JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001129
En fecha 14 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1003 de fecha 1º de agosto de 2013, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Aquiles Marcano Gil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 8.048, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA ELENA GUILLÉN GUILLÉN, titular de la cédula de identidad Nº 8.707.427, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO MÉRIDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 1º de agosto de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de mayo de 2013, por el Abogado Iván Molina Pulido, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 38.981, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2012, por el referido Tribunal Superior, mediante la cual se declaró Inadmisible la querella funcionarial interpuesta, respecto al acto de remoción; Sin Lugar, respecto al de retiro.
En fecha 17 de septiembre de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación y se le concedió siete (7) días continuos correspondientes al término de la distancia.
Por auto de fecha 14 de octubre de 2013, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 25, 26 y 30 de septiembre de dos mil trece (2013) y los días 1º, 2, 3, 7, 8, 9 y 10 de octubre de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron los siete (7) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de septiembre de dos mil trece (2013)…”.
En esta misma fecha, se pasa el presente expediente a la Juez Ponente…”.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 17 de noviembre de 2010, el Abogado Aquiles Marcano Gil, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Elena Guillén Guillén, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Contraloría General del estado Mérida, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que “…la contraloría (sic) general (sic) del estado Mérida la removió de su cargo según consta en la Resolución Nº 271 de fecha 28 de junio de 2010, publicada en el Diario Los Andes de fecha 1º de julio de 2010, así como Retirada según Resolución Nº 298, de fecha 25 de agosto de 2010…” (Negrillas del original).
Manifestó, que es, “…funcionaria de carrera por haber ingresado mediante concurso [que] se enteró por Resolución dictada por el contralor (sic) general (sic) del estado Mérida y publicada en el diario local, QUE SU CARGO HABÍA SIDO CALIFICADO COMO DE CONFIANZA Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO HABÍA SIDO REMOVIDO…” (Mayúsculas, negrillas del original y corchete de esta Corte).
Que, “…el contralor (sic) general (sic), motu proprío (sic) encuadró el cargo de mi poderdante, funcionario de carrera, dentro de una figura jurídica que denominó ‘cargo de confianza’, que ella no ejercía QUE NUNCA FUE ACEPTADO, pero que en realidad lejos de significar otra cosa que un meritorio ascenso, constituyó un subterfugio legal para retirarla de la Administración Pública, lo que es contrario, entre otros, con los principios constitucionales de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujó, que “…la determinación de si un cargo es de confianza o no, depende de la voluntad de quien dirige el organismo público, si no que se impone el criterio de que las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, por encima de la calificación convencional o unilateralmente…”.
Indicó, que “No existe ninguna explicación que permita conocer la razón de la afirmación que las funciones que dice la Resolución ejercía mi poderdante, requería alto grado de confidencialidad y por ende que quienes lo ocupan manejan información confidencial. [Que su] poderdante estaba relacionada con funciones de control, fiscalización e inspección. No nos da ni siquiera el mínimo indicio para saber cómo, de dónde, de qué manera llegó a esas conclusiones” (Negrillas del original, corchete de esta Corte).
Alegó, que “…los motivos por los cuales se califica el cargo de mi poderdante como de confianza, vemos, como hemos apuntado anteriormente, que solamente se mencionan las funciones, pero que en ningún lugar de la impugnada Resolución se indica cuál es la norma que hace permisible haber declarado que el cargo era de confianza, como consecuencia de ellos y sin concedérsele a mi poderdante ningún derecho a defenderse, acto seguido ordenar su remoción y posterior retiro de la Administración Pública…” (Negrillas del original).
