmente, regirán para el municipio, las demás disposiciones sobre hacienda pública nacional en cuanto le sean aplicables…”.
Así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría, publicado en Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, aplicable rationae temporis, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 70. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.…”.
De la norma citada se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.
Tal prerrogativa en principio está sólo concedida a la República, sin embargo, debe hacerse extensiva y aplicable a los municipios, ello de conformidad a lo previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, aplicable rationae temporis; en consecuencia, siendo que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, en fecha 30 de enero de 2004, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, siendo ello contrario a las pretensiones del Municipio Torres del estado Lara, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, aplicable ratione temporis.
En consecuencia, esta Corte procede a conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, en virtud de lo establecido en el artículo 70 eiusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, esta Corte debe indicar que, de acuerdo con las exigencias de eminente orden público y de las normas que conforman la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia tal como es el contenido del ordinal 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…omisiss…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
(…omisiss…)”
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
Así tenemos que, la incongruencia negativa tiene lugar cuando el Juez no se pronuncia sobre todos las defensas y excepciones plasmadas en autos. Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa mediante sentencia N° 00868, de fecha 30 de junio de 2011, señaló lo que sigue:
“Debe esta Sala precisar que doctrinariamente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, que tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juzgador está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio.
De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa.(Ver sentencia de esta Sala N° 183 del 14 de febrero de 2008)”. (Destacado de esta decisión).
Conforme a los fallos parcialmente transcritos, se colige que, se estará en presencia de incongruencia negativa cuando el Juez no resuelve sobre todo lo planteado. Ello así, esta Alzada observa que el Juzgado A quo, ha debido pronunciarse sobre todos y cada uno de los elementos planteados en autos.
En tal sentido se observa que el querellante en su petitum expresamente solicitó:
“…la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares: Boleta de Notificación del 10 de julio de 2002 y del Acuerdo de Cámara N°: 98/2002 del 09 de julio de 2002, ambos emanados del Concejo del Municipio Torres del estado Lara. 2- Como consecuencia de lo anterior, el restablecimiento de la situación jurídica lesionada Condenando (sic) al Municipio Torres del Estado (sic) Lara, por órgano de su Cámara o Cabildo, a titulo (sic) de indemnización por los daños generados por la inconstitucionalidad e ilegal destitución al pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del 10 de julio de 2002 hasta mi definitiva reincorporación al cargo de carrera que venía ejerciendo, o uno de similares funciones en el mismo organismo u otro de la misma naturaleza, tomando en consideración todos los emolumentos, aumentos, beneficios, que le corresponderían tomando como base el sueldo mensual de: SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 749.000,00), mas (sic) los cesta tickets, primas, becas, intereses que esa suma devengaría y/o la corrección monetaria, dado el volátil mercado cambiario en Venezuela, y además emolumentos que devengaría como sí jamás hubiese sido retirado de la carrera administrativa…”
De la cita efectuada se observa que, lo expuesto en el petitum requería un pronunciamiento expreso no sólo sobre la nulidad del acto, sino también de una serie de aspectos específicos derivados de la pretendida nulidad, entre ellos, el relativo a los cesta ticket, a los intereses e indexación de los montos que por concepto de indemnización por sueldos dejados de percibir, recibiera en caso de declararse la nulidad del acto recurrido.
En contraste a lo indicado, se observa que la sentencia dictada por el A quo, declaró con lugar la querella, lo que supone que se ha otorgado todo lo solicitado, sin embargo la sentencia señala:
“…se anula dicho acto y se ordena al Concejo Municipal del Municipio Autónomo Torres del Estado Lara, reincorporar al actor JOHNNY RIERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°: 11.696.737, domiciliado procesalmente en la calle 26 entre 16 y 17, Torre Ejecutiva Piso 3 Oficina 34, Barquisimeto, a su cargo, o a otro de similar o superior jerarquía y sueldo y además pagarle, a título de indemnización, los salarios y los beneficios socioeconómicos dejados de percibir, calculados sobre la base del último salario devengado para la fecha de su ilegal destitución, debiendo ser aumentada dicha indemnización en la forma que el cargo se haya incrementado en el tiempo desde su ilegal retiro hasta la fecha en que quede firme la presente sentencia o el momento más próximo a su ejecución, excepto aquel salario que requiera prestación efectiva y personal del servicio, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, una vez que la persona haya sido restituida en el cargo, igual, similar o superior y, así se decide”
En atención a ello, evidencia esta Alzada, que la sentencia recurrida no hace mención alguna en cuanto los cesta tickets, ni tampoco sobre lo referente a los intereses ni indexación, aunado al hecho que al haber declarado con lugar la querella da por entendido que todo lo peticionado fue otorgado, circunstancia que se agrava ante el hecho que los elementos cuyo pronunciamiento se omitió no podían otorgarse, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales aplicables en materia funcionarial.
