TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000780

En fecha 6 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad parcial, interpuesta por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y María Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 35.522, 58.461 y 137.672, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., constituida originalmente bajo la denominación social C.A., PRO-MESA, mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del estado Miranda, el cual fue anotado bajo el Nº 127, Tomo 10-A- Pro; contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2324447”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

En fecha 8 de agosto de 2012, se dio por recibida la presente demanda y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

En fecha 17 de septiembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, emitió decisión mediante la cual acordó auto para mejor proveer, a los fines de solicitar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo del presente caso. Ello así, se consideró imperioso solicitar a los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., la consignación de cualquier documento que tuviera relación con la solicitud efectuada por el Juzgado de Sustanciación a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para lo cual se concedió un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la publicación del presente auto.

En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 1150-12 dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En fecha 18 de septiembre de 2012, se recibió de la Abogada María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., el escrito de consideraciones en cuanto al auto para mejor proveer dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 17 de septiembre de 2012.

En fecha 25 de octubre de 2012, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio Nº 1150-12 dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido el 19 de ese mismo mes y año.

En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibió el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-107740, de fecha 6 de noviembre de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual remitió los antecedentes administrativos del presente caso.

En fecha 22 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, emitió decisión mediante la cual declaró: (i) Competente a este Órgano Colegiado para conocer de la presente demanda de nulidad e; (ii) Inadmisible la demanda de nulidad en referencia.

En fecha 27 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil actora, mediante la cual apeló de la decisión de inadmisibilidad de la presente demanda.

En fecha 29 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la Representación Judicial de la actora y asimismo, acordó pasar el expediente a este Órgano Judicial.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a esta Corte.

En fecha 6 de diciembre de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 10 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil actora, mediante el cual fundamentó la apelación que fuera interpuesta en fecha 27 de noviembre de 2012.

En fecha 3 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil actora, mediante la cual solicitó a este Órgano judicial el pronunciamiento sobre la apelación interpuesta en contra de la decisión del Juzgado de Sustanciación de esta Corte que declaró la Inadmisibilidad de la presente demanda.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir el asunto de marras, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA

En fecha 6 de agosto de 2012, los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y María Paradisi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., interpusieron la demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en lo siguiente:

Comenzaron señalando, que “El propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos…” (Mayúsculas de la cita).

Adujeron, que “CADIVI consideró que los bienes importados en el caso de marras por nuestra representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO N° 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas para su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada nuestra representada para importar bienes para este último ante CADIVI como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE precisamente destinados al mismo” (Mayúsculas de la cita).

Alegaron, que “Nuestra representada es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CRBV’), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversos productos alimenticios. Con ellos contribuye a la satisfacción de los hábitos, requerimientos y preferencias del consumidor venezolano así como también a la contribución de los niveles de seguridad alimentaria existentes” (Mayúsculas de la cita).

Mencionaron, que “Cada producto elaborado y comercializado por APC cuenta con los más altos estándares de calidad y sabor, haciendo que todos tengan una preferencia y aprecio importante por parte del consumidor venezolano, como parte del derecho fundamental con que cuentan éstos, conforme al artículo 117 constitucional”.

Que, “En efecto, en ejercicio del principio de autonomía garantizado constitucionalmente como parte del contenido esencial del derecho a la libertad económica, el objeto social de nuestra representada y su actividad comercial comprende principalmente las actividades de elaboración y distribución de diversos productos alimenticios, entre las cuales se encuentran distintas variedades y presentaciones de rubros que cuentan con gran trayectoria en la dieta del venezolano…”.

También, manifestaron que “…como prueba de la participación activa de nuestra representada en el sector de alimentos, se observa que APC es una de las empresas que integran la CÁMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE ALIMENTOS (CAVIDEA), asociación civil que agrupa a la industria manufacturera de alimentos en Venezuela” (Mayúsculas de la cita).

