TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000850

En fecha 2 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 566/2012, de fecha 1º de agosto de 2012, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Rodolfo Plaz Abreu, Antonio Planchart Mendoza, Juan Esteban Korody Tagliaferro y Erika Cornilliac Malaret, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.870, 86.860, 112.054 y 131.177, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CITIBANK, N.A., SUCURSAL VENEZUELA, inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 13 de noviembre de 1917, bajo el Nº 293, posteriormente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 21 de mayo de 1976, bajo el Nº 21, tomo 70-A-Pro, contra la Resolución Nº 000049 de fecha 12 de febrero de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la decisión dictada por el referido Tribunal Superior, en fecha 31 de julio de 2012, mediante la cual declaró su incompetencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad y declinó la competencia en las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 3 de octubre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 11 de octubre de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual Aceptó la Declinatoria de Competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronuncie sobre la admisión de la presente causa.

En fecha 25 de octubre de 2012, se libró la boleta dirigida a la Sociedad Mercantil CITIBANK, N.A., Sucursal Venezuela y los oficios dirigidos al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat y a la Procuradora General de la República, a los fines de notificarles de la decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de octubre de 2012.

En fecha 15 de noviembre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, los cuales fueron recibidos en fechas 9 y 13 de noviembre de 2012, respectivamente.

En fecha 29 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 18 de enero de 2013.

En fecha 4 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil CITIBANK, N.A., Sucursal Venezuela, la cual fue recibida en fecha 29 de enero de 2013.

En fecha 11 de marzo de 2013, esta Corte acordó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido en fecha 18 de marzo de 2013.

En fecha 21 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la demanda de nulidad interpuesta y ordenó librar los oficios de notificación a los ciudadanos Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), solicitándole a este último el expediente administrativo del caso, asimismo; estableció que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se procedería a la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 16 de abril de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 10 de abril de 2013.

En fecha 8 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó abrir la correspondiente pieza separada y agregar a los autos el oficio recibido en fecha 7 de mayo de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, signado con el Nº GF/O/2013/Nº 285, de fecha 6 de mayo de 2013, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), anexo al cual remitió los antecedentes administrativos solicitados por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de marzo de 2013.

En fecha 9 de mayo de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue recibido en fecha 24 de abril de 2013.

En fecha 23 de mayo de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 21 de mayo de 2013.

En fecha 3 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido en fecha 9 de julio de 2013.

En fecha 11 de julio de 2013, esta Corte fijó para el día martes 24 de septiembre de 2013, la oportunidad para que hubiera lugar la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 24 de septiembre de 2013, esta Corte constituida en la Sala de Audiencia dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandante a la audiencia oral de juicio, en consecuencia, se declaró desistido el procedimiento en la presente causa, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma oportunidad, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual solicitó se declare el desistimiento en la presente causa.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 26 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito suscrito por el Abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, mediante el cual solicitó se declare el desistimiento en la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 18 de marzo de 2008, los Abogados Rodolfo Plaz Abreu, Antonio Planchart Mendoza, Juan Esteban Korody y Erika Cornilliac Malaret, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CITIBANK, N.A, Sucursal Venezuela, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 000049 de fecha 12 de febrero de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes alegatos:

