TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000367

En fecha 25 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, ejercido por el Abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 39.093, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS LUIS BOLÍVAR ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.800.243, contra el acto administrativo S/N de fecha 27 de marzo de 2013, emanado de la CONTRALORÍA DEL ESTADO GUARICO, publicado en la Gaceta Oficial del estado Guárico Nº 78 de fecha 27 de marzo de 2013, que declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración ejercido contra e1 acto dictado en fecha 1º febrero de 2013, por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Guárico, que declaró su responsabilidad administrativa, imponiendo sanciones de multa y reparo.
En fecha 26 de septiembre de 2013, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Contralor General del estado Apure, con el objeto que remitiera los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Del mismo modo se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 25 de septiembre de 2013, el Apoderado Judicial del ciudadano Carlos Luis Bolívar Álvarez, identificado en autos, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar en los siguientes términos:

Expuso que “Según oficio emanado de la Contraloría General del estado Guárico, la Dirección de Control de la Administración Estadal Descentralizada, impone a mi mandante de ciertos hechos ocurridos durante su gestión como Presidente de la Fundación para la Participación Popular del estado Guárico (FUNPAGUA), actualmente Fundación Eje para la Articulación de Empoderamiento de los Consejos Comunales (ENCOMUNA), los cuales configurarían presuntos ilícitos relacionados con la evaluación de los procedimientos establecidos para la asignación, ejecución y rendición de los recursos destinados a los proyectos de los consejos comunales durante el trimestre del año 2007 y año 2008, así como también la evaluación del proceso de selección de proveedor para la adquisición de vehículos, contratación de servicios de maquinarias pesadas y camiones, además de la verificación de la legalidad y sinceridad de las compras por concepto de suministro de alimentos, bebidas, artículos de oficina, limpieza, computación y finalmente la revisión analítica de los pagos efectuados sin haber realizado la respectiva retención del Impuesto al Valor Agregado, elementos que han motivado el procedimiento administrativo, contenido en el Oficio Nº 07-0104 de fecha 20-01-2012 (sic)…”(Negrillas de origen).

Relató que, la Contraloría del estado Guárico, realizó una investigación orientada a la revisión y análisis de las operaciones realizadas por la Fundación para la Participación Popular del estado Guárico (FUNPAGUA), actualmente Fundación Eje para la Articulación de Empoderamiento de los Consejos Comunales (ENCOMUNA) durante el último trimestre del 2007 y año 2008, y que en relación al mismo, el accionante formuló las consideraciones pertinentes en fecha 21 de diciembre de 2012.

Relató que e1 1º febrero de 2013, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Guárico, emitió el acto administrativo donde declara responsable al hoy recurrente, le imponen multa y reparo, además de remitir las actuaciones y la decisión al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República a los efectos contenidos en los artículos 85 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal.

Que, en la oportunidad correspondiente, su mandante ejerció el formal Recurso de Reconsideración contra la decisión 1º de febrero de 2013, el cual fue decidido el 27 de marzo de ese mismo año, declarando parcialmente con lugar el mismo, confirmando la declaratoria de responsabilidad administrativa.

En relación al acto recurrido, solicitó en primer lugar medida de amparo cautelar, previo a la exposición de los argumentos en los que sustenta la nulidad del acto, fundamentando en la violación “… flagrante e inmediata y grosera los Derechos y Garantías Constitucionales al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa consagrado en el Artículo 49 numeral 1º de la Carta Magna…”.

En ese orden de ideas, expresó que –a su decir- se violó el derecho de alegación y pruebas “…toda vez que desestimó, no evacuó y no valoró pruebas fehacientes y contundentes aportadas por mi representado, violentando el derecho a la defensa, que debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado deque (sic) se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas (…) En el caso que nos ocupa, nuestro poderdante alegó, consignó y pidió la evacuación de pruebas suficientes que demostraban y establecían procesalmente la veracidad de sus alegatos, dentro de la oportunidad legal correspondiente en el procedimiento administrativo, y las mismas no fueron ni siquiera evacuadas y menos aún, consideradas en su justo valor, esto es, la Administración Contralora en modo alguno realizó trámite de ello, violando así el debido proceso y derecho a la defensa de mi mandante” (Negrillas de origen).

Señaló que el acto impugnado no “…hizo referencia a las circunstancias de las pruebas promovidas por él, lo cual produjo la desviación de la justicia declarándolo incurso en los hechos investigados e imponiendo multas y ordenes de reparo…”

Que, la providencia que resolvió el recurso de reconsideración confirmando el acto primigenio indicó textualmente que “… Asimismo, alega el ciudadano (…) apoderado judicial del ciudadano CARLOS BOLÍVAR que ‘se violó el derecho a la defensa, al no ordenarse la evacuación de las pruebas, concretamente la verificación a través de los Consejos Comunales, beneficiarios de la acción de FUNPAGUA (sic) …’ Respecto a lo cual se observa, que de igual manera, en el respectivo auto de admisión del escrito de promoción de pruebas, presentado por el ciudadano en fecha 21-12-2012 (sic) dictado en fecha 02-01-2013 (sic), quien suscribe, dejó totalmente clara la INADMISIÓN de tal solicitud en los siguientes términos (…) una vez realizadas todas las acciones destinadas a sustentar tales irregularidades administrativas por parte de este Órgano de Control Fiscal Externo, la carga de la prueba recae en los legítimos interesados, es decir, en los ciudadanos que están siendo objeto del procedimiento, esto en virtud de Principio de Inversión de la Carga de la Probatoria, establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual establece (…) en consecuencia quien suscribe INADMITE tales solicitudes efectuadas por el ciudadano Carlos Bolívar, quedando claro entonces que es el legítimo interesado en este caso quien debe realizar las diligencias necesarias para evacuar tales elementos probatorios” (Negrillas de origen).

En relación a las razones por las cuales se declaró la inadmisión de sus pruebas referidas a la “verificación” por parte de los consejos comunales beneficiarios de los recursos de la Fundación, expuso que “La disertación sobre la inversión de la carga de la prueba, que realiza el funcionario contralor, dista mucho de la concepción y principios probatorios establecidos por nuestra legislación y, admitidos por la doctrina patria y externa. O es que el funcionario instructor del proceso, pretendía que mi mandante declarase los testigos y los funcionarios en su oficina de parlamento, o cualquier otro sitio, sin ningún control y luego llevara esas resultas al proceso. O que algún Banco, le diera a mí mandante, como particular, información sobre manejo de cuentas de Entes Públicos? A todas luces esto resulta ilógico”.

Señaló una serie de pruebas que a su decir solicitó, entre ellas la interpelación de la Coordinadora de Recursos Humanos la Fundación para la Participación Popular del estado Guárico (FUNPAGUA), actualmente Fundación Eje para la Articulación de Empoderamiento de los Consejos Comunales (ENCOMUNA), el llamado a todos los representantes de los Bancos Comunales representantes de los Consejos Comunales en cuestión, interpelación de todos los Concejos Comunales, interpelación de varias personas que trabajan hoy en ENCOMUNA y que tuvieron relación directa con el caso, así como a los Abogados encargados de realizar y firmar los convenios con cada uno de los Consejos Comunales, también a la Directora de Participación Popular, también solicitó que se auditara todo el sistema administrativo que dejaba asentado o grabado cualquier operación, pero que la Contraloría omitió apreciar y evacuar debidamente las pruebas ofrecidas lo que se traduce en una violación al derecho a la defensa y al debido proceso toda vez que “…desestimó y no valoró pruebas fehacientes y contundentes aportadas por mi representado…”.

Expuso que, “… basta un simple análisis del expediente administrativo para verificar que ninguna de las pruebas aportadas fueron valoradas en su justa dimensión. En efecto las pruebas promovidas por mi representado fueron desestimadas, no evacuadas y por tanto silenciadas, tal tergiversación consideramos se hizo con la intención de declarar a todo trance Responsabilidad Administrativa y la consecuente Multa y Reparoa (sic) mi mandante” (Negrillas de la cita).

Expresó que, “…el Órgano Contralor Estadal incurrió en forma intencional y deliberada en violación de derechos tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual determina que la misma dejó a mi representado en estado de indefensión y le violó en forma directa su derecho a la defensa (Art. 489.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sic))” (Negrillas de origen).

Sustentó el Fumus Boni Iuris en los artículos 49, 137 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresando que “la Administración incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos antes mencionados y escritos, lo cual determina que la misma dejó a mi representado en estado de indefensión y le violó en forma directa su derecho a la defensa (…) en efecto consta la violación flagrante del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, aldesestimar, (sic) no considerar, no evacuar y no comprobarlos (sic) alegatos y pruebas promovidas y aportadas por mi mandante”.

Adicionalmente indicó que de no suspender el acto “…se le puede prohibir a mi mandante el derecho al trabajo, porque se dicte(n) otra (s) nueva(s) Sanción(es) accesorias tales como suspensión sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, queimplican (sic) dejar a mi representado como trabajador público para sí y para su familia…” (Negrillas de la cita).

En cuanto al Periculum in Mora e incluso Periculum in Damni expuso que “…derivan de las obvias consecuencias que del inconstitucional acto podrían generarse, a saber, la eventual inhabilitación y/o privación de derechos políticos de mi representado…” manifestando además que “Si bien es cierto que ha quedado constatada la violación o amenaza de violación constitucional y se hace innecesario analizar si existe riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (debido a la intangibilidad de los derechos humanos) sin embargo, estimamos que no es excesivo el reiterar que si no se suspenden los efectos del acto recurrido quedarían ilusorios los derechos constitucionales transgredidos (y su eficacia)…” (Negrilla de la cita).

En cuanto a la nulidad del acto recurrido expresó que en el presente caso “MI REPRESENTADONO (sic) ESTUVO PRESENTE cuando se levantó el acta o actas, procedimiento, trámite, auditoria, inspección, revisión, etc. etc (sic) de la Averiguación o Actuación que, según oficio emanado de la Contraloría del Estado (sic) Guárico, la Dirección de Control de la Administración Estadal Descentralizada, realizaría sobre ciertos hechos ocurridos durante la gestión de mi mandante como Administrador de la Fundación para la Participación Popular del Estado (sic) Guárico (FUNDAPAGUA), actualmente Fundación Eje para la Articulación de Empoderamiento de los Consejos Comunales (ENCOMUNA) los cuáles configurarían ‘presuntos ílicitos’ relacionados con la evaluación de los procedimientos establecidos para la asignación, ejecución y rendición de los recursos destinados a los proyectos de los consejos comunales, durante el último trimestre del 2007 ya año 2008, así como también la evaluación del proceso de selección de proveedor para la adquisición de vehículos, contratación de servicios de maquinarias pesadas y camiones, además de la verificación de la legalidad y sinceridad de las compras por concepto del suministro de alimentos, bebidas, artículos de limpieza, computación y finalmente revisión analítica de los pagos efectuados sin haber realizado la respectiva retención del Impuesto al Valor Agregado…” (Negrilla y mayúscula de la cita).

Indicó que, la Administración debió demostrar y dejar sentado que en ejercicio de su cargo no era responsabilidad directa del accionante supervisar que se cumplieran las normas del caso particular, pues si bien era el Administrador de la fundación existían funcionarios directamente encargados de tales funciones, por tanto no podía supervisar el recurrente los hechos que se investigan.