Por último, solicitó “PRIMERO: Que se declare NULA la Resolución Nº 271 de fecha 28 de junio de 2010, publicada en el diario Los Andes de fecha 1º de julio de 2010, emitida por la Contraloría General del estado Mérida y mediante el cual removió de su cargo a mi poderdante, asimismo, se declare NULA la Resolución Nº 298 de fecha 25 de agosto de 2010, publicada en el diario Los Andes de fecha 6 de septiembre de 2010, mediante la cual se retiró de su cargo a mi poderdante. SEGUNDO: Se ordene la reincorporación a su cargo de carrera a mi poderdante, similar o superior jerarquía y remuneración, al que ocupaban momento de su remoción y posterior retiro. TERCERO: Que se ordene el pago de salarios caídos, cesta tickets y demás beneficios laborales dejados de percibir” (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 17 de abril de 2012, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró Inadmisible la querella funcionarial interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:
“La ciudadana María Elena Guillén Guillén, pretende la nulidad de las Resoluciones Nros. 271 y 298, de fechas 28 de junio y 25 de agosto de 2010, en su orden, emanadas de la Contraloría del Estado (sic) Mérida, mediante las cuales fue removida y posteriormente retirada, del cargo de Asistente Administrativo II que desempeñaba en la mencionada Contraloría; aduciendo a tal efecto que era una funcionaria de carrera, por tanto gozaba de estabilidad; que la Administración la ascendió para luego retirarla, incurriendo en abuso o desviación de poder; que el acto administrativo adolece del vicio de inmotivación, carece de causa o motivos que determinen que el cargo ocupado era de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.
Por su parte la apoderada (sic) judicial (sic) de la Administración querellada, opuso como defensa previa la caducidad de la acción del acto primigenio (remoción); en cuanto al fondo, argumenta que la hoy actora desde su ingreso a la Contraloría del Estado (sic) Mérida, ha ocupado cargos de libre nombramiento y remoción; también, rechaza, niega y contradice que la querellante haya ingresado mediante concurso; solicita se declare inadmisible por caducidad la querella funcionarial, o en su defecto ‘improcedente’ por no existir materia sobre la cual pronunciarse, dado que la reclamante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
Previamente, advierte este Órgano Jurisdiccional que el apoderado (sic) judicial (sic) de la parte querellante, consignó escrito mediante el cual impugna ‘el Expediente Administrativo; agregado por la Querellada (…) toda vez que lo consignó extemporáneamente; ya que el tribunal ‘ordenó’ que fuese agregado en el lapso de 20 días de despacho luego de la citación de los querellados; y consta en autos al folio 78 que la comisión de citación se le dio entrada el 28 de Abril (sic) del 2011’; sobre tal impugnación este Juzgado Superior dejó establecido que la resolvería en la sentencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; siendo así pasa quien aquí juzga a pronunciarse y en este sentido, resulta conveniente citar sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Sociedad Mercantil Echo Chemical 2000, C.A., que estableció lo siguiente:
‘…Omissis… d) De la impugnación del expediente administrativo y de las oportunidades procesales para su impugnación.
Establecido como ha sido que el expediente administrativo constituye una tercera categoría de prueba instrumental, que se asimila en cuanto a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, debe esta Sala determinar la forma cómo debe impugnarse dicho expediente.
En este sentido, aprecia la Sala que la oposición y la impugnación de las pruebas son manifestaciones del derecho a la defensa. Mientras la primera constituye una figura preventiva destinada a impedir la entrada del medio de prueba al proceso, la segunda está destinada a enervar la eficacia probatoria de determinado medio de prueba. La impugnación entonces se dirige a demostrar la falsedad, inexactitud o ilegalidad de una prueba. Dentro de los medios de impugnación pueden destacarse la tacha de los instrumentos públicos, la tacha de testigos, el desconocimiento y la tacha de instrumentos privados, entre otros.
De esta manera, ¿cuál es el régimen aplicable para enervar el valor probatorio de un instrumento privado reconocido o tenido legalmente reconocido que emana de las copias certificadas de un expediente administrativo?
Si el expediente administrativo se asemeja en su valor probatorio al instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, su impugnación no puede hacerse por la vía de tacha de falsedad, por prohibición expresa del último aparte del artículo 1.381 del Código Civil.
Al no ser dicho expediente un documento público o auténtico, tampoco puede aplicarse la tacha de falsedad prevista para este tipo de instrumentos.
Como puede observarse, la ley no prevé un procedimiento específico para la impugnación de las copias certificadas de este tipo de instrumento, concretamente, del expediente administrativo, toda vez que la impugnación se dirige a la verificación de la falta de adecuación entre el expediente administrativo que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, por inexactitud, error o adulteración de la verdad.
En estos casos, siendo como es que esa impugnación debe estar dirigida a discutir la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, considera esta Sala aplicable analógicamente a este tipo de instrumento, el régimen previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para las copias simples (…).
Como se advirtiera, la impugnación de todo o parte del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, busca contradecir que el expediente consignado en autos es el mismo al cual tuvo acceso el particular interesado, y que todos los antecedentes para la formación de la voluntad de la Administración se encuentran agregados al expediente respectivo. Por ello, en estos casos, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito en lo referente a las copias simples, puesto que, en principio, el cotejo con el expediente original bastará para demostrar la exactitud de las copias consignadas en autos.
Lo anterior es diferente a la mal denominada impugnación de los documentos administrativos, ya que en estos casos no existe un procedimiento especial, sino que el recurrente simplemente tendrá que aportar la contraprueba necesaria para enervar la eficacia probatoria de éstos en el lapso de promoción y evacuación de pruebas correspondiente.
Volviendo sobre lo expuesto, las oportunidades procesales para la impugnación del expediente administrativo serán las previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con las particularidades expuestas en este fallo, por cuanto en contraposición con el proceso civil, en el proceso contencioso administrativo de anulación no existe oportunidad procesal para la contestación de la demanda, por lo que si el expediente administrativo es consignado en autos antes del inicio del lapso de promoción de pruebas o durante dicho lapso, la oportunidad para impugnar será dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin menoscabo de que en un ejercicio diligente del derecho a la defensa el recurrente realice la impugnación en el propio escrito de promoción.
Ahora bien, ¿si el expediente administrativo es producido después del lapso de promoción de pruebas, debe esta Sala valorarlo y puede la parte recurrente impugnarlo?
Considera la Sala que la respuesta a ambas interrogantes es afirmativa (…)
…el expediente administrativo por el carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, no puede concebirse dentro del binomio clásico del proceso civil como una prueba que sustenta el ataque o defensa de las partes en conflicto, ya que, precisamente, al tratarse la labor del juez contencioso administrativo de la determinación de la conformidad a derecho o no del acto administrativo que se pretende anular, dicho expediente puede consignarse en cualquier tiempo -antes de la sentencia claro está-, no aplicándosele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos. Así se declara.
No obstante lo expuesto, observa esta Sala que el hecho de que el expediente administrativo pueda ser consignado en cualquier tiempo, no implica una autorización para que la Administración pueda retardar el cumplimiento de su obligación de consignar el referido expediente en autos, en la primera oportunidad en la que se le solicita, esto es, antes de la admisión del recurso contencioso administrativo y dentro del plazo previsto para ello.
En atención a que el expediente administrativo puede ser consignado en cualquier tiempo, lo que implica una matización del principio de concentración procesal, esta Sala a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de los particulares interesados, considera necesario crear una oportunidad mediante la cual el recurrente pueda ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba.
En este sentido, siempre y cuando el expediente llegue en una etapa posterior a la promoción de pruebas y hasta el acto de informes, por encontrarse las partes a derecho, quien desee impugnar el expediente administrativo lo deberá realizar dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión del expediente administrativo, para lo cual podrá abrirse, si a juicio de la Sala la situación así lo amerita, una articulación probatoria de la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En caso que el expediente administrativo fuese remitido después del acto de informes, el cual constituye el último acto procesal de las partes, como no puede ponerse en cabeza del particular la carga de revisar el expediente todos los días por una falta imputable al órgano administrativo, cuando la ley no dispone ninguna otra actuación, el lapso de cinco (5) días para la impugnación del expediente comenzará a computarse en el día inmediatamente siguiente a aquél en que conste en autos que el recurrente realizó alguna actuación, como por ejemplo, una diligencia solicitando sentencia’.
Ahora bien, en el caso bajo estudio la parte actora impugna el expediente administrativo, -a su decir- por haber sido consignado ‘extemporáneamente’; de allí que atendiendo a la sentencia supra señalada debe advertir este Juzgado Superior que dada la importancia que reviste el expediente administrativo a los fines de resolver las controversias planteadas en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el mismo puede ser consignado a los autos ‘…en cualquier tiempo -antes de la sentencia…’; en ese sentido cabe señalarse que en el presente juicio si bien dicho expediente no fue agregado en el lapso de veinte (20) días fijados en el auto de admisión de la querella funcionarial, ello no implica que los mismos deban considerarse extemporáneos; aunado a lo anterior se observa que la parte actora nada alegó respecto a ‘(…) la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo(…)’, limitándose a señalar –se reitera- que el expediente administrativo fue consignado de manera extemporánea; razón por la cual se desecha tal alegato. Así se decide.
Seguidamente este Tribunal Superior pasa a examinar la caducidad alegada por la parte querellada, resultando pertinente realizar las siguientes consideraciones: el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
(…Omissis…)
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1643, de fecha 03 (sic) de Octubre (sic) de 2006, caso Héctor Ramón Camacho Aular, dejó sentado lo que sigue:
(…Omissis…)
De lo antes expuesto, se evidencia que toda acción que se interponga con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, será válida cuando se realice dentro de un lapso de tres meses, el cual debe contarse a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto, so pena de declararse la caducidad de la acción, lapso procesal que, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia N° 2006-2164, de fecha 6 de julio de 2006, caso: Víctor Orlando Montañéz Hernández), no admite interrupción, ni suspensión, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo. En el caso bajo análisis, se observa que la querellante de autos pretende la nulidad de la Resolución Nº 271, de fecha 28 de junio de 2010, mediante la cual fue removida del cargo de Asistente Administrativo II que desempeñaba en la Contraloría del Estado (sic) Mérida, así como de la Resolución Nº 298, fechada 25 de agosto de 2010, a través de la cual se acordó su retiro del referido cargo; indicándosele en ambas Resoluciones que ‘(d)e considerar lesionados sus derechos por el acto administrativo trascrito, podrá ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación…’.
En este orden de ideas, cabe advertirse que la Jurisprudencia Patria ha considerado que los actos de remoción y retiro son dos actos diferentes, por lo que la caducidad puede operar sólo con relación a la remoción y no al retiro; en este sentido vale la pena remitirse a la sentencia Nº 2006-1978 de fecha 30 de junio de 2006, caso: Dalila Rodríguez, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que señaló:
‘Ha sido criterio reiterado de esta Corte que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción (…) y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal (…). Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción (…); o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatorias infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
Es por ello que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el acto de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos, o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél.
Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y de otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes’.
En el presente caso, se evidencia que la Resolución Nº 271, de fecha 28 de julio de 2010, fue publicada en el Diario de Los Andes del día 01 (sic) de julio de 2010, por lo que a partir del día siguiente inició el lapso de quince (15) días hábiles para entender notificado al hoy querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil –tal como se dejó establecido en la referida publicación (folio 34)-, venciendo dicho lapso el día 23 de julio de 2010; comenzando a computarse a partir del día siguiente, esto es, 24 de julio de 2010, los tres (03) (sic) meses para accionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa contra el referido acto de remoción.
Igualmente conviene acotar que la parte actora expuso en la audiencia definitiva que la caducidad alegada por la recurrida no existe, dado que cursa en autos copia de la decisión dictada por este Juzgado Superior en fecha 21 de octubre de 2010, con la cual se evidencia la interrupción del lapso de caducidad. Sobre este particular resulta pertinente señalar que ‘…al no haberse ordenado expresamente la reapertura de la vía Contencioso Administrativa para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, no debe entenderse interrumpido el lapso para el cómputo de la caducidad, pues siendo el mismo un lapso que corre de forma fatal no es susceptible de interrupciones a menos que se verifiquen circunstancias excepcionales que así lo amerite…’ (Véase sentencia Nº 0784, de fecha 19 de mayo de 2011, caso: José Ángel Fuentes, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo); así las cosas, se constata que en la decisión dictada por este Juzgado Superior en fecha 21 de octubre de 2010, en la que se declaró inadmisible por inepta acumulación la querella funcionarial intentada entre otros, por la hoy querellante, no se indicó ‘nada’ en cuanto al lapso de caducidad por cuanto para esa fecha (21/10/2010) (sic) –inclusive-, aún quedaban por transcurrir tres (03) días para el vencimiento de los tres (03) (sic) meses que otorga la ley a los fines de la interposición de la querella funcionarial de cada uno de los querellantes de manera individual; igualmente, interesa destacar que la referida querella fue proveída en el lapso legalmente establecido, esto es, dentro de los tres (03) (sic) días de despacho siguientes a su presentación, por tanto la parte actora se encontraba a derecho, razón por la cual no era necesaria su notificación. Hecha la observación anterior, se evidencia que en el presente caso operó la caducidad con respecto al acto de remoción, puesto que para la fecha de interposición de la querella funcionarial, es decir, 17 de noviembre de 2010 (folio 63), había transcurrido un lapso de tres (3) meses y veintitrés (23) días, el cual excede con creces el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función para el ejercicio de la acción, operando en consecuencia la caducidad de la acción, en relación a la Resolución Nº 271, de fecha 28 de junio de 2010; resultando inoficiosa
Seguidamente procede esta Juzgadora a revisar el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 298, de fecha 25 de agosto de 2010, observando que del escrito libelar, así como de las actas procesales no se desprende denuncia alguna sobre la referida Resolución, en efecto, la parte querellante se limita a solicitar la nulidad de la misma, sin embargo no expone los fundamentos de tal petición, dado que no alega ningún vicio del acto de retiro, de allí que no hay denuncias que revisar en cuanto a la legalidad del mismo, por lo que resulta forzosa la declaratoria sin lugar de la querella funcionarial en relación al acto administrativo supra señalado. Así se decide.
En virtud de lo antes decidido, este Juzgado Superior considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre la valoración de la documental referida a “Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos del Desempeño”, mediante la cual la actora pretendía probar que era funcionaria de carrera. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: INADMISIBLE POR CADUCIDAD la acción interpuesta por la ciudadana María Elena Guillén Guillén, titular de la cédula de identidad Nº 8.707.427, por intermedio de su apoderado (sic) judicial (sic) abogado (sic) Aquiles Marcano Gil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.048, contra el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 271, de fecha 28 de junio de 2010, dictada por la Contraloría del Estado Mérida.
SEGUNDO: SIN LUGAR la querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar ejercida por la mencionada ciudadana, contra el acto de retiro contenido en la Resolución Nº 298, de fecha 25 de agosto de 2010, emanada de la Contraloría del Estado (sic) Mérida” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido el Abogado Iván Molina Pulido, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 17 de abril de 2012, mediante la cual declaró Inadmisible la querella funcionarial interpuesta, respecto al acto de remoción; Sin Lugar, respecto al de retiro y al respecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Articulo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.
Como corolario de lo anterior, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso apelación interpuesto en fecha 3 de mayo de 2012, por el Abogado Iván Molina Pulido, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 17 de Abril de 2012, mediante la cual declaró Inadmisible la querella funcionarial interpuesta, respecto al acto de remoción; Sin Lugar, respecto al de retiro. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 92. (…). Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.
De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 17 de septiembre de 2013, la Secretaría de esta Corte certificó: “que desde el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 25, 26 y 30 de septiembre de dos mil trece (2013) y los días 1º, 2, 3, 7, 8, 9 y 10 de octubre de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron los siete (7) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de septiembre de dos mil trece (2013)”, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo la parte apelante haya consignado escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de mayo de 2012, por el Abogado Iván Molina Pulido, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 17 de abril de 2012, mediante la cual declaró Inadmisible la querella funcionarial interpuesta, respecto al acto de remoción; Sin Lugar, respecto al de retiro. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -vigente para ese momento- examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado, estableciendo lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado (sic) Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).
Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.
Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual queda FIRME el fallo apelado mediante el cual se declaró Inadmisible la querella funcionarial interpuesta, respecto al acto de remoción; Sin Lugar, respecto al de retiro. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado Iván Molina Pulido, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, que declaró Inadmisible la querella funcionarial interpuesta, respecto al acto de remoción; Sin Lugar, respecto al de retiro interpuesto por la ciudadana MARÍA ELENA GUILLÉN GUILLÉN, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO MÉRIDA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. AP42-R-2013-001129
MEM/
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