Indicaron, que “…nuestra representada, al destinar su actividad comercial a la producción y comercialización de una variedad de productos y presentaciones de alimentos, es considerada como integrante del sector productivo nacional de alimentos, de conformidad con las disposiciones del ordenamiento jurídico venezolano, estando así dichos bienes amparados por las disposiciones previstas en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15…” (Mayúsculas de la cita).

Dijeron, que “…más allá que lo anterior pudiera incluso tener el carácter de un hecho notorio que no formaría parte del tema probatorio en este proceso, ello se encuentra expresamente recogido en el REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘RUSAD’), el cual es el registro llevado a cabo por CADIVI y que constituye un requisito indispensable para que cualquier persona natural o jurídica pueda realizar si quiera una SAAD ante dicho organismo” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Ciertamente, en el mencionado registro consta expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual nuestra representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el ‘SECTOR ALIMENTOS’. Incluso, para más abundamiento, y aunque ello -se insiste- pudiera ser incluso calificado de hecho notorio, también se dejó constancia que nuestra representada realiza actividad ‘COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA’ dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para CADIVI que los tramites de importación realizados por APC ante ella se refieren a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual es obvio que no se trata de la importación de productos alimenticios al país para su reventa, sino que se refiere a su fabricación o producción en Venezuela, hecho que es -por demás- fomentado por la normativa cambiaria, en tanto ella prioriza a las actividades de la industria nacional por encima de aquellos que simplemente importan bienes que pudieran estar ya elaborados que no impactan por igual en la creación de empleo en nuestro país…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Además, señalaron que “…resulta importante recordar que desde el 5 de febrero de 2003, y a partir de la celebración del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 1, se encuentra vigente en Venezuela un régimen cambiario basado en la restricción a la libre convertibilidad de la moneda, al centralizar la compra y venta de divisas en el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (‘BCV’)” (Mayúsculas de la cita).

Manifestaron, que “Para la implementación de dicho régimen, el 05 (sic) de febrero de 2003, el Presidente de la República decretó la creación de CADIVI cuya misión es administrar, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional y, en consecuencia, administrar el otorgamiento de las divisas para las importaciones de bienes a Venezuela” (Mayúsculas de la cita).

Señalaron, que “…entre las limitaciones derivadas del régimen de control de cambio implementado en el país, se encuentra aquella referida a la técnica de autorización que habilita y condiciona la adquisición de divisas. En tal sentido, la liquidación de divisas requiere de la obtención de las autorizaciones correspondientes para ello, las cuales se tramitan a través de CADIVI, cumpliendo con los requisitos establecidos en la PROVIDENCIA NRO. 104, aplicable en razón del tiempo (hoy Providencia Nro. 108), cuando se trate de importaciones de bienes al país” (Mayúsculas de la cita).

Indicaron, que “Como puede evidenciarse del procedimiento antes descrito, aquellas empresas interesadas en obtener divisas para la importación de bienes al país y debidamente inscritas en el REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘RUSAD’), deberán tramitar una Solicitud de AAD (‘SAAD’) ante CADIVI, por medio del operador cambiario correspondiente, para posteriormente, contando ya con la AAD correspondiente y realizada la nacionalización de la mercancía, requerir a esa misma Comisión la emisión de la ALD…” (Mayúsculas de la cita).

Alegaron, que “…esta liquidación de divisas, en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO N° 14, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4,30 por USD. No obstante, observamos que el CONVENIO CAMBIARIO N° 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO Nº 14 impactará negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “Al efecto, el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 reguló lo relativo a la tasa de cambio que debería aplicar a algunas operaciones o trámites para determinados sectores o pagos de determinados gastos que se encontrasen en curso ante CADIVI antes de 01 (sic) de enero de 2011, fecha en la cual entró en vigencia el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita de la cita).
Que, “…el artículo 2, literal a) del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 no se refirió a importación de ‘alimentos’ o ‘medicinas’, sino a los ‘sectores de alimentos y salud’, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos. Así, el motivo por el cual el CONVENIO CAMBIARIO N° 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos’, fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos” (Mayúsculas de la cita).

Manifestaron, que “…resulta forzoso concluir que la tasa de Bs. 2,60 por USD aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba nuestra representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE” (Mayúsculas de la cita).

Declararon, que “…como tendremos oportunidad de probar en la oportunidad procesal correspondiente, nuestra representada obtuvo la AAD antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos” (Mayúsculas de la cita).

Alegaron, que “…luego del otorgamiento del ALD, se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15. Ciertamente, CADIVI incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado fuese mucho mayor al que en realidad correspondía” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Asimismo, indicaron que “EL ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, dado que incurre en este respecto en el vicio falso supuesto que afecta el elemento causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo parcialmente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Además, mencionaron que “…se denuncia que CADIVI, al momento de emitir el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI, y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y por tanto debe declararse la nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Habiendo definido el vicio de falso supuesto de hecho, se observa en el caso de autos que CADIVI, a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por nuestra representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud de ALD presentada por nuestra representada, y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos” (Mayúsculas de la cita).

También, que “…cuando nuestra representada presentó ante CADIVI, a través de su operador cambiario, los recaudos necesarios para obtener la correspondiente ALD luego de realizada la nacionalización de los bienes, y por lo tanto, esa Administración cambiaria, al autorizar la liquidación de las divisas, debió valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo la AAD antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos, por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15, con lo cual nuestra representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Además, alegaron que “…a pesar de que nuestra representada reunió las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD, CADIVI aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por nuestra representada fuese superior al que le era aplicable…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Por ello, a pesar de que nuestra representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD fue emitida por CADIVI antes de (sic) 31 de diciembre de 2010, CADIVI no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD, y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD contenida en el CONVENIO CAMBIARIO Nro. 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento a hechos que falsamente motivaron la emisión del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE” (Mayúsculas de la cita).

Manifestaron, que “…en el caso de marras, (i) los bienes importados por nuestra representada son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de productos que son catalogados como alimentos, y (ii) su AAD fue obtenida por la empresa con anterioridad al 01 (sic) de enero de 2011. Por tanto, se aprecia que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 y liquidar la ALD referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD” (Mayúsculas de la cita).

Que, “CADIVI aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitaron que, “1. (sic) ADMITA la presente demanda de nulidad parcial. 2. Que DECLARE CON LUGAR la presente demanda de nulidad parcial y, en consecuencia, se declare la nulidad del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, ordenándose el reintegro a nuestra representada de la cantidad de Bs. 18.768,26, que corresponden al diferencial pagado en exceso por APC respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS nro (sic) 10499558. 3. Que ORDENE LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (‘IPC’) vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme, todo lo cual solicitamos sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 22 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó decisión mediante el cual declaró Inadmisible la presente demanda de nulidad que fuera interpuesta por la Representación Judicial de la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., bajo la siguiente motivación:
“Visto que, en fecha 06 (sic) de agosto de 2012 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 137.672, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A, domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente bajo la denominación comercial C.A. PRO-MESA, mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, el cual quedó anotado bajo el N° 127, Tomo 10-A-Pro, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2324447, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), únicamente con respecto a la tasa de cambio aplicada a dicha operación.
En fecha 08 (sic) de agosto de 2012, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 10 de agosto de 2012, se recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 17 de septiembre de 2012, este Juzgado de Sustanciación acordó auto para mejor proveer, a los fines de solicitar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo del presente caso, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se solicitó a la parte actora la consignación de cualquier documento que tuviese relación con la solicitud efectuada por este Tribunal a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de conformidad con el artículo 36 eiusdem.
En fecha 18 de septiembre de 2012, la Abogada María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. interpuso escrito por medio del cual señaló, que '(…) los únicos documentos que posee mi representada pertinentes a los fines de que esta Corte determine su competencia y la admisibilidad de la demanda de nulidad incoada, fueron consignados en la oportunidad legal correspondiente, a saber, al momento de la interposición de ésta'.
En fecha 06 (sic) de noviembre de 2012, se recibió de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) oficio Nº PRE-VPAI-CJ-107740, por medio del cual se remitió el expediente administrativo solicitado.
En fecha 13 de noviembre, en virtud de la reincorporación de la ciudadana Belén Serpa Blandín, este Juzgado de Sustanciación se abocó a la presente causa en el estado en que se encontraba, concediéndole cinco (5) días de despacho a los fines de la recusación de la mencionada ciudadana.
Visto lo anterior, este Juzgado de Sustanciación, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declara competente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Asimismo, siendo que la Autorización de Liquidación de Divisas impugnada parcialmente fue liquidada y notificada en fecha 23 de septiembre de 2011, este Juzgado de Sustanciación observa que la presente demanda de nulidad interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es decir, habiendo transcurrido con creces el lapso de ciento ochenta (180) días correspondientes a la caducidad de la acción establecida en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello, en aplicación del artículo 35 numeral 1 eiusdem, relativo a las causales de inadmisibilidad de la demanda, este Juzgado de Sustanciación declara inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2324447, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), únicamente con respecto a la tasa de cambio aplicada a dicha operación” (Mayúsculas de la cita).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 10 de diciembre de 2012, el Abogado Miguel Ángel Basile, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 145.989, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., presentó el escrito mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta en contra de la decisión de Inadmisibilidad de la presente causa, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…el Juzgado de Sustanciación de esa Corte erró en su interpretación al afirmar que el lapso de caducidad consagrado en el numeral 1 del artículo 32 de la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA ('LOJCA'), habría operado a partir del momento en que el Banco Central de Venezuela ('BCV') entregó a [su] representada las divisas autorizadas por CADIVI” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “…debemos comenzar por indicar que el lapso de caducidad previsto en el artículo ejusdem opera en función al objeto de la pretensión deducida en la demanda. Así, el objeto de la pretensión que formula[ron] no es otro que impugnar parcialmente la nulidad de la ALD dictada por CADIVI (acto administrativo principal). No se trató, entonces, de una pretensión deducida contra la actuación del BCV orientada a liquidar efectivamente el monto de las divisas autorizadas por CADIVI en la citada ALD, dado que esa actuación es el acto de ejecución del acto principal. Tal y como fue informado por el propio BCV mediante oficio Nro. GOC-DDD-2011-04-10 de (sic) 8 de abril de 2011…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Señaló, que “…es absolutamente claro que al caso presente el lapso de caducidad para acudir a esta vía jurisdiccional no debe computarse a partir de de la fecha de la entrega efectiva de las divisas por parte del BCV, como erradamente indica el juez a-quo, pues no es esa actuación el objeto de la pretensión. En el presente caso, se intentó la pretensión de nulidad en frente al silencio administrativo de efectos negativos en que incurrió CADIVI al no decidir el recurso de reconsideración interpuesto por [su] representada, pues es a partir de ese momento en que nació la posibilidad efectiva de acudir a esta vía jurisdiccional en los términos del numeral 1 del artículo 32 de la LOJCA y en atención al objeto de nuestra pretensión. Tal recurso de reconsideración, como se explicó, fue interpuesto contra la decisión de CADIVI referida a la ALD, que constituye de esa manera el acto principal” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Alegó, que “…se aprecia que ese Juzgado de Sustanciación debió computar el lapso de caducidad previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la LOJCA, a partir del vencimiento del plazo de 90 días hábiles con el cual contaba CADIVI para responder al recurso de reconsideración ejercido por [su] representada, en lugar de comprobarlo desde el momento en que el BCV entregó las divisas autorizadas en la ALD, como erradamente ocurrió en la sentencia apelada. Es importante destacar, además, que esa pretensión de nulidad fue formulada en atención al criterio mantenido por esas Cortes que reconocieron la recurribilidad (sic) de la ALD expresada incluso a través de actos electrónicos” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Adujo, que “…vale la pena destacar que a los efectos del cómputo del plazo de 15 días hábiles previsto en el artículo 94 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ('LOPA') para ejercer en sede administrativa el recurso de reconsideración en el presente caso, necesariamente deberá considerarse que la ALD contravino lo previsto en el artículo 73 de la LOPA, y en consecuencia su notificación debe reputarse como defectuosa, en otras palabras, carecerá de efectos el acto conforme al artículo 74 de la propia LOPA” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…resulta oportuno destacar que en el caso de marras, la ALD violó la obligación prevista en el artículo 73 de la LOPA, en tanto omitió indicar los recursos procedentes en contra de la decisión que en el caso de marras es evidentemente de carácter lesivo, así como omitió indicar los lapsos legales para el ejercicio de los mismos y la autoridad competente para conocerlos. Por tal razón, y de conformidad con lo previsto en el artículo 74 eiusdem, dicha notificación es defectuosa y no produjo efecto alguno, no habiendo comenzado a transcurrir lapso alguno de caducidad para su impugnación, hasta tanto esa situación de ineficacia fue subsanada por [su] representada cuando por sí misma se dio por notificada de su contenido y ejerció en su contra el recurso de reconsideración. De allí que, es a partir de esa fecha —la oportunidad en que se interpuso el recurso de reconsideración en el caso de marras- cuando el acto adquiere eficacia y comienza a transcurrir el plazo para acudir a esta vía jurisdiccional” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

También, manifestó que “…debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo (sic), lo relevante resulta la pretensión deducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa y no tanto la existencia de un acto administrativo expreso en los términos del artículo 18 de la LOPA. De allí precisamente la admisibilidad de la pretensión de nulidad en el presente caso, que se insiste se formuló —de acuerdo con el criterio entonces imperante de las Cortes- contra el silencio administrativo de efectos negativos en el que incurrió CADIVI al no responder el recurso de reconsideración formulado en contra de la decisión contentiva de la ALD, expresada a través de actos electrónicos pero cuya notificación infringió los requisitos de la LOPA” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó que se declarara “CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia, se revoque la SENTENCIA dictada por el Juzgado de Sustanciación Corte (sic) Primera de lo Contencioso Administrativo el 22 de noviembre de 2012 y (…) ADMITIDA en todas sus partes la demanda de nulidad parcial interpuesta por virtud del silencio administrativo producido en el ejercicio del recurso jerárquico…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte determinar previamente su competencia y en tal sentido, observa lo siguiente:

El artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha 1º de octubre de 2010, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 18. Cada Sala conocerá de las apelaciones y recursos que se intenten de acuerdo con la ley, contra las decisiones del respectivo Juzgado de Sustanciación (…)”.

Ello así, visto que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa nada establece respecto a la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo al efecto, y por cuanto al configurarse como un Órgano Colegiado que cuenta en su conformación administrativa con un Juzgado de Sustanciación, resulta aplicable análogamente el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de noviembre de 2012, por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación el 22 de ese mismo mes y año. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer de la presente apelación en contra de la decisión de fecha 22 de noviembre de 2012 emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano, se procede al análisis de dicha apelación y en este sentido, pasa a examinar las denuncias formuladas dentro del escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, observando lo siguiente:

En el caso de autos, se aprecia que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró inadmisible la “demanda de nulidad parcial” ejercida por haber operado la caducidad, con fundamento en el numeral 1 del artículo 35 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ello así, debe esta Corte verificar si la presente demanda fue presentada intempestivamente para lo cual resulta oportuno citar el contenido de la referida norma, que establece lo que sigue:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción (…)”.

La disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción, ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, pues en razón de ello, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el Juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.

En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 727, de fecha 8 de abril de 2003, (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), estableció que los lapsos procesales establecidos en las Leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sentó que:

“El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
(…) A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(…omissis…)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica”.

Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo, pues se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales, respectivamente. (Vid. Ricardo Henríquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).

Por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el Legislador para hacer valer un derecho, es decir, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión.

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso establecido en la Ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice, ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello, que el actor o justiciable, una vez habilitado para acudir a los Órganos Jurisdiccionales, deberá proponer su demanda en el tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que haya dispuesto la Ley.

En este contexto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido sobre la institución de la caducidad, que “…aparece siempre unida a la existencia de un plazo perentorio establecido en la Ley, para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad, transcurrido el cual ya no es posible su ejercicio, y que es el transcurso del plazo fijado en el texto legal, que opera y produce en forma directa, radical y automática, la extinción del derecho” (Vid. Sentencia Nº 5535, de fecha 11 de agosto de 2005, caso: Empresas G&F, C.A.).

Ahora bien, expuesto lo anterior debe señalarse que la presente causa atiende a una “demanda de nulidad parcial” ejercida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., en razón de la actuación de la Administración Cambiaria, por la aplicación de la tasa de cambio en bolívares en el marco de las operaciones cambiarias para adquirir divisas con motivo de la importación de bienes requeridos por la empresa demandante, solicitando, en consecuencia, el reintegro de una cantidad de dinero correspondiente a la diferencia pagada en exceso por la parte actora, así como la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigentes para el momento en que se procediera a dictar la sentencia definitiva, a través de la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anterior, es de apuntar que esta Corte analizará la apelación ejercida, tomando en consideración las razones expuestas en el escrito de fundamentación a la apelación, que se encuentran asimismo circunscritas a la impugnación de “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2324447 (…)”, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En este sentido, y a los efectos de determinar la conformidad a derecho de la decisión emitida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se debe establecer la fecha cierta en la cual la parte demandante tuvo conocimiento de la actuación de la Administración Cambiaria que consideró lesiva a sus derechos e intereses.

Ello así, consta que en fecha 23 de septiembre de 2011, las divisas fueron liquidadas por parte de la Administración Cambiaria, por lo que la parte demandante tenía a partir del día hábil siguiente de la mencionada fecha de la liquidación para ejercer el correspondiente recurso de reconsideración o en su defecto acudir a la vía jurisdiccional, a fin de interponer la demanda contra la actuación de la referida Administración (Vid. folio 4 del expediente administrativo).

Bajo tal premisa, se aprecia que la demandante interpuso el recurso de reconsideración en contra de la actuación que consideró lesiva a sus derechos e intereses, en fecha 8 de noviembre de 2011, es decir fuera del lapso de quince (15) días hábiles establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no siendo válidos los argumentos expuestos por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil actora en su escrito de fundamentación a la apelación, en cuanto a que no fue notificada de conformidad con lo previsto en el artículo 73 eiusdem, dado que, se trata de la actuación correspondiente a la retención de los fondos en bolívares en la cuenta indicada por la parte demandante, para la liquidación de las divisas solicitadas.

De tal modo, estima esta Corte que con la evidente extemporaneidad con que se pretendió interponer el referido recurso de reconsideración, lo que buscó quien hoy demanda fue reabrir un lapso suficientemente vencido a los efectos de impugnar la decisión administrativa. Así se decide.

Por tal motivo, y vista la extemporaneidad de la interposición del recurso de reconsideración ejercido por la parte actora, y visto igualmente que las decisiones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), agotan la vía administrativa, es de señalar que el día hábil siguiente al 8 de noviembre de 2011 (fecha en la que la parte demandante tuvo conocimiento de la actuación de la Administración que consideró lesiva a sus derechos e intereses), comenzó a correr el lapso de (180) días continuos previsto en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los efectos de la interposición de la demanda ante el Órgano Jurisdiccional competente, esto es el presente Órgano Judicial, por lo que, para el 6 de agosto de 2012, fecha de interposición de la “demanda de nulidad parcial” había transcurrido con creces el mencionado lapso, de lo que se evidencia que operó la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad, prevista en el numeral 1 del artículo 35 de la prenombrada Ley, tal y como fue establecido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Así se decide.

En vista de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante contra la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 22 de noviembre de 2012, razón por la cual se CONFIRMA la declaratoria de Inadmisibilidad antes señalada. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la apelación ejercida por la Representación Judicial de la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra la decisión de fecha 22 de noviembre de 2012, emanada del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual declaró Inadmisible la demanda de nulidad interpuesta por la referida Sociedad Mercantil contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2324447”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

2. CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000780
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,