Expresó que, si el recurrente hubiere estado presente en las actividades que realizaba la Administración Contralora podía haber realizado actividades tendentes a la efectiva demostración de los hechos, tales como señalar actas e informes en la investigación, también hubiese podido realizar, sugerir y exigir al Órgano Contralor diversas actividades como cursar comunicaciones a diversas dependencias, así como a la Dirección de Administración y Dirección de Presupuesto; insistió en que de haber estado presente en la averiguación preliminar, habría podido demostrar que entregó su gestión como Director de Administración de la Fundación debida y correctamente, que debía la Administración contralora dar fe que en la Auditoria de Entrega se podía evidenciarse que permanecían todos los expedientes completos y archivados, que también debió llamar a los Bancos Comunales representantes de los Consejos Comunales en cuestión para que digan y justifiquen sobre las obras y proyectos en cuestión, ya que es allí donde deben reposar los soportes originales, que también debió llamar a la jefe de la sala técnica y a las promotoras de los consejos comunales que también debió auditar y revisar el sistema computarizado de la institución que aquí ocupa, en las fechas correspondientes y con ello se hubiere percatado que se procedía a emitir un cheque a nombre de la Unidad Financiera del Consejo Comunal, que también debió revisar el libro de actas de la fundación, así como incorporar al expediente los archivos correspondiente al año 2007 conforme al Plan Operativo anual, pues a partir de allí se deprende la respectiva distribución presupuestaria.

Adicionalmente, expresó que el Órgano Contralor debió “…dejar constancia de elementos que pudieran servir a esclarecer los verdaderos hechos y respetar y facilitarla defensa de mi representado, además de establecer que no es responsabilidad directa de mi mandante supervisar que se cumplan las normas del caso en particular, pues es cierto que era el Representante de la Fundación [pero que] no le compete directamente funciones tales como las señaladas por el Órgano Contralor, pues para eso existía un Administrador y demás funcionarios encargados directamente de tales funciones…”(Corchetes de la Corte).

Reseñó que “…sólo se limitaron a señalar actas e informes en una investigación, cuando también es pertinente cursar comunicación al órgano de control interno así como a la Dirección de Administración y Dirección de Presupuesto, que es y son los órganos que tramitan ordenes, pagos, etc. Y su imputación presupuestaria, para que corroborara lo alegado por la Contraloría, así como citar a la(s) persona(s) que hacen las funciones presuntamente detectadas como irregulares, a los fines de la efectiva demostración de los hechos; todo ello evidenciaría el correcto cumplimiento de la Administración Contralora con lo concerniente a la obligación de probar adecuada y técnicamente los hechos, el cual NO realizó, lo que hace procedente el vicio aquí denunciado” (Negrillas y mayúsculas de origen).
Expresó que en el presente caso, “…estamos en presencia del vicio de Desviación de Poder, por cuanto ciertamente el Órgano Contralor en uso de las potestades que le han sido legalmente atribuidas, las utiliza para dañar a nuestro representado, pues la Administración Contralora puede realizar e instruir procedimientos tendientes a establecer responsabilidades administrativas, pero siempre por las razones y causas que están previstas en la ley y no cuando las fabrica para sancionar a un empleado que lo único que hizo fue ejercer su cargo tal y como lo establecen las leyes de la República y conforme a las normas de control que la Misma (sic) contraloría impone para el mejor, debido y correcto uso de los fondos públicos…” (Negrillas de origen).

Arguyó que “…nada de lo afirmado en el Acto Administrativo que se impugna, era cierto, todo es para perjudicar a nuestro poderdante, valorando unos hechos falsos suficientemente demostrados en el procedimiento administrativo, que hacían parecer amí (sic) representado como un irresponsable”:

Sostuvo que, el recurrente alegó señaló y probó que no era competente directamente de las funciones señaladas por la Contraloría, pues existían funcionarios directamente encargados de ellas, que existen departamentos responsables que tramitan ordenes de pago y su imputación presupuestaria, que en la Auditoría de entrega que realizó se podía comprobar la existencia de expedientes completos y perfectamente archivados, que en los consejos comunales descansan y se archivan las obras y proyectos, por tanto deben reposar los soportes originales, que de haber hecho bien su trabajo, la Administración contralora habría detectado en la revisión auditoria del sistema computarizado que al emitir el cheque a nombre de la unidad financiera del Consejo Comunal, era previamente autorizado por la Junta Directiva y llevado en el correspondiente libro de actas y que todas las operaciones llevadas por la fundación constaban en el libro de actas.

Manifestó que, demostró y consignó nuevos hallazgos de facturas, soportes, comprobantes de pago, egresos conjuntamente con el Recurso de Reconsideración que interpuso. Que, los nuevos hallazgos y lo expuesto a lo largo del recurso hacen que el acto se encuentre viciado en su componente valorativo o volitivo por desviación de poder, “…pues no es cierto que no se encontraban las documentaciones necesarias (facturas y comprobantes de egreso), todas estaban ‘tiradas’, ‘mal archivadas’, y en ‘franco deterioro’ en una dependencia de la Fundación, además era que la Administración Contralora, NO REALIZÓ LA REVISIÓN RESPECTIVA CONFORME A LOS PARAMETROS LEGALES NI TAMPOCO EJERCIÓ SU ACTIVIDAD CONFORME A PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS, sólo actuó con la intención de declarar a todo trance la Responsabilidad Administrativa de mi mandante sin hacer el menor esfuerzo de buscar las documentaciones, archivos y expedientes, considerando que ella si podía actuar y solicitar tales documentos, archivos y expedientes y no nosotros, pues ya estábamos fuera de la Administración de la fundación y por supuesto era más difícil ejercer nuestra defensa, incurriendo en el Abuso de Poder”(Mayúsculas y negrillas de origen).

Continuó expresando que, pudieran preguntarse si acaso “…las altas autoridades de ese momento no quisieron suministrar dicha información o la ocultaron, o no eran de su interés mostrarla o perseguían otro objetivo, como se puede evidenciar en las distintas actas que le suministraron a la comisión Auditora de la Contraloría, donde encontraban los archivos, como es que ahora si aparecen y la CONTRALORIA (sic) los acepta como pruebas que desvirtúan la auditoria” (Negrillas y mayúsculas de origen).

Señaló que en el caso de autos, la Administración incurrió en abuso y deviación de poder dado que “…intencionalmente tergiversó los hechos al señalar una conducta irregular e irresponsable por parte de mi mandante, para así poder sancionarlo con la declaratoria de Responsable en lo Administrativo e imponerle Multa y Reparo, pues como señalamos anteriormente, en modo alguno hubo actuación irregular alguna, por parte de mi patrocinado, por tanto, el Órgano Contralor incurrió en Abuso cuando se le declaró responsable en lo administrativo y lo multa y establece un reparo, sin antes demostrar fehacientemente irregularidad alguna imputable y cometida por nuestro representado, además de no realizar debida y correctamente sus funciones en el Procedimiento administrativo y sin revisar adecuadamente los hechos, soportes y documentación, es más, ni siquiera las buscó” (Negrillas de origen).

Igualmente, imputó la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que “…esta confusión o errada apreciación de los hechos, además de intencional y descarada por parte del Ente Contralor, vicia de nulidad todo el acto impugnado, pues sanciona a mi mandante porque este Ente Contralor no demuestra fehacientemente irregularidad alguna imputable y cometida por nuestro representado, además de no realizar debida y correctamente sus funciones en el procedimiento administrativo y sin revisar adecuadamente los hechos, soportes y documentación, la Administración, al dictar el acto administrativo aquí impugnado, fundamenta su decisión en hechos falsos, pues si están la mayoría de los soportes y documentación (Facturas (sic) y Comprobantes (sic) de Egreso (sic)) solo tenía que revisar un poco más y en detalle …” (Negrillas de origen).

Solicitó que, se declare Con Lugar la solicitud de amparo cautelar y que se declare Con Lugar la nulidad demandada, dejando sin efecto el acto administrativo S/N de fecha 27 de marzo de 2013 emitido por la Contraloría del estado Guárico.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Apoderado Judicial del ciudadano Carlos Luis Bolívar Álvarez, y al efecto observa:

En el caso de autos, el acto impugnado emana de la Dirección de Responsabilidades de la Contraloría del estado Guárico, por lo cual se hace necesario observar el contenido de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.013 Extraordinario del 23 de diciembre de 2010., que en su artículo 26 expresa lo siguiente:

“Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
(…)
2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, de los Distritos Metropolitanos y de los Municipios”

A su vez, el artículo 9, numeral 2 eiusdem expresa:

“Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…)
2. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal”

De la normas antes transcrita se desprende que la Contraloría del estado Guárico, es parte de los integrantes del Sistema Nacional de Control Fiscal; paralelamente, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 108 de la referida Ley, establece la competencia para conocer de la nulidad de los actos emanados de los mismos, que establece lo siguiente:

“Contra las decisiones del Contralor o Contralora General de la República o sus delegatarios o delegatarias, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”(Negrillas de esta Corte).

Conforme al artículo indicado se aprecia que, el régimen de competencia para conocer de las demandas de nulidad que se ejerzan contra los actos emanados de dicho sistema, varía dependiendo del órgano del que emane el acto en cuestión, en el entendido que aquellos actos dictado por un órgano distinto a la Contraloría General de la República serán conocidos por la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En tal sentido, visto que el órgano de control fiscal que dictó el acto impugnado, es distinto a la Contraloría General de la República, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer, en primera instancia de la demanda de autos. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer de la presente causa, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, publicada el día 10 de ese mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció que, “…no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado (…) corresponde al Juzgado de Sustanciación” (Resaltado de esta Corte).

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis, antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En este contexto, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe revisar preliminarmente la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, prima facie, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, conforme a lo expresado y sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En ese orden de ideas, conforme a los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, se hace necesario revisar en primer término el fumus boni iuris, dado que el Periculum in mora¸ será determinado por la sola verificación del requisito anterior, toda vez que al existir presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, hace que por la naturaleza de tales derechos, deban preservarse ipso facto.

En ese sentido el actor expresó que, se violó “…en forma directa, flagrante e inmediata y grosera los Derechos y Garantías Constitucionales al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa consagrado en el Artículo 49 numeral 1º de la Carta Magna…” alegando en ese sentido que -a su juicio- se le violó el derecho de alegación y pruebas “toda vez que desestimó, no evacuó y no valoró pruebas fehacientes y contundentes aportadas por mi representado, violentando el derecho a la defensa, que debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado deque (sic) se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas (…) En el caso que nos ocupa, nuestro poderdante alegó, consignó y pidió la evacuación de pruebas suficientes que demostraban y establecían procesalmente la veracidad de sus alegatos, dentro de la oportunidad legal correspondiente en el procedimiento administrativo, y las mismas no fueron ni siquiera evacuadas y menos aún, consideradas en su justo valor, esto es, la Administración Contralora en modo alguno realizó trámite de ello, violando así el debido proceso y derecho a la defensa de mi mandante”, que no “…hizo referencia a las circunstancias de las pruebas promovidas por él, lo cual produjo la desviación de la justicia declarándolo incurso en los hechos investigados e imponiendo multas y ordenes de reparo…” (Negrillas de origen).

Igualmente indicó que, la providencia que resolvió el recurso de reconsideración confirmando el acto primigenio refirió textualmente lo referente a la inadmisión de las pruebas promovidas en sede administrativa, puntualmente la referente a la verificación de los beneficiarios de la Fundación en cuestión, a través de los Consejos Comunales, exponiendo a su vez la razón por la que inadmitieron sus pruebas, “dista mucho de la concepción y principios probatorios establecidos por nuestra legislación y, admitidos por la doctrina patria y externa”.

Señaló una serie de pruebas que a su decir solicitó, expresando que la Contraloría omitió apreciar y evacuar debidamente las pruebas ofrecidas lo que se traduce en una violación al derecho a la defensa y al debido proceso toda vez que “…desestimó y no valoró pruebas fehacientes y contundentes aportadas por mi representado…” [que] “… basta un simple análisis del expediente administrativo para verificar que ninguna de las pruebas aportadas fueron valoradas en su justa dimensión. En efecto las pruebas promovidas por mi representado fueron desestimadas, no evacuadas y por tanto silenciadas, tal tergiversación consideramos se hizo con la intención de declarar a todo trance Responsabilidad Administrativa y la consecuente Multa y Reparoa (sic) mi mandante” (Negrillas de origen, corchetes de la Corte).

Insiste en que el Fumus Boni Iuris descansa en el artículo 49 y en los artículo 137 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresando que “la Administración incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos antes mencionados y escritos, lo cual determina que la misma dejó a mi representado en estado de indefensión y le violó en forma directa su derecho a la defensa (…) en efecto consta la violación flagrante del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, aldesestimar, (sic) no considerar, no evacuar y no comprobarlos (sic) alegatos y pruebas promovidas y aportadas por mi mandante”.

Adicionalmente indicó que de no suspender el acto “…se le puede prohibir a mi mandante el derecho al trabajo, porque se dicte(n) otra (s) nueva(s) Sanción(es) accesorias tales como suspensión sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, queimplican (sic) dejar a mi representado como trabajador público para sí y para su familia…” (Negrillas de origen).

Con relación a los derechos que se imputan como conculcados, se observa que el recurrente se centró en manifestar la transgresión de su derecho a la defensa y al debido proceso, haciendo descansar sus denuncias en la actividad probatoria y la valoración que de esta efectuó la Administración, invocando además la transgresión de los artículos 137 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al principio de legalidad y al derecho al trabajo.

En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe precisarse que los mismos forman parte de los elementos integrantes de la concepción constitucional del debido proceso, establecidos dentro del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su contenido expresa:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

(…Omissis…)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.

En relación al debido proceso y el derecho a la defensa, desarrollado en el referido artículo parcialmente transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha indicado que:

“…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”. (Vid sentencia N° 5 de 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L.).

Del mismo modo, la referida Sala ha indicado con relación al contenido del debido proceso lo siguiente:

“…El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…”. (Vid. sentencia N° 444 del 4 de abril de 2001, caso: Papelería Tecniarte C.A). (Resaltado de esta Corte).

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en sentencia Nº 1.251, de fecha 17 de julio 2001 (caso: Expresos La Guayanesa, C.A.), lo que se cita a continuación:

“Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos:
‘La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendia en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable.

(…Omissis…)

Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República…

(…Omissis…)

En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto…” (Negrillas añadidas).

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.097 del 22 de julio de 2009, (caso: Eliseo Antonio Moreno Angulo), estableció que:

“La norma antes reseñada consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada” (Negrillas de la Corte).

Así, conforme a las sentencias parcialmente citadas, los derechos señalados como conculcados, forman parte de la garantía constitucional del debido proceso que se desenvuelve como el derecho que comprende todas las garantías constitucionales del proceso, incluido el derecho constitucional a la presunción de inocencia y derecho a la defensa, que implican esencialmente, la posibilidad ius fundamental de obrar y controvertir en los procesos en cuyo objeto se resuelva sobre el destino de los derechos e intereses del titular a los fines de hacer valer sus defensas y excepciones. No obstante, hay que señalar que sin perjuicio de su carácter constitucional, de componente normativo de aplicación y vinculación directa, los derechos al debido proceso y en particular el derecho a la defensa, se ejercen en el seno de un procedimiento concreto destinado a afectar los derechos del particular que se trate.

De este modo, la norma constitucional no establece una clase determinada del proceso, sino la necesidad que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. (Vid., Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 29, de fecha 15 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: Enrique Méndez Labrador).
De tal manera que la garantía del debido proceso, entendido bajo la amplitud de todos los elementos que le integran, se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales. Así, entre las garantías que constituyen el derecho a un debido procedimiento, encontramos el derecho a la defensa que comporta entre otros derechos, el ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos estos que obligan a los Órganos de Administración de Justicia a brindar las más amplias garantías al administrado antes y después de la adopción de cualquier decisión, así como la presunción de inocencia que implica la imposibilidad de sancionar o establecer responsabilidad respecto del sujeto que se trate, previa sustanciación de un procedimiento que de por demostrada la ocurrencia de los elementos necesarios para establecer cualquier tipo de responsabilidad y la consecuencia jurídica que de ella se derive.

En este estado, conviene efectuar algunas precisiones del asunto debatido en autos, ello a los fines de poder verificar si encuentra sustento o no, lo indicado por el accionante, referido a la transgresión de los derechos analizados supra y en tal sentido debe expresar esta Instancia Jurisdiccional que conforme al procedimiento establecido para el trámite de los amparos cautelares, establecido en la sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velazco), antes referida en este mismo fallo “Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado (…), debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.” (Negrillas de la Corte).

Conforme a lo indicado en el párrafo que antecede, es claro que una vez admitida la causa, el Juez se pronunciará sobre el amparo cautelar, velando que su decisión no se fundamente únicamente en los alegatos del accionante en los que refiera la presunta transgresión de normas constitucionales, sino que debe cuidar que dicho pronunciamiento se sustente en la argumentación y acreditación de lo denunciado, de modo tal que se desprenda con suficiente grado de certeza, la convicción de un verdadero quebrantamiento de los derechos constitucionales que se señalen, según sea el caso.

En ese orden de ideas, se aprecia que en el presente caso, la parte actora sustenta sus denuncias precisando que existió violación al derecho al debido proceso y derecho a la defensa, refiriéndose a situaciones relacionadas directamente a la actividad probatoria, de una parte se centró en sostener que promovió una serie de elementos probatorios entre ellos la interpelación de la Coordinadora de Recursos Humanos de la Fundación para la Participación Popular del estado Guárico (FUNPAGUA), actualmente Fundación Eje para la Articulación de Empoderamiento de los Consejos Comunales (ENCOMUNA), el llamado a todos los representantes de los Bancos Comunales representantes de los Consejos Comunales en cuestión, interpelación de todos los Concejos Comunales, interpelación de varias personas que trabajan hoy en ENCOMUNA y que tuvieron relación directa con el caso, así como a los abogados encargados de realizar y firmar los convenios con cada uno de los Consejos Comunales, también a la Directora de Participación Popular, también solicitó que se auditara todo el sistema administrativo que dejaba asentado o grabado cualquier operación, las cuales fueron inadmitidas, no evacuadas y no valoradas, por tanto silenciadas y con ello manifestó que se verificó la transgresión constitucional que invocó.

En ese mismo orden de ideas, manifestó que se transgredió el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con la inadmisión de la prueba referida a obtener la verificación a través de los Consejos Comunales, beneficiarios de la acción de Fundación para la Participación Popular del estado Guárico (FUNPAGUA) basada en disertaciones sobre la inversión de la carga de la prueba que, a criterio del recurrente, dista mucho de la concepción y principios probatorios.

Dicho lo anterior, se observa que el recurrente presentó su recurso anexando únicamente copia certificada del acto impugnado; sin agregar copia del escrito mediante el cual promovió las pruebas que según sus dichos, fueron silenciadas, lo cual habría permitido contrastar los alegatos del recurrente con lo ocurrido en el procedimiento administrativo, verificando con precisión la existencia o inexistencia de la presunción de buen derecho invocada, en los términos denunciados.

Ahora bien, de las actas disponibles en el expediente se observa que el acto hace mención a las pruebas promovidas por el recurrente, concretamente a los folios 12 al 16 de la decisión administrativa impugnada, en el Capítulo denominado “I DEL RECURSO INTERPUESTO”, en él la Administración efectúa la transcripción de los escritos de alegatos y pruebas presuntamente presentadas por el recurrente, refiriendo una serie de documentales sin hacer mención ninguna de las interpelaciones que éste manifiesta haber solicitado.

De igual manera en Capítulo III denominado “DE LA DECISIÓN DEL RECURSO”, en el cual se desarrolló los motivos en los que se basó la Administración para proferir la decisión recurrida, apreciándose a los folios 27, 33, 36, 37, 41, 42, 52 y 60 de la decisión administrativa, análisis específicos sobre los distintos alegatos y documentos, que según señala el propio acto, fueron presentados por la parte actora, por lo que, en principio no pareciera que encuentra asidero lo peticionado por el accionante en sede cautelar.

Ante ello, debe insistir este Órgano Jurisdiccional en que, el accionante al momento de interponer su demanda conjuntamente con amparo cautelar, debío proveer al Tribunal de todos los elementos posibles, que permitieran verificar la presunción de violación de los derechos constitucionales señalados como transgredidos, pues de otro modo, lo señalado en el escrito solo puede ser tomado como un simple alegato que no alcanza para acordar la protección constitucional cautelar requerida.

No obstante, también precisó el accionante que solicitó la verificación o llamado a los Consejos Comunales beneficiados por la Fundación en la cual fungía como administrador, pero que no se produjo la evacuación de esa prueba, toda vez que dicha petición fue inadmitida efectuando disertaciones de la carga de la prueba que a su decir distan de la concepción y principios probatorios y con ello “Solo evidencia una grave falta en la aplicación del Debido Proceso y, específicamente del derecho a la defensa. Tipificando de esa forma la grave violación de ese derecho, por la negativa del ente investigador a la evacuación de las pruebas que en su debida oportunidad se promovieron, y que se ratificaron en todos los escritos…” (Negrillas de origen).

En relación a ese particular, esta Corte observa que el objeto de la denuncia bajo análisis, fue revisado por la Resolución impugnada. Ello así, el acto impugnado, al momento de estudiar la denuncia referida a la presunta violación del derecho a la defensa que a decir del recurrente se produjo, al no ordenarse la evacuación de la prueba referida a la verificación a través de los Consejos Comunales beneficiarios de la acción de la entonces Fundación para la Participación Popular del estado Guárico (FUNPAGUA), expresó lo siguiente:

“… Asimismo, alega el ciudadano (…) apoderado judicial del ciudadano CARLOS BOLÍVAR que ‘se violó el derecho a la defensa, al no ordenarse la evacuación de las pruebas, concretamente la verificación a través de los Consejos Comunales, beneficiarios de la acción de FUNPAGUA (sic)…’ Respecto a lo cual se observa, que de igual manera, en el respectivo auto de admisión del escrito de promoción de pruebas, presentado por el ciudadano en fecha 21-12-2012 (sic) dictado en fecha 02-01-2013 (sic), quien suscribe , dejó totalmente clara la INADMISIÓN de tal solicitud en los siguientes términos: ‘En relación a las solicitudes planteadas por el mencionado ciudadano en dicho escrito, en los siguientes términos: ‘A todo evento presento para que sean evacuadas antes de la Audiencia Oral las siguientes: 1)Pido sean citados los representantes y administradores de los concejos comunales a los cuales se les asignó recurso por FUNPAGUA, durante mi gestión, para que informen sobre la certeza de esos recursos asignados. 2) Se oficie a los Bancos donde tenían los depósitos FUNPAGUA, para que informen sobre los cheques emitidos a los consejos comunales, su monto y si fueron cobrados. Esta dirección se permite realizar la siguiente observación:
El procedimiento de Determinación de Responsabilidades se trata de un procedimiento de carácter administrativo en el cual el Órgano de Control Fiscal le imputa a determinador ciudadanos, irregularidades administrativas que surgen en virtud de los resultados obtenidos en las actuaciones fiscales realizadas en la institución; siendo así, según las reglas del Derecho Probatorio establecidas en nuestro ordenamiento jurídico en un principio, éste Órgano de Control Fiscal, actuando como parte actora en el procedimiento y dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que la Administración deberá ‘…cumplir con todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites’, se encuentra en la obligación de probar dichas irregularidades administrativas imputadas a los ciudadanos, ahora bien, una vez realizadas todas las acciones destinadas a sustentar tales irregularidades administrativas por parte de este Órgano de Control Fiscal Externo, la carga de la prueba recae en los legítimos interesados, es decir, en los ciudadanos que están siendo objeto del procedimiento, esto en virtud de Principio de Inversión de la Carga de la Probatoria, establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual establece ‘Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla,y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.
En consecuencia quien suscribe INADMITE tales solicitudes efectuadas por el ciudadano Carlos Bolívar, quedando claro entonces que es el legítimo interesado en este caso quien debe realizar las diligencias necesarias para evacuar tales elementos probatorios” (Mayúsculas de origen, subrayado añadido).

Visto lo expresado por el acto recurrido, es pertinente traer a los autos lo manifestado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 120 del 27 de enero de 2011, en la cual efectuó disertaciones sobre el derecho a la defensa y la actividad probatoria en sede administrativa, indicando al efecto lo siguiente:

“…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
(…)

En los procedimientos administrativos la valoración de las pruebas se realiza con base en un formalismo moderado en virtud del principio de flexibilidad probatoria, no estando la Administración atada a un régimen tan riguroso como el que se exige en la función jurisdiccional. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 00815 publicada el 4 de junio de 2009).
En efecto, en el procedimiento de naturaleza administrativa no prevalece la rigidez en la preclusividad, típica de los procedimientos judiciales, de lo que se desprende la ausencia de las formalidades que caracterizan a los procesos judiciales, y que permite a la Administración la posibilidad cierta de practicar las actuaciones que a bien considere, en el momento que estime necesario, y que conlleve a que el proveimiento administrativo a dictar sea el resultado real de la total armonización del cauce formal con respecto al material”(Negrillas de origen, subrayado añadido).

Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que el derecho a la defensa es en efecto un derecho complejo, pues abarca dentro de sí una serie de actos o de manifestaciones en las que destaca lo referente a la actividad probatoria, lo que resulta lógico pues serán los medios de prueba, su promoción, evacuación y correcta valoración, lo que construirá uno de los aspectos fundamentales de cualquier proceso, sea éste jurisdiccional o administrativo, toda vez que será el instrumento que permitirá obtener ese “resultado real” producto de la total armonización del cauce formal con respecto al material, conduciendo el proceso a una decisión adecuada.

Adicionalmente, de lo expresado en el fallo en comento queda claro que, en sede administrativa la fase probatoria esta revestida de mayor flexibilidad en procura de permitir la “…posibilidad cierta de practicar las actuaciones que a bien considere, en el momento que estime necesario…” siempre que esto sea en procura de obtener un proveimiento que se corresponda con la verdad material.

En ese contexto se aprecia que el acto administrativo recurrido se centró en presuntas irregularidades en el manejo y asignación de recursos a los Consejos Comunales en el ámbito de competencia de la entonces Fundación para la Participación Popular del estado Guárico (FUNPAGUA) (hoy día Fundación Eje para la Articulación de Empoderamiento de los Consejos Comunales (ENCOMUNA)), por parte del ciudadano Carlos Luis Bolívar Álvarez y otros, las cuales fueron expresadas de forma detallada al inicio del acto impugnado señalando por tales:
“LA ADQUISICIÓN DE BIENES, LA CONTRATACIÓN DE OBRAS O DE SERVICIOS, CON INOBSERVANCIA TOTAL O PARCIAL DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS QUE CORRESPONDA, EN CADA CASO SEGÚN LO PREVISTO EN LA LEY DE LICITACIONES O EN LA NORMATIVA APLICABLE; LA OMISIÓN DEL CONTROL PREVIO; LA ORDENACIÓN DE PAGOS POR BIENES, OBRAS O SERVICIOS NO SUMINISTRADOS, REALIZADOS O EJECUTADOS, TOTAL O PARCIALMENTE, O NO CONTRATADOS, ASÍ COMO POR CONCEPTO DE PRESTACIONES, UTILIDADES, BONIFICACIONES, DIVIDENDOS, DIETAS U OTROS CONCEPTOS , QUE EN ALGUNA MANERA DISCREPEN DE LAS NORMAS QUE LA CONSAGRAN; LA FALTA DE PLANIFICACIÓN, ASÍ COMO EL INCUMPLIMIENTO INJUSTIFICADOS DE LAS METAS SEÑALADAS EN LOS CORRESPONDIENTES PROGRAMAS O PROYECTOS; Y EL INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS E INSTRUCCIONES DE CONTROL DICTADAS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de origen).

Ahora bien, las imputaciones antes reseñadas, respondieron a los hallazgos encontrados en la auditoría practicada por el órgano de control fiscal emisor del acto, así el primer hallazgo es identificado en el acto recurrido como la falta de documentos tales como informe completo del proyecto ejecutado con su respectivo aval (facturas), relaciones de manos de obra, la respectiva aprobación por parte de la asamblea de ciudadanos como máxima autoridad del consejo comunal que permita sustentar la transferencia de recursos financieros de los convenios de financiamiento suscritos entre la fundación y los consejos comunales.

Como segundo hallazgo, describen la ausencia de orden de compra vinculada a las órdenes de pago que fueron elaboradas para la cancelación de suministro de comidas, servicio de instalación de aires acondicionados, alquiler de festejos y máquinas retroexcavadoras, compra de equipo de comunicación y canastillas destinados a ofrecer asistencia a los consejos comunales; como tercer hallazgo identifican que no se pudo verificar la legalidad, sinceridad y exactitud de las operaciones efectuadas a través de los comprobantes de egreso; como cuarto hallazgo, la falta de Plan Operativo correspondiente al ejercicio fiscal 2008, donde se indiquen los programas, proyectos y operaciones a ser ejecutadas y los recursos disponibles para tal fin y finalmente como quinto hallazgo describe la contratación a modo de prueba de una retroexcavadora para apoyar a los consejos comunales buscando reducir los costos de sus proyectos.

De lo antes transcrito se observa que parte de los asuntos discutidos tuvo que ver directamente con los proyectos, la asignación y manejo de recursos dirigidos a los consejos comunales, a través de la entonces Fundación para la Participación Popular del estado Guárico (FUNPAGUA) (hoy día Fundación Eje para la Articulación de Empoderamiento de los Consejos Comunales (ENCOMUNA)); por ello, tal como se desprende del texto del acto recurrido, el ciudadano Carlos Luis Bolívar Álvarez, solicitó en sede administrativa, la verificación a través de los Consejos Comunales a los cuáles se les asignó recursos por parte de la fundación a la cual prestó servicio en calidad de administrador, requiriendo puntualmente que se citaran a los representantes de los consejos comunales para que estos informaran sobre la certeza de los recursos asignados y se oficiara a los Bancos donde la fundación tenía sus depósitos, para que informe sobre los cheques emitidos a los Consejos Comunales y si estos habían sido cobrados.

Ante ello, esta Corte debe referir el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.
La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica”.

De este modo, la participación del pueblo en el control de la gestión pública es fundamental y responde al Estado Social de Derecho y de Justicia, que se concreta en la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (Gaceta Oficial Nº 6.013 Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2010) que prevé nuevos mecanismos de participación ciudadana, específicamente en su artículo 75. De este modo, “…puede observarse que el Estado, a través de las leyes garantiza el postulado constitucional (artículo 62) de participación ciudadana en lo atinente a las funciones contraloras (contraloría social)…” (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 470 del 7 de abril de 2011).

En ese contexto, preliminarmente y sin que ello constituya pronunciamiento de fondo, pareciera que la prueba requerida, consistente en la verificación de los consejos comunales, a través del llamado de estos al procedimiento a fin de constatar si habían recibido o no los recursos, guardaba correspondencia directa con los hechos investigados por tanto, puede tomarse como parte esencial de las defensas de éste en el seno del procedimiento seguido en su contra, trayendo elementos que aparentemente permitirían acercar la apreciación de la Administración a la realidad que subyace en las imputaciones efectuadas vinculadas a los proyectos, la asignación y manejo de recursos dirigidos a los consejos comunales, a través de la entonces Fundación para la Participación Popular del estado Guárico (FUNPAGUA) (hoy día Fundación Eje para la Articulación de Empoderamiento de los Consejos Comunales (ENCOMUNA));, pues quien mejor que la comunidad organizada bajo la figura de los consejos comunales, presuntos destinatarios de los recursos, para indagar sobre el asunto, teniendo en cuenta además que, la solicitud efectuada en sede administrativa luce prima facie congruente con los postulados constitucionales vinculados a la participación ciudadana.

Ello así, en atención a las consideraciones efectuadas, estima esta Instancia Jurisdiccional que, presuntamente con la inadmisión de las pruebas dirigidas a obtener la “verificación” de los Consejos Comunales, a través de la citación de los representantes de éstos a fin de que informaran sobre la certeza de los recursos asignados, oficiando además a los bancos comunales, se verifica el fumus boni iuris consistente en el presente caso, en la presunción de transgresión del derecho a la defensa, en los términos indicados en el presente fallo.

Del mismo modo, por las razones ampliamente esbozadas en la presente decisión, al configurarse el fumus boni iuris, se entiende verificado el pericullum in mora. Así se declara.

Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el Apoderado Judicial de CARLOS LUÍS BOLÍVAR ÁLVAREZ y en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo S/N de fecha 27 de marzo de 2013, emanado de la CONTRALORÍA DEL ESTADO GUARICO, publicado en la Gaceta Oficial del estado Guárico Nº 78, de fecha 27 de marzo de 2013, que declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración ejercido contra e1 acto dictado en fecha 1º febrero de 2013, por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Guárico, donde declara la responsabilidad administrativa del accionante, imponiendo sanciones de multa y reparo. Así se decide.

Asimismo, se ORDENA la conformación de cuaderno separado a los fines de tramitar lo referente al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley; en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 9 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversora Horizonte, C.A. vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.). Así se decide.

Finalmente, habiéndose decretado el amparo cautelar por la presunta transgresión del derecho a la defensa y al debido proceso, resulta inoficiosos estudiar los restantes argumentos en los que el accionante sustentó el amparo cautelar requerido, esto es, la transgresión del artículo 137 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al principio de legalidad y al derecho al trabajo. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS LUÍS BOLÍVAR ÁLVAREZ contra el acto administrativo S/N de fecha 27 de marzo de 2013, emanada de la CONTRALORÍA DEL ESTADO GUARICO, publicado en la Gaceta Oficial del estado Guárico Nº 78 de fecha 27 de marzo de 2013.

2.-ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y en consecuencia SUSPENDE los efectos del acto administrativo S/N de fecha 27 de marzo de 2013, emanado de la CONTRALORÍA DEL ESTADO GUARICO, publicado en la Gaceta Oficial del estado Guárico Nº 78 de fecha 27 de marzo de 2013.

4.- ORDENA la conformación de cuaderno separado a los fines de tramitar lo referente al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

5.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser procedente continúe su curso de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario

IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-G-2013-000367
MEM/

En fecha____________( ) de_______________de dos mil Trece (2013), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario.,