Lo anterior, supone que la sentencia recurrida dejó de resolver un aspecto que formaba parte de la controversia de autos, de este modo, el fallo objeto de apelación adolece del vicio de incongruencia negativa. Así se declara
Paralelamente, el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil que señala:
“ Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones señaladas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que fue lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”
De lo anterior resulta, que la sentencia apelada incurrió claramente en el vicio de incongruencia negativa lo cual, hace que el fallo no cumpla con los requisitos estipulados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia que conforme a lo previsto en el artículo 244 citado, afecta de nulidad la decisión bajo análisis; en consecuencia, esta Alzada, en atención a las norma reseñadas y por razones de orden público ANULA el fallo dictado en primera instancia sobre el presente caso. Así se decide.
Como consecuencia de la declaratoria que antecede, corresponde a esta instancia conocer en primera instancia del asunto, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y ese sentido se observa:
Se centra el recurso contencioso administrativo funcionarial sobre “…la solicitud de nulidad por ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares plasmado en la Boleta de Notificación del 10 de julio de 2002 y del Acuerdo de Cámara Nº 98/2002 del 09 de julio de 2002, donde se me informa que fui retirado del cargo de Director de Administración de la Cámara del Municipal (sic)…”.
Para sustentar la pretensión antes indicada, el querellante expresó que en fecha 9 de enero de 2001 fue juramentado en el cargo de Director de Administración de la Cámara Municipal, que luego en fecha 14 de noviembre de 2001, se reformó el Reglamento Interino Sobre los Servicios de Apoyó del Concejo, derogando las disposiciones referidas a la dependencia antes mencionada, por lo que considera que fue suprimida de la estructura municipal, en razón de ello, estima que debió ser removido y trasladado a otra estructura del parlamento municipal o retirado de la carrera municipal, señalando que ello nunca ocurrió.
En ese orden de ideas, indicó el querellante que desde el 15 de noviembre de 2001 hasta la fecha de interposición del recurso ejecutó todo tipo de labores de carácter administrativo, entendiendo que fue reubicado de un cargo de libre nombramiento y remoción a otro, que al no especificar su rango y denominación se presume de carrera, por lo que señala que fue sorprendido el 10 de julio de 2002, cuando se le notificó su retiro del cargo de Director de Administración de Cámara, el cual a decir del recurrente ya no existía en la estructura de la cámara municipal, aplicándose a su criterio, el Reglamento Interino sobre los Servicios de Apoyo al Concejo derogado.
En ese sentido, manifestó que en la misma fecha en que fue removido y retirado de un cargo inexistente, se le abrió un procedimiento administrativo imputándole conductas que podrían generarle responsabilidad administrativa o disciplinaria expresando al respecto que “…Descono[ce] el fin de dicha averiguación aunque presum[e es] para justificar como de lugar [su] salida de la función pública”.
Igualmente expresó que en fecha 2 de agosto de 2002, interpuso Recurso de Reconsideración, cuyo lapso para decisión venció el 13 de septiembre de 2002 y que es a partir de ese momento en que se debía computar la caducidad.
Arguyó que las normas insertas en el Reglamento derogado calificaban el cargo ejercido como de libre nombramiento y remoción, pero que al no existir dicho cargo en las normas vigentes y sus funciones desde el 15 de noviembre de 2001, encuadran en un cargo de carrera, pues de qué otra manera se pueden explicar el cargo y las funciones luego de la supresión verificada en el Reglamento Interino Sobre los Servicios de Apoyo del Concejo, por ello existió violación al derecho a la defensa y al debido proceso al prescindirse totalmente del procedimiento de retiro para un cargo de carrera, dado que al suprimirse el cargo ejercido también se suprimió la naturaleza de libre nombramiento y remoción de éste, característica que calificó como una carga para el funcionario en ejercicio de esos cargos, denunció la transgresión del principio referido a que nadie puede ser sancionado sin ley previa vigente que lo establezca.
En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la Representación del municipio querellado negó, rechazó y contradijo los argumentos expuestos, señalando en primer lugar que el acto contenido en el Acuerdo de Cámara 98/2002, cumplió con los requisitos previstos en la ley, niega que el querellante hubiere prestado sus servicios como funcionario de carrera, puesto que la misma parte actora acepta que su cargo era de libre nombramiento y remoción, que para sostener lo contrario ha debido demostrar su ingreso a la administración por concurso y que lo pretendido por el accionante es confundir a la Administración de Justicia pues el cargo de éste fue y siempre ha sido de libre nombramiento y remoción.
Manifestó que el Reglamento de fecha 15 de noviembre de 2001, fue aprobado con la finalidad de adaptar la Administración Pública Municipal a las nuevas tendencias de eficacia y eficiencia de la Reglamentación de la Función Pública, por ello se procedió a la reformulación de distintas dependencias de la Cámara Municipal y por supuesto a la revisión curricular de sus funcionarios, que el recurrente era Técnico Superior Universitario, por lo que no cumplía con el perfil necesario para el cargo de Administrador de Bienes Públicos y por esta razón se procedió a retirarlo de su cargo de libre nombramiento y remoción de Administrador de la Cámara Municipal.
Explicó que de los recibos de pago desde el 15 de enero de 2002 hasta el 15 de julio de ese año, se observa que el querellante que era Administrador de la Cámara Municipal tomó la iniciativa de realizar la reclasificación de los cargos, cambiándose el mismo su cargo de Administrador por el de Director, sin que mediara el procedimiento conducente para la reclasificación de cargos, lo que trajo como consecuencia la apertura de un procedimiento administrativo “…para verificar la comisión de algún hecho que revistiera responsabilidad en el ejercicio del cargo que desempeñaba como Administrador” señalando que se cumplió el procedimiento correspondiente. Negó además que hubiera violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
Indicado lo anterior, esta Corte debe en primer lugar precisar que aún cuando el recurrente interpuso su recurso el 18 de diciembre de 2002, contra el Acuerdo de Cámara Nº 98/2002 del 09 de julio de 2002, donde se retiró al recurrente del cargo de Director de Administración de la Cámara del Municipal, notificado el día 10 de ese mismo mes y año; conforme se desprende de las actas que integran el expediente, éste ejerció recurso de reconsideración en fecha 2 de agosto de 2002; en relación a ello, indicó el recurrente que el lapso para dar respuesta venció el 13 de septiembre de ese año y por ello, se encontraba dentro del lapso previsto en la Ley de Carrea Administrativa para accionar en sede jurisdiccional.
No obstante, debe recordarse que cuando el recurso de reconsideración es interpuesto ante la máxima autoridad, el lapso para dar respuesta a éste es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (90 días siguientes), de este modo, al interponerse el recurso de reconsideración ante la Cámara Municipal del Municipio Torres del estado Lara, el silencio administrativo negativo se produjo el 2 de noviembre de 2002.
En ese contexto debe recordarse que si bien, conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el ejercicio de los recursos contenciosos administrativos funcionariales no se exige el agotamiento de la vía administrativa, cuando el accionante opta por el ejercicio previo de los recursos administrativos pertinentes, el acto que resulte de estos o el silencio administrativo que se produzca, serán los actos que causen estado y contra estos deberá accionar el particular.
En atención a ello, a pesar que el recurrente expresó que recurría contra el acto de fecha 9 de julio de 2002, debe entenderse que recurre del silencio administrativo negativo que se produjo el 2 de noviembre de ese año, el cual confirmó el acto primigenio, razón por la cual, el ejercer su querella el 18 de diciembre de 2002, ésta fue tempestiva.
Seguidamente se observa que, tanto en el recurso como en la contestación se hacen disertaciones de doble orden, unas dirigidas al acto de remoción y otras con relación a un procedimiento que a decir de ambas partes se instauró el mismo día en que notifican al recurrente de la remoción. No obstante la pretensión expresa del querellante va dirigida a anular el acto de remoción contenido en el Acuerdo de Cámara 98/2002, sin mencionar nada en relación al presunto procedimiento administrativo iniciado en esa misma fecha.
En atención a lo expuesto, es necesario observar el fundamento del acto recurrido, el cual explica en su contenido lo siguiente:
“CONSIDERANDO
Que este Concejo Municipal nombró y el ciudadano Presidente Juramentó, en Sesión Ordinaria Nº 01 de fecha 09/01/2001 (sic), antes de que se aprobara el Reglamento interno sobre los Servicios de Apoyo del Concejo, al ciudadano, T.S.U. JOHNNNY RIERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad (…), como Director de Administración de la Cámara Municipal.
CONSIDERANDO
Que este Concejo Municipal aprobó en Sesión efectuada el día 01 de noviembre de 2001, el Reglamento interno sobre los Servicios de Apoyo del Concejo, con el fin de dotar al Municipio de un instrumento capaz de normas la Administración Municipal bajo los principios y normas establecidas en la nueva Constitución de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que la Administración podrá convalidar en cualquier momento los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan, así como también podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de actos administrativos.
CONSIDERANDO
Que este Concejo Municipal requiere poner en práctica todas las medidas necesarias tendientes a lograr su buen funcionamiento.
CONSIDERANDO
Que el Reglamento Interno sobre los Servicios de Apoyo del Concejo, establece que, ‘Corresponde a la Dirección de Gestión Interna facilitar mediante una adecuada plataforma de servicios, recursos humanos y tecnológica, el funcionamiento del Concejo y todas sus dependencias’
CONSIDERANDO
Que así mismo establece el referido Reglamento que, ‘el Director de Gestión Interna será venezolano por nacimiento, mayor de 21 años, de estado seglar, residenciado en el Municipio y Licenciado, preferiblemente en el área de administración, contaduría y/o finanzas’
CONSIDERANDO
Que la Dirección de Administración de la Cámara Municipal fue eliminada de la estructura administrativa del Concejo Municipal a través del referido Reglamento, y consecuencialmente el cargo de Director de la Administración de la Cámara Municipal fue eliminado de la administración Pública Municipal, y quien ocupaba dicho cargo era por su condición de Director de libre nombramiento y remoción por este Concejo Municipal.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano T.S.U. JHONNY RIERA, no reúne las condiciones (Perfil de Cargo) que consagra el referido Reglamento para aspirar al cargo de Director de Gestión Interna del Concejo Municipal.
ACUERDA
PRIMERO: Se retira al ciudadano T.S.U. JOHNNY RIERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula (…) quien fungió mientras existió el cargo como Director de Administración Pública Municipal y consecuencialmente se procede a retirar al referido ciudadano.”
Del acto citado se desprende que en primer lugar se decidió el retiro del accionante, y no la remoción del cargo y consecuente retiro como correspondería en caso de funcionarios de libre nombramiento y remoción sin cualidad previa de funcionario de carrera.
Las razones expresadas indican la existencia de varias situaciones, la primera es la supresión de la dependencia a la que se encontraba adscrito el cargo del recurrente, la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción del accionante, la creación de la Dirección de Gestión Interna y la no adecuación del perfil del funcionario al cargo de Director de Gestión Interna.
Ello así, se precisa en primer término que lo referido al procedimiento que se inicio luego de la emisión del acto recurrido, al cual hacen referencia las partes, en nada guarda relación con la motivación que subyace en el acto recurrido por lo cual, entiende esta Alzada que no forma parte del petitum, sin que esto configure en modo alguno juzgamiento o convalidación de el referido procedimiento, que como se dijo es ajeno a los términos en los quedó trabada la litis. Así se declara.
Aclarado lo anterior, se observa de las Actas que conforman el expediente que el recurrente ingresó a la Administración Municipal en fecha 9 de enero de 2001, como Administrador de Cámara Municipal (folio 9 del expediente judicial), paralelamente se observa que conforme al Reglamento de Interior y Debates de fecha 9 de febrero de 1996, vigente a la fecha en que fue designado el accionante en el cargo antes mencionado, disponía en el artículo 47 y 48 que la Dirección de Administración de Cámara es responsable de coordinar las actividades administrativas relacionadas con los aspectos financieros, señalando específicamente que el cargo de Director de Administración es de libre nombramiento y remoción.
Igualmente, se desprende del Reglamento Interno Sobre los Servicios de Apoyo del Concejo, reformado en noviembre de 2001, específicamente en su Disposición Final, inserta en el artículo 12, que quedan derogadas las disposiciones referidas a Dirección de Administración de Cámara, a la cual pertenecía el querellante, contenidas en el Reglamento de Interior y Debates de 1996.
Ahora bien, del Reglamento de Interior y Debates derogado parcialmente, se estipulan las funciones inherentes a la Dirección de Administración, entre ellas destaca lo referente a la Administración de Presupuesto, el manejo administrativo en general del órgano, llevar cabalmente la contabilidad presupuestaria, presentar anualmente el ante-proyecto de gastos, entre otras de similar índole.
Las funciones antes indicadas, fueron absorbidas totalmente en la Dirección de Gestión Interna, creada en el Reglamento Interno Sobre los Servicios de Apoyo del Concejo, tal como se constata del artículo 3 del referido Reglamento, específicamente en su numeral 2, asignándose otra serie de competencias adicionales. El Director de esta nueva unidad, reproduce casi totalmente los requisitos necesarios antiguamente para ser Director de Administración, incorporando sólo un elemento adicional, esto es, la exigencia de un grado de instrucción de Licenciado en administración, contaduría y/o finanzas (artículo 4 del Reglamento bajo estudio), mientras que el Reglamento de Interior y Debates que regulaba lo concerniente a la Dirección de Administración, exigía únicamente que se tratara de una persona “…preferentemente profesional vinculado con la rama haciendista”(artículo 48 del Reglamento de Interior y Debates).
En el contexto antes descrito, se concluye que el acto que acordó el retiro del accionante (en realidad remoción y retiro), lo hace constatando dos aspectos fundamentales, en primer lugar la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción y en segundo lugar la no adecuación del querellante con el cargo que nació en sustitución del que él ejercía, en razón de no cumplir con un requisito taxativo específico, esto es, el grado de instrucción.
De este modo, de los argumentos antes expuestos se concluye que no existió la aplicación retroactiva del Reglamento derogado, pues por la sola supresión nominal de la dependencia, no podía considerarse que la naturaleza del cargo del Director o Máxima Autoridad de la unidad, pasara a ser de carrera, ello por cuanto la clasificación de un cargo viene dada por las funciones y no por la simple denominación que haga el reglamento alguno, más cuando el querellante deja ver en su demanda que continuó ejerciendo las mismas funciones que venía desempeñando.
En ese mismo orden de ideas, tampoco podía considerar que se le sancionaba infringiendo el principio referido a que nadie puede ser sancionado sin una ley previa que lo establezca, pues aunado a lo expresado en el párrafo precedente, la naturaleza de un cargo como de libre nombramiento y remoción no es una sanción o una carga como lo estima el recurrente, simplemente es un tipo de cargo, una figura que prevé el ordenamiento jurídico.
De igual modo, no puede considerarse que se transgredió su derecho a la defensa y al debido proceso, pues no se requiere un procedimiento previo para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues justamente, difieren esencialmente de los funcionarios de carrera por no gozar de estabilidad, bastando simplemente con verificar si el funcionario posee previamente la cualidad de funcionario de carrera, aun cuando se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción, asunto que determinará si lo procedente es remoción y retiro en un mismo acto o remoción y pase a disponibilidad para la realización de gestiones reubicatorias.
En ese orden de ideas, esta Alzada aprecia que del expediente administrativo no se desprende que el recurrente ostentara la condición de funcionario de carrera, más cuando él mismo manifiesta que ingresó a la Administración el 9 de enero de 2001 a un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ello así, en virtud de las consideraciones expuestas esta corte Primer de lo Contencioso Administrativo, conociendo del fondo del asunto declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial bajo análisis. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- DESISTIDA la apelación ejercida por la Representación Judicial del Municipio Torres del estado Lara, contra la decisión de fecha 30 de enero de 2004, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por JOHNNY RIERA, debidamente asistido por el Abogado Jorge Luis Meza, contra el Acuerdo de Cámara N° 98/2002 del 9 de julio de 2002 emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA.
2. Conociendo en consulta ANULA la sentencia apelada.
3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial bajo análisis.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario
IVAN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2005-001618
MEM/
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