Indicaron, que “Nuestra representada fue notificada de un ‘Acta de Fiscalización’ N° D-002, levantada en fecha 2 de noviembre de 2007 por la ciudadana LOURDES GONZALO DE CORIANO, quién se identificó como funcionara adscrita al BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) y notificada a nuestra representada en esa misma fecha, mediante la cual se formula reparo por concepto de aportes al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, indicándose una supuesta diferencia, para algunos períodos, en los referidos aportes que asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.F. 847.453,11)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Dicha ‘Acta de Fiscalización’, es necesario destacar que fue levantada sin seguir el procedimiento de fiscalización establecido en el Código Orgánico Tributario. Sin embargo, a pesar de los vicios de forma del acto y principalmente de la violación al debido procedimiento, sin convalidar tal actuación, nuestra representada presentó ante las oficinas del BANAVIH tempestivamente, de conformidad con el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, su escrito el cual fuere denominado de ‘descargos’, con la finalidad de que se abriera el Sumario Administrativo, sin embargo ello no ocurrió, pues simplemente la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, procedió a emitir un acto, en fecha 12 de febrero de 2007, notificado el 18 de ese mismo mes y año, en el cual se ratificaron las diferencias encontradas por el Banco —insistimos- sin seguir el debido procedimiento de determinación y se calcularon unas supuestas deudas denominadas ‘rendimientos’, a los cuales consideramos que es una especie de intereses moratorios…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El principio constitucional del ‘debido proceso’ (o ‘debido procedimiento’ como alguna doctrina lo llama para distinguir el proceso judicial del administrativo), supone que toda actuación administrativa debe ser el producto final de un procedimiento destinado a comprobar los supuestos de hecho en los que se fundamenta su acción, permite a los administrados oponer sus defensas u observaciones sobre el contenido de dicha actuación, lo cual constituye una de las garantías fundamentales de los administrados en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, Estadal o, como ocurre en el presente caso, parafiscal” (Negrillas y subrayado de la cita).

Arguyeron, que “El procedimiento administrativo es un requisito formal esencial para la validez del acto administrativo que se caracteriza por su complejidad. Como señalan Araujo y Meier, el procedimiento administrativo es el iter o camino jurídico a recorrer para la formación de la voluntad administrativa, o si se requiere, el cauce regular, obligado, de la actividad del sujeto administrativo que culmina en una decisión declarativa o constitutiva de una situación jurídica subjetiva específica. (Véase, entre muchos otros: ARAUJO, José: ‘Principios Generales del Derecho Administrativo Formal’ Editorial Vadell Hermanos, Caracas, 1999, y MEIER, HENRIQUE: ‘Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo’, Editorial EJA, Caracas 1991)” (Mayúsculas de la cita).

Señalaron, que “La Administración Tributaria, como lo es este ente al momento que tiene que asumir el control y la fiscalización de los aportes que dispone la Ley, sólo puede expresar su voluntad por medio de los procedimientos establecidos a este fin y con arreglo a los requisitos también fijados de antemano por el ordenamiento jurídico”.

Que, “En este sentido, el ‘debido proceso’ es la expresión fáctica del derecho constitucional a la defensa en vía administrativa y jurisdiccional (según el caso) previsto en el artículo 49 la (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en materia tributaria por el Código Orgánico Tributario, en el cual se establece para todas las instancias del procedimiento de formación de los actos de contenido tributario, entre ellos los de determinación oficiosa por la Administración, en forma por demás cuidadosa y precisa, a fin de proteger el conjunto de derechos y garantías del contribuyente o ‘estatuto del contribuyente’”.

Que, “Así pues, la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), en el presente obvió totalmente la aplicación del procedimiento antes esbozado, establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional y mucho mejor con la revisión del expediente administrativo —de existir- lo cual es una carga procesal del BANAVIH traerlo a esta instancia judicial” (Mayúsculas de la cita).

Manifestaron, que “…mediante el acto que se impugna con el presente recurso, estimó en el acto recurrido, que dichas normas eran de aplicación preferente tanto al Código Orgánico Tributario como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional es una ley especial; sin advertir, que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro Estado de Derecho. Así pues, por la materia, se estatuye el procedimiento aplicable para la fiscalización y determinación oficiosa del aporte —en el caso del Código Orgánico Tributario- y en el caso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, es jerárquicamente superior a la referida Ley especial, por aplicación y mandato de la propia Ley y por el hecho que el Régimen prestacional de Vivienda y Hábitat, NO es un régimen autónomo, pues se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Agregaron, que “En el presente caso, al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del acta fiscal, al no otorgar la oportunidad para que nuestra representada presente sus defensas, descargos y pruebas ante los improcedentes reparos levantados en la antes mencionada ‘acta de fiscalización’ N° D-002 del 2 de noviembre de 2007, se le cercenó flagrantemente a nuestra representada el debido procedimiento y el mismo debe ser restablecido por este Tribunal” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Esta situación implica que se le prohibió a nuestra representada, la posibilidad de hacer uso de una etapa esencial del procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, supuesto que indudablemente debe ser considerado como un vicio procedimental, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Alegaron, que “...pareciera que la fiscal actuante, pretende asimilar el concepto de salario integral al de ‘ingreso total mensual’ de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sin embargo, ambos conceptos son inaplicables en el presente caso, puesto que, como hemos expresado, al tratarse de contribuciones que al poseer un innegable carácter tributario, es necesario entonces aplicar el contenido del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio de Vivienda, deberá hacerse sobre la base del salario normal del trabajador y no sobre el monto del ‘ingreso total mensual’, ni mucho menos sobre la base del salario integral como expresa la fiscalización” (Negrillas de la cita).

Que, “…al integrar las disposiciones de aplicación preferente establecidas en los artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo con las normas de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenemos que tanto el aporte patronal como el del empleado al Fondo Obligatorio de Vivienda se harán tomando como base imponible el salario normal del trabajador y tendrá como límite máximo un monto equivalente a diez (10) salarios mínimos urbanos vigente para el momento en que se realiza el aporte”.

Indicaron, que “Vistas las consideraciones anteriormente expuestas, solicitamos respetuosamente a este ente, que de considerar que la funcionaria actuante en el presente caso era competente para hacer la fiscalización y por lo tanto habilitada para levantar los reparos formulados, proceda a revocar los mismos, pues fueron levantados en desapego absoluto de normas de mayor entidad como lo son los artículos 166 de la Ley de Sistema de Seguridad Social y el parágrafo cuarto del artículo 133 de Ley Orgánica del Trabajo”.

Finalmente solicitaron, que “En virtud de todas las consideraciones antes expuestas, solicitamos en nombre de nuestra representada, CITIBANK, N.A., Sucursal Venezuela, que este órgano jurisdiccional declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario y que, en consecuencia, ANULE la Resolución N° 000049, emitida en fecha 12 de febrero de 2008 por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en la cual se determinan unas diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat efectuados por nuestra representada en su carácter de contribuyente y de agente de retención para los años 2001 al 2007, ambos inclusive y se liquidan intereses moratorios (rendimientos) por un monto total de NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 928.146,84)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante sentencia de fecha 11 de octubre de 2012, se observa lo siguiente:

Riela a los folios sesenta (60) al sesenta y uno (61) de la tercera pieza del presente expediente, Acta de la Audiencia de Juicio, en la cual se hizo constar que “Hecho el anuncio de Ley a las puertas del Despacho en el piso 1, en la Sede de este Órgano Jurisdiccional, se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandante; en consecuencia se declaró DESISTIDO el procedimiento en la presente causa, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”.

Así las cosas, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece expresamente que:

“Articulo 82. Verificadas las notificaciones ordenas y cuando conste en autos su publicación del cartel de emplazamiento, el tribunal, dentro de los cinco días de despacho siguientes, fijará la oportunidad para la audiencia de juicio, a la cual deberán concurrir las partes y los interesados. La audiencia será celebrada dentro de los veinte días de despacho siguientes.
Si el demandante no asistiera a la audiencia se entenderá desistido el procedimiento.
En los tribunales colegiados, en esta misma oportunidad, se designará ponente” (Destacado de esta Corte).

Se observa que el artículo supra transcrito establece como consecuencia jurídica a la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de juicio, el desistimiento del procedimiento. Siendo así, debe esta Corte señalar que dicha figura conlleva a la extinción de la relación procesal por falta de asistencia al acto que compone el procedimiento contencioso de nulidad y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo.

Visto lo anterior, advierte esta Corte que configurándose así el supuesto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso declarar desistido el procedimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Rodolfo Plaz Abreu, Antonio Planchart Mendoza, Juan Esteban Korody Tagliaferro y Erika Cornilliac Malaret, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CITIBANK, N.A., Sucursal Venezuela, contra la Resolución Nº 000049 de fecha 12 de febrero de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: DESISTIDO el presente procedimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Rodolfo Plaz Abreu, Antonio Planchart Mendoza, Juan Esteban Korody Tagliaferro y Erika Cornilliac Malaret, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CITIBANK, N.A., SUCURSAL VENEZUELA, contra la Resolución Nº 000049 de fecha 12 de febrero de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000850
EN/.-
En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario,