JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000074

En fecha 24 de septiembre de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Mónica Viloria Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 73.344, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., Compañía Anónima domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en fecha 29 de noviembre de 2002, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el número 59, Tomo 51-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 735.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, notificada el 21 de ese mismo mes y año, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN); mediante el cual se le impuso una multa a la referida Sociedad Mercantil por la cantidad de trescientos treinta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 339.349,67).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 17 de septiembre de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 24 de septiembre de 2013, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En fecha 4 de febrero de 2010, la Abogada Mónica Viloria Méndez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 735.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, notificada el 21 de ese mismo mes y año, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual se le impuso una multa a la referida Sociedad Mercantil por la cantidad de trescientos treinta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 339.349,67), en los siguientes términos:

Solicitó, que esta Corte suspendiera los efectos del acto administrativo recurrido, alegando para ello, con relación al fumus boni iuris que “…la confrontación del escrito recursivo y las pruebas que lo acompañan con el acto que se recurre, es prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de una presunción de buen derecho a favor de mi representado. No es preciso que esta honorable Corte realice un análisis exhaustivo del tema debatido en la presente causa, porque de lo que se trata no es de resolver el fondo de la litis, sino de otorgar tutela judicial anticipada y provisional a un derecho sobre el cual se cierne una presunción grave de que el mismo existe” (Negrillas del escrito).

Que, “…no puede negarse la cautela solicitada bajo el argumento de que la decisión respectiva supondría tocar el fondo del asunto. Lo cierto es que toda medida cautelar exige examinar sumariamente el fondo de la controversia para determinar si quien la solicita se encuentra amparado por una presunción de derecho a su favor. Pero eso no implica en modo alguno adelantar decisión de fondo porque la medida cautelar es provisoria, no resuelve la litis, ni compromete el sentido que tendrá el fallo definitivo. No entender lo anterior supone un grave atentado contra el sistema de las medidas cautelares, previsto tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como en el Código de Procedimiento Civil, pues ambos instrumentos adjetivos exigen al juez (sic) examinar el requisito del fumus boni iuris y eso implica, necesariamente, examinar preliminarmente y de forma sumaria los argumentos de ambas partes (que en el caso del contencioso administrativo surgen del acto impugnado y del expediente administrativo, por una parte, y de la acción contencioso administrativa de nulidad, por la otra)” (Negrillas del escrito).

Con relación al periculum in mora, señaló que “…si no se concede la tutela anticipada a favor de mi mandante, el Banco deberá pagar en forma anticipada una multa cuya legalidad es, precisamente, el objeto principal del presente juicio. Por otra parte, si el Banco se ve obligado a pagar la multa antes señalada antes de la resolución del presente juicio en forma definitiva, ello podría llegar a traducirse en un pago de lo indebido”.

Manifestó, que “…como podrá verificarse del simple examen preliminar de las razones de impugnación alegadas y de las pruebas aportadas por mi representado, existe una presunción de buen derecho a su favor, de allí que, de no otorgarse la protección cautelar, mi poderdante estaría obligado a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa quede (sic) obtenerse una sentencia definitiva a su favor, deberá solicitarse el reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes y, a este respecto, es importante señalar que nadie duda de la solvencia de SUDEBAN (sic), es decir, de su capacidad económica para proceder a la devolución de cantidades de dinero pagadas indebidamente y sus accesorios (intereses generados desde la fecha del pago de lo indebido), la práctica administrativa ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación lo cual implica una lesión patrimonial incuestionable que el Banco no tiene el deber jurídico de soportar. De allí que, es evidente que a mi representado le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado” (Mayúsculas del escrito).

Señaló, que “…resulta importante advertir que la tutela cautelar no debe siempre y en todos los casos, requerir que se de una situación en la que el monto cuantioso de la multa impuesta pueda aniquilar el patrimonio particular”.

Indicó, que “Una verdadera tutela cautelar efectiva exige que esta causal (peligro de daño) sea analizada comparando los daños que provocaría la ejecución del acto con los que ocasionaría la suspensión. Cuando aquellos (los derivados de la ejecución) son de mayor trascendencia y gravedad que los que produzca la suspensión, ésta debe ser decretada…”.

Con relación a los hechos que originaron la multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), señaló que “En fecha 14 de agosto de 2007, la ciudadana Ana Cristina Pérez hurtado, (…) consignó ante la SUDEBAN (sic) una denuncia en la cual expuso la situación confrontada con el BOD (sic) con respecto a un crédito para adquisición de vivienda, de cual solicita su revisión”, razón por la cual ese organismo solicitó al Banco “…información sobre el mencionado asunto, sin recibir respuesta al respecto por parte del Banco” (Mayúsculas del escrito).

Que, “En vista de lo anterior, la SUDEBAN (sic) ratificó la solicitud de información mediante oficio N°.SBIF-DSB-OAC-AAU-02428 del 20 de febrero de 2009, no recibiendo respuesta (…//…) Por lo anterior, la SUDEBAN (sic) decidió abrir el procedimiento administrativo que en esta oportunidad se recurre”. (Mayúsculas del original).
Seguidamente, alegó que “Como punto previo antes de desarrollas (sic) los fundamentos en que se basa el presente recurso contencioso administrativo, queremos señalar con el debido acatamiento y muy respetuosamente, que no fueron hechos controvertidos durante el procedimiento administrativo sancionatorio y no lo son ahora en el presente proceso contencioso administrativo, los siguientes:

1. Que la SUDEBAN (sic) tiene competencia legalmente atribuida para hacer requerimientos de información a los bancos y demás instituciones financieras, dentro del ámbito de sus atribuciones.
2. Que los bancos y demás instituciones financieras están legalmente obligados a responder oportuna y adecuadamente los requerimientos de información que en el marco de sus competencias haga el referido ente supervisor, bridándole toda la colaboración posible para el adecuado ejercicio de sus funciones” (Negrillas del escrito).

Que, “…al constituir los señalados hechos, aspectos que jamás fueron controvertidos por mi representado y que no lo son tampoco en el presente proceso, sostenemos muy respetuosamente que era y es muy importante cualquier pronunciamiento sobre los mismos, por lo que toda la motivación del acto recurrido que aborda estos particulares no era necesaria”, por lo que solicitó que “…dicha motivación no sea reproducida como fundamento de la decisión de fondo, pues el debate procesal sometido al conocimiento de esta digna Corte se circunscribe a la determinación de los siguientes aspectos de derecho: (…) 1.- NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO RECURRIDO POR CUANTO SU CAUSA ES LA OMISIÓN DE RESPUESTA A UN REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN FUERA DEL ÁMBITO DE COMPETENCIAS DE LA SUDEBAN (sic), TODO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 19, NUMERAL 4, Y 20 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS” y “2.- LA NULIDAD DEL ACTO RECURRIDO POR FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DERECHO, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 20 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS” (Mayúsculas y énfasis del escrito).

Con relación al primero de los puntos alegados, vale decir, la nulidad del acto recurrido, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 20 ejusdem, señaló que “…fácilmente puede advertirse de la ‘consulta’ presentada por la ciudadana Ana Cristina Pérez Hurtado ante la SUDEBAN (sic) y de todos los recaudos que fueron acompañados a la misma, el asunto de marras se refiere a: (i) un crédito que para el momento de la ‘consulta’ formulada al Organismo Supervisor tenía diez (10) años de haber sido otorgado; (ii) que para ese mismo momento había sido pagado en su totalidad por la prestataria; (iii) con respecto al cual se había registrado un documento registrado, previo acuerdo, claro está, entre el banco y la prestataria; (iv) sobre un inmueble que no calificaba dentro de los supuestos del entonces vigente régimen de política habitacional” y que “… del texto mismo de la ‘consulta’ ´puede advertirse que el propósito de la misma es obtener ‘asesoría’ de la SUDEBAN para intentar una potencial acción de cobro de bolívares contra el Banco, a los fines de lograr el reintegro de un hipotético pago de lo indebido de intereses” (Mayúsculas del escrito).

Señaló, que “…la SUDEBAN (sic) ha debido responderle a la ciudadana Ana Cristina Pérez Hurtado: (i) que dicho Organismo Supervisor no brinda asesoría a los particulares para que estos puedan evaluar si inician o no acciones judiciales contra los bancos; (ii) que sus competencias se limitan a proteger los derechos e intereses de los usuarios cuando los bancos han infringido la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras o las normas prudenciales dictadas por el ente supervisor, según se desprenda de una denuncia concreta en tal sentido; (iii) que el caso planteado no revela que el BOD (sic) haya incumplido alguna disposición de la LGB (sic) o de las normas prudenciales dictadas por el ente supervisor, porque la determinación de si un crédito hipotecario para la adquisición de vivienda, otorgado hace diez (10) años y ya cancelado en su totalidad, debió regirse o no por el régimen de política habitacional, en una materia que en ese estado de la relación contractual entre las partes sólo podía ser determinada por un juez competente y en ningún caso por el ente supervisor” (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “…la SUDEBAN (sic) dio curso a la ‘consulta’ formulada sin atender a los hechos anteriores y actuando al margen de sus competencias requirió información a mi representado que éste no tenía el deber jurídico de enviar al organismo supervisor” (Mayúsculas del escrito).

Alegó, que “…ni la LGB (sic) ni ninguna otra disposición de rango legal del ordenamiento jurídico venezolano, le atribuye a la SUDEBAN (sic) competencia alguna para dirimir y ni siquiera para mediar en los conflictos intersubjetivos de intereses que se puedan plantear entre los usuarios del sistema financiero o entre éstos y las instituciones financieras regidas por la LGB (sic) y mucho menos cuando estos conflictos implican que el ente supervisor asuma el papel de ‘asesor legal’ de los particulares para que éstos puedan intentar acciones judiciales contra las instituciones financieras” (Mayúsculas del escrito).
Que, “Ciertamente, el artículo 251 de la LGB (sic), dispone de manera expresa que los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, y demás personas sometidas al control de la SUDEBAN (sic), deberán enviar dentro del plazo que ella señale, los informes y documentos que ésta solicite, así como los previstos en este Decreto Ley y en leyes especiales”.

Adujó, que “En el asunto sometido al conocimiento de esta honorable Corte, sostenemos que la SUDEBAN (sic) no tiene competencia alguna para requerir información alguna sobre un asunto que sólo podía ser conocido y resuelto por la jurisdicción ordinaria” por lo que “….no es jurídicamente posible que mi representado sea sancionado con base en el artículo 251 de la LGB (sic), por no haber respondido una instrucción ilegal dictada por un organismo manifiestamente incompetente para hacerlo, tal como ha quedado demostrado. Por ello, el acto recurrido, al tener su causa en una instrucción ilegal dictada por un organismo manifiestamente incompetente para hacerlo, está viciado de nulidad absoluta, de acuerdo con lo previsto en los artículos 19, numeral 4, y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del escrito).

Con relación al segundo de los puntos alegados, vale decir, la nulidad del acto recurrido, toda vez que -a su decir- el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, señaló que “El acto recurrido es nulo por incurrir en falso supuesto de hecho, pues nuestro representado no ha dejado de responder oportunamente los requerimientos y las instrucciones legítimas dictadas por la SUDEBAN (sic) en ejercicio de sus competencias (…) Lo que sí (sic) ha dejado de acatar el BOD (sic), pero ello no puede en modo alguno constituir violación alguna ni del artículo 251 de la LGB (sic) ni de ninguna otra norma del ordenamiento jurídico venezolano, son los requerimientos de información, por ser hechos al margen de las competencias de la SUDEBAN (sic), contenidos en los oficios SIBF-DSB-GGCJ-GLO-04769 de fecha 05.03.08 (sic) y SBIF-DSB-AAU-02428 de fecha 20 de febrero de 2009, pues los mismos se hicieron con el objeto de resolver si un crédito hipotecario para la adquisición de vivienda otorgado hace más de diez (10) años y totalmente pagado, debió otorgarse o no bajo el régimen de política habitacional, cuando lo cierto es que dicho asunto sólo podía ser determinado y decidido por la jurisdicción ordinaria” (Mayúsculas del escrito).

También, señaló que “…el acto recurrido está viciado también de falso supuesto de derecho, al considerar que las instituciones financieras sometidas a las (sic) LGB (sic), tienen el deber jurídico de acatar y cumplir, tanto las instrucciones legítimas dictadas por la SUDEBAN (sic) en ejercicio de las competencias que le otorga la Ley, como aquellas absolutamente ilegales que no tienen sustento en ninguna norma atributiva de competencia” (Mayúsculas del escrito).

Asimismo, indicó que “…aunque una lectura aislada del artículo 251 de la LGB (sic), podría llevar a la insostenible conclusión de que este organismo puede pedir cualquier cosa a las instituciones financieras regidas por dicha ley, y puede imponerles instrucciones y mandatos de cualquier clase y con cualquier contenido, aun cuando tales mandatos e instrucciones sean contrarios a la ley, lo cierto es, como hemos dicho, que dicha norma no puede interpretarse y aplicarse fuera de los límites que fija el marco competencial de la SUDEBAN (sic) de acuerdo a la LGB (sic)” (Mayúsculas del escrito).
Alegó, que “…cada requerimiento de información o de documentos que haga la SUDEBAN (sic) a las instituciones financieras regidas por la LGB (sic), tiene que estar conectado y fundamentado de manera directa con el ejercicio de una atribución establecida en dicha Ley (…) Ese no es el caso de los oficios ya identificados…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “Por las razones antes expuestas, es evidente que el acto recurrido está viciado, tanto de falso supuesto de hecho como de derecho, por lo cual solicito muy respetuosamente a esta honorable (sic) que declare su nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad mediante decisión Nº 2011-1206, de fecha 24 de octubre de 2011, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN); corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. Al efecto observa:

Iniciando con el análisis que nos ocupa, se observa que en el marco del presente recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la Abogada Mónica Viloria Méndez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 735.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, notificada el 21 de ese mismo mes y año, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual se le impuso una multa a la referida Sociedad Mercantil por la cantidad de trescientos treinta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 339.349,67).

Así las cosas, se desprende que la parte recurrente, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado expresando:

Con relación al fumus boni iuris que “…la confrontación del escrito recursivo y las pruebas que lo acompañan con el acto que se recurre, es prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de una presunción de buen derecho a favor de mi representado. No es preciso que esta honorable Corte realice un análisis exhaustivo del tema debatido en la presente causa, porque de lo que se trata no es de resolver el fondo de la litis, sino de otorgar tutela judicial anticipada y provisional a un derecho sobre el cual se cierne una presunción grave de que el mismo existe” (Negrillas del escrito).

Con relación al periculum in mora, señaló que “…si no se concede la tutela anticipada a favor de mi mandante, el Banco deberá pagar en forma anticipada una multa cuya legalidad es, precisamente, el objeto principal del presente juicio. Por otra parte, si el Banco se ve obligado a pagar la multa antes señalada antes de la resolución del presente juicio en forma definitiva, ello podría llegar a traducirse en un pago de lo indebido”.

Que, “…como podrá verificarse del simple examen preliminar de las razones de impugnación alegadas y de las pruebas aportadas por mi representado, existe una presunción de buen derecho a su favor, de allí que, de no otorgarse la protección cautelar, mi poderdante estaría obligado a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa quede (sic) obtenerse una sentencia definitiva a su favor, deberá solicitarse el reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes y, a este respecto, es importante señalar que nadie duda de la solvencia de SUDEBAN (sic), es decir, de su capacidad económica para proceder a la devolución de cantidades de dinero pagadas indebidamente y sus accesorios (intereses generados desde la fecha del pago de lo indebido), la práctica administrativa ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación lo cual implica una lesión patrimonial incuestionable que el Banco no tiene el deber jurídico de soportar. De allí que, es evidente que a mi representado le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado” (Mayúsculas del escrito).

Visto el argumento anterior, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada y al respecto, aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), pág. 143).

En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.

La norma supra mencionada, establece que el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la mora o periculum in mora y la ponderación de intereses, otorgándole además un amplio poder en relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y en general, a los intereses públicos.

En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.

Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto, no pueda cumplirse en términos reales.

Adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad colectiva, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social sometido por la Carta Magna.

Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal a analizar en forma concreta la petición cautelar solicitada, en los siguientes términos:

En tal sentido, observado como ha sido en los párrafos introductorios de la presente motiva, la medida solicitada está direccionada a la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 735.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, notificada el 21 de ese mismo mes y año, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual se le impuso una multa a la referida Sociedad Mercantil por la cantidad de trescientos treinta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 339.349,67), en consecuencia, pasa este Tribunal Colegiado a realizar el análisis pertinente, en los siguientes términos:

En este contexto, y vistos como han sido los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, pasa este Órgano Jurisdiccional, por razones de practicidad a analizar, en primer término, lo atinente a la presencia del periculum in mora en el caso que nos ocupa, en los siguientes términos:

Observa esta Corte, que la parte actora expresó, que “…si no se concede la tutela anticipada a favor de mi mandante, el Banco deberá pagar en forma anticipada una multa cuya legalidad es, precisamente, el objeto principal del presente juicio. Por otra parte, si el Banco se ve obligado a pagar la multa antes señalada antes de la resolución del presente juicio en forma definitiva, ello podría llegar a traducirse en un pago de lo indebido”.

En primer lugar, tras haber revisado el alegato del accionante en torno a la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, debe esta Corte indicar que la Ley de Instituciones del Sector Bancario, vigente para el caso, estableció que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, como el organismo fiscalizador, supervisor de la actividad bancaria en el territorio nacional, el cual es de carácter técnico con autonomía funcional que persigue mantener la transparencia de las operaciones que realicen las instituciones bancarias, la estabilidad de los mercados y distintos sectores productivos de la economía nacional, garantizando la igualdad en el acceso al sistema bancario y evitar operaciones que comprometan la seguridad económica de los ahorristas, que tienen acceso a dicho servicio público.

En virtud de lo anterior y a los fines de analizar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, pasa esta Corte a realizar el análisis de los requisitos, iniciando -como se dijo anteriormente- por el relativo al periculum in mora.

Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:

(i) Comunicación signada con el SBIF-DSB-GGCJ-GLO-20119, de fecha 18 de diciembre de 2009, contentivo de la Resolución N° 735.09 de esa misma fecha, notificada en fecha 21 de diciembre de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual se le impuso una multa a la referida Sociedad Mercantil por la cantidad de trescientos treinta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 339.349,67).

Vistos los elementos de prueba acompañados por la parte recurrente junto a su escrito libelar, partiendo este Órgano Jurisdiccional del principio que el poder cautelar del Juez debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y su procedencia se encuentra sujeta cuando existan en autos medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007, (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio), que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte no observa de los elementos constitutivos del presente cuaderno separado que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas de la parte recurrente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto y por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que generaría el pago de la multa impuesta a la referida Sociedad Mercantil por la cantidad de trescientos treinta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 339.349,67), de manera que, el solicitante se limitó a esgrimir argumentos imprecisos que en forma alguna se centran en la explicación del eventual daño que le habría causado, aunado al hecho, que no prueba con los elementos producidos tal situación que produzca la convicción necesaria -en esta etapa cautelar-, para suspender los efectos del acto administrativo impugnado.

Por su parte, resulta importante precisar que el recurrente debió hacer constar en autos elementos probatorios que evidencien desde el punto de vista económico y financiero el daño irreparable que le pudiera causa el cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta.

Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de no ejercer actividad probatoria alguna por la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.

Realizado el análisis exhaustivo del presente cuaderno separado, -esta Corte insiste- en la falta de elementos demostrativos a través del cual se observe que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la accionante, resultando palmaria la ausencia de medios probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas del recurrente y por ende, en el caso sub examine, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de -manera preliminar- y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y en ningún caso, se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.

En ese orden de ideas, esta Corte considera menester resaltar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1455 de fecha 15 de septiembre de 2004, (caso: FARMACIA CANDELARIA, C.A.), el cual fue ratificado mediante decisión Nº 6496 de fecha 12 de diciembre de 2005, (caso: ADVANCED TELEMEDIA INTERNATIONAL DE VENEZUELA, A.T.I., C.A.), en el cual estableció que:

“En cuanto concierne al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en dos razones, a saber: (i) el daño patrimonial ocasionado en su esfera económica por el pago de la multa impuesta por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el posible embargo ejecutivo que llegaría a sufrir, y (ii) el perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de las cantidades pagadas, en caso de resultar procedente su nulidad.
(…Omissis…)
Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por el pago de los impuestos y la multa determinados mediante la resolución impugnada y el eventual embargo ejecutivo que pudiera intentar la Administración Tributaria, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.
Por el contrario, se observa que la representación judicial de la Sociedad Mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia derivada del pago de los impuestos y la multa determinados mediante la Resolución No. 891 del 13 de junio de 2002, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y el posible embargo ejecutivo que pudiera llegar a sufrir por parte de la Administración Tributaria, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros.
Considera en definitiva esta Sala, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara…” (Negrillas de esta Corte).

De allí, que esta Corte considera en virtud de lo anteriormente expresado que existe una insuficiencia probatoria que fundamente la argumentación utilizada como parte del periculum in mora, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima el estudiado argumento. Así se decide.

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris y la ponderación de intereses. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-N-2010-00052 y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.



-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Mónica Viloria Méndez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 735.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, notificada en fecha 21 de diciembre de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN); mediante el cual se le impuso una multa a la referida Sociedad Mercantil por la cantidad de trescientos treinta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 339.349,67).

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-N-2010-00052 y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,


IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2013-000074
MEM/
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario,