JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2013-000082


En fecha 14 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano MANUEL ALFREDO GUZMÁN ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 8.879.234, debidamente asistido por la Abogada Liliana Núñez de Oviedo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 32.537, contra el acto administrativo contenido en la decisión Nº DAIUNEG 01/2010 de fecha 11 de mayo de 2011, emanado del Auditor Interno de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE GUAYANA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 7 de octubre de 2013, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual i) Admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; ii) Ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República (E), Manuel Alfredo Guzmán Rojas y Auditor Interno de la Universidad Experimental de Guayana, respectivamente; iii) Acordó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; iv) Ordenó solicitar el expediente administrativo del presente asunto al Auditor Interno de la Universidad Experimental de Guayana y; v) Ordenó la remisión del expediente principal a esta Corte, a los fines que se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello una vez que constara las notificaciones correspondientes.

En fecha 21 de octubre de 2013, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido, previa las consideraciones siguientes:



-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 29 de julio de 2011, el ciudadano Manuel Alfredo Guzmán Rojas, debidamente asistido por la Abogada Liliana Núñez de Oviedo, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la decisión Nº DAIUNEG 01/2010 de fecha 11 de mayo de 2011, emanado del Auditor Interno de la Universidad Nacional Experimental Guayana (UNEG), en los términos siguientes:

Manifestó, que “El acto administrativo recurrido es la Decisión (sic) dictada por el Auditor Interno de la Universidad Experimental de Guayana, Nro. DAIUNEG 01/2010 de fecha 11 mayo del año 2011, en la que se me impone RESPONSABILIDAD ADMNISTRATIVA, y además se me formula una doble sanción: un REPARO por la cantidad de Bs. 6.231,13 y una multa por la cantidad de 435,45 UT, valoradas en Bs. 46 c/u, por un monto total de Bs. 20.030,70, basado en un supuesto de hecho falso (…). Igualmente se me impuso una multa, (…) Contra este acto se ejerció recurso de reconsideración, ante el mismo órgano que la dictó y del cual no hubo respuesta oportuna, habiendo una denegatoria tácita del Recurso…”.

Señaló, que “No corresponde al juez sustituir a la Administración en la apreciación de los hechos que le llevaron a adoptar su decisión, sólo le es permitido confrontar si ellos se corresponden o adecúan, en forma proporcional, a los que concretamente constituyen el supuesto de la norma correspondiente; y, también si al aplicar la consecuencia jurídica a ese supuesto de hecho, empleó la Administración correctamente el procedimiento adecuado para el caso. De no haberse procedido de esa manera global, cabe entonces la declaratoria de nulidad de la actividad viciada (CSJ-SPA 21-11-88)…”.

Denunció en cuanto al vicio de falso supuesto que, “No existe prueba alguna que el valor histórico del objeto siniestrado, fuere la cantidad de Bs 6.231,13, siendo ésta una apreciación falsa, y que no existe en autos, prueba alguna de ello. En tal sentido, al no estar demostrado que se le causó un daño a la Universidad, cual fue el monto de ese daño, mal puede decirse que estuvieron llenos los extremos para poder: determinar 1) UNA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATITIVA, 2) UN REPARO Y 3) UNA ABSURDA MULTA…” (Mayúsculas del original).

Con relación al vicio de abuso de poder e incompetencia de manera simultánea, alegó que “En efecto el artículo 103 de la de la Ley Orgánica de la Contraloría General de República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece: ‘La autoridad competente decidirá el mismo día o a mas tardar el día siguiente, en forma oral y pública, si formula el reparo, declara la responsabilidad administrativa, impone la multa absuelve de dichas responsabilidades o pronuncia el sobreseimiento, según corresponda’. Lo que se desprende que es alternativo y no acumulativa las sanciones. Por lo que, el ente de Control fiscal, al aplicar todas estas (sic) sanciones, Responsabilidad Administrativa, Multa y Reparos, actuó sin estar facultado para ello, [dado que a su decir, la Administración también] abusó de su poder por haber actuado en forma excesiva y arbitraria, sin la debida justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta, para dictar el acto por lo cual vicio de nulidad el acto y así solicito sea decidido, conforme a los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Solicitó que, “…se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, como es la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Decisión dictada por el Auditor Interno de la Universidad Experimental de Guayana, Nro. DAIUNEG 01/2010 de fecha 11 de mayo del año 2011, ya que sus efectos son inmediatos conforme el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que me condenó al pago de una multa por la cantidad de Bs. 20.030,70, equivalente a 435,45 UT, valoradas en Bs. 46 c/u y reparos por el orden de Bs. 6.231,13 en virtud que se encuentran llenos los requisitos de procedencia de la medida como es resguardar la apariencia del buen derecho en virtud que fui objeto de un siniestro cumpliendo mi obligación de participar la denuncia ante las autoridades competentes como era, el CICPC (sic), y el Departamento de Servicios y Mantenimiento, no siendo el encargado de participar al seguro el siniestro, no existiendo daño para la Universidad, en virtud que existe orden de pago. No existe prueba de la póliza, que alega la administración (sic) y aunado a ello, existe un deber de garantizar las resultas del juicio ya que, que (sic) es flagrante el abuso de poder y el falso supuesto en que incurrió la administración, al establecer una doble indemnización que vician de nulidad el acto administrativo dictado…” (Mayúsculas del original).

Por último, pidió que, “…se declare PROCEDENTE EL RECURSO DE NULIDAD, decretando la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Decisión dictada por el Auditor Interno de la Universidad Experimental de Guayana, Nro. DAIUNEG 01/2010 de fecha 11 de mayo del año 2011, firme en sede administrativa, en virtud que hubo denegación tácita al Recurso de Reconsideración ejercido contra dicho acto y que corre inserto en autos. Así como las demás declaratorias de Ley y de justicia que fueren procedente...” (Mayúsculas del original).


-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aceptada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2011-1273, de fecha 31 de octubre de 2011, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la decisión Nº DAIUNEG 01/2010 de fecha 11 de mayo de 2011, emanado del Auditor Interno de la Universidad Nacional Experimental Guayana (UNEG), corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y a tales efectos, se observa:

Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.

Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte recurrente, respecto del acto administrativo de efectos particulares contenido en la decisión Nº DAIUNEG 01/2010 de fecha 11 de mayo de 2011, emanado del Auditor Interno de la Universidad Nacional Experimental Guayana (UNEG), mediante el cual se le impuso a la actora “RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, y además se [le formuló] una doble sanción: un REPARO por la cantidad de Bs. 6.231,13 y una multa por la cantidad de 435,45 UT (sic)…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto, pasa este Órgano Jurisdiccional a dilucidar si en el presente caso se materializaron los requisitos esenciales para la procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, como lo son i) la existencia del “fumus boni iuris” y ii) el “periculum in mora”.

Con respecto al fumus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte recurrente lo fundamentó en los vicios denunciados contra el acto recurrido, en este sentido esta Corte constata que en el escrito recursivo el recurrente alegó los siguientes vicios: i) violación del principio de la proporcionalidad; ii) vicio del falso supuesto; iii) vicios del abuso de poder e incompetencia de manera simultánea , respectivamente, los cuales se pasarán a analizar seguidamente, sin que ello implique un adelantamiento sobre el fondo del asunto (prima facie):

i) Violación del principio de la proporcionalidad.-

Con relación a la alegada violación, la parte recurrente manifestó que la Administración no “…fue proporcional al momento de sancionar, por cuanto no se basó, ni en el valor histórico del bien o costo del mismo [la computadora portátil P2, marca HP, serial MXL724OWQC, identificada con el número de bien nacional 36275, el cual – a decir del actor-, fue objeto de siniestro], ni en el monto límite a indemnizar por el Seguro que no era otro que la cantidad de Bs. 3.596.890,62 o Bs. F. 3.596,89, si fuera cierto que existiera la póliza de seguro (…) [de manera que la sanción no es] adecuada, ni proporcional, conforme lo establece los artículo (sic) 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Corchetes de esta Corte).

En lo atinente a dicha denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción administrativa impuesta, resulta pertinente para esta Corte, hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

Sobre este principio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) señaló que:

“…la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”.

De lo anteriormente expuesto, se observa que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma y aún cuando ésta deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, en su decisión ella debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de los fines legales.

Con relación al señalado principio de la proporcionalidad de la sanción, el autor José Peña Solís, expuso que “…el principio bajo examen permite cuestionar la actuación de los órganos sancionadores administrativos cuando imponen una pena, ya que su invocación está destinada a lograr que dichos órganos en ejercicio de la función tutora de los intereses públicos impongan las sanciones que sean necesarias y adecuadas a la protección de dichos intereses, o si siendo necesarias no excedan de manera indudable el grado de restricción necesaria de la libertad para lograr la preservación de los intereses generales (…) Por eso consideramos conveniente resumir las reglas básicas que según SANTAMARÍA (1999), deben regular la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, a saber: a) la regla de la moderación, que implica que las sanciones deben ser las estrictamente necesarias para que el mal infringido cumpla su finalidad represiva y preventiva (…); b) la regla de la discrecionalidad limitada, que opera cuando el quantum o el tipo de la sanción por la infracción, está previsto en la ley sobre la base de rangos cuantitativos, entonces la decisión de la Administración no es totalmente libre, pues está sujeta al control de los órganos contenciosos administrativos. Pensamos nosotros que esa regla además de revelar el indicado control, impone a la Administración el deber -dentro de su potestad discrecional- de guardar el necesario y debido equilibrio entre la gravedad de la infracción, las características del autor y las sanciones impuestas, so pena de su anulación como consecuencia de la revisión judicial; y, c) la regla de control judicial sustitutivo, que aparece estrechamente relacionada con la anterior, ya que implica, como indicamos antes, que toda imposición de sanción, y especialmente aquella que es producto de una decisión que supone la opción de la Administración dentro de una escala graduada en función de su gravedad, es revisable por el Juez, cuando los ciudadanos invocan la violación del principio de proporcionalidad…” (Vid. PEÑA SOLIS, José. “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”, Tribunal Supremo de Justicia, pp. 185-186).

Ahora bien, esta Corte observa que el hecho generador del acto administrativo sancionatorio, se encuentra referido a la determinación de la responsabilidad del ciudadano Manuel Guzmán (parte recurrente en la presente causa), quien en su carácter de Jefe del Departamento de la Unidad Administrativa de la Coordinación General de Investigación y Postgrado de la Universidad Nacional Experimental de Guayana, fue cargado de la presunta responsabilidad por la “…omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio público…”.

En ese sentido, observa esta Corte que el artículo 91, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347, de fecha 17 de diciembre de 2001, en concordancia con los artículos 85 y 94 eiusdem, aplicables al presente caso rationae temporis, establece lo siguiente:

“Artículo 91: Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
(…)
2. la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en el numeral 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley (…)”.

Ahora bien, observa esta Corte de la lectura del acto administrativo impugnado que la Administración al fundamentar su decisión consideró el referido principio de proporcionalidad, al señalar de manera expresa que, “Se declara, en atención a los supuestos generadores de responsabilidad administrativa tipificados en el artículo 91, numeral 2, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la responsabilidad administrativa del ciudadano Manuel A. Guzmán R. (…) [por cuanto] entre sus funciones le correspondía la guarda y custodia de este bien [la computadora portátil P2, marca HP, serial MXL724OWQC, identificada con el número de bien nacional 36275, el cual – a decir del actor-, fue objeto de siniestro], perteneciente a la Universidad Nacional Experimental de Guayana, tal como lo señala el Manual de Normas de Control Interno Sobre un Modelo Genérico de la Administración Central y Descentralizada Funcionalmente (…) [por lo que se acordó] imponer multa (…) graduada dicha multa en la cantidad de VEINTE MIL TREINTA BOLIVARES (sic) CON SETENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 20.030,70) equivalentes a CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO CON CUARENTA Y CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (435,45 U.T.), tomando como base de cálculo la Unidad Tributaria vigente para el año 2008…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
De manera que, se observa preliminarmente que la Administración al imponer la sanción de multa consideró todas y cada una de las atenuantes y agravantes aplicables al presente caso, a los fines de imponer una multa acorde con los hechos comprobados a través del procedimiento administrativo realizado, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 91, numeral 2 y 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, siendo que en tal sentido, no se observa en esta fase del juicio, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo, desproporcionalidad en la sanción impuesta. En virtud de ello, esta Corte desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente, referido a la violación del principio de proporcionalidad. Así se decide.

ii) Vicio del falso supuesto.-

Con relación al alegado falso supuesto de hecho, la parte recurrente señaló que “…el acto administrativo de efectos particulares (…) se fundamenta en hechos que no se comprobaron. En primer lugar, debió la administración fundamentar jurídicamente las facultades y atribuciones que deben ejercer cada empleado dentro de la Institución, y no lo hizo, se basó en simple declaraciones de los funcionarios, existiendo para ello un manual de procedimientos interno de la Universidad que así lo sustenta y que es público y notorio y no lo hizo, lo que era fundamental para la toma de decisión, ya que de haberlo apreciado y valorado, como le señalé ut supra, hubiera podido determinar que quien debía notificar al seguro y a los organismos competentes, eran otros funcionarios; siendo mi obligación, notificar a los Departamentos respectivos sobre la ocurrencia del siniestro y acompañar la denuncia para que inmediatamente dentro de los cinco días siguientes el Departamento de Mantenimiento y Servicios de ésta Institución notificara al seguro”.

De lo anterior, se desprende la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, y al respecto esta Corte considera oportuno precisar que el mismo se configura no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

Concretamente, el mencionado vicio puede materializarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 355 de fecha 24 de marzo de 2011 (caso: Basirah Manrique Marin), sostuvo:

“Ahora bien, siendo las cosas así, esta Alzada se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejando por sentado, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas” (Destacado de esta Corte).

Del criterio supra citado, se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos en que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.

En ese sentido, de la revisión del acto administrativo impugnado se desprenden los hechos que le fueron imputados al recurrente, siendo los mismos del tenor siguiente:

“(…) Se inicio el presente procedimiento administrativo para la determinación de Responsabilidades, tramitado en expediente signado con el Nº DAIUNEG 01/2010, mediante auto de inicio de fecha 2 de noviembre de 2010 (…) dictado por el titular del órgano de control fiscal de la Universidad Nacional Experimental de Guayana, en virtud del surgimiento de elementos de convicción y prueba de lo que podía presumirse responsabilidad administrativa del ciudadano Manuel A. Guzmán R. (…) El surgimiento de los aludidos elementos de convicción y prueba fue producto de la documentación de soporte recibida en vista de la solicitud efectuada por la ciudadana rectora, según oficio REC-729 de fecha 11 de diciembre de 2009, en cuanto a iniciar el procedimiento administrativo para la Determinación de Responsabilidades, tendente a formular reparo al mencionado ciudadano; al realizar el análisis de la misma se constató que el acto administrativo emanado del Rectorado derivó de la averiguación disciplinaria seguida por la Dirección de Personal con motivo del extravío o robo de un (1) computador portátil P2, marca HP, serial MXL7240WQC, identificado con el número de bien nacional 36.275. De la misma se presume la responsabilidad del referido ciudadano por los hechos que a continuación se mencionan: El haber procedido en forma negligente en la actuación que implicaba una diligencia debida en la guarda o custodia de dicho bien, al no haber participado dentro de los lapsos previstos las circunstancias de modo, y tiempo y lugar en que ocurrió el siniestro, de conformidad al condicionado de la póliza contratada…”.

Asimismo, en el acto impugnado, el Director de Auditoría Interna de la Universidad Nacional Experimental de Guayana apreció los alegatos, declaraciones y pruebas que en su conjunto determinaron la responsabilidad del recurrente, subsumiendo los hechos investigados en las normas legales correspondientes, al indicar lo siguiente:

“…es oportuno señalar que cursa al folio 104 de este expediente la comunicación dirigida al Ing. Marcos Rodríguez, atención María Rodríguez emitida por Manuel Alfredo guzmán y en la misma se observa firma, fecha y hora de recibido por María Rodríguez el 17 de octubre de 2008 a las 8:10 a.m. e indica que presenta como anexo copia de la denuncia de la CICPC (sic). Por lo tanto, es evidente que el relato de los hechos no se hizo a través de la comunicación con fecha 22 de julio de 2008 y ratificada el 25 de julio del mismo año, sino que fue en fecha 17 de octubre de 2008, cuando el ciudadano Manuel Guzmán entregó la carta narrativa de los hechos a la Dirección de Mantenimiento y Servicios fuera de los lapsos establecidos en el artículo 13 de las condiciones particulares de la póliza de Seguro de Daños a Bienes Equipos Electrónicos Nº 08-01-13-002, contratada con la Cooperativa Canaima 04-02-RL para el período del 01-01-2008 (sic) hasta el 31-12-2008 (sic).
(…)
En tal sentido, habiéndose evacuado las pruebas indicadas por el interesado en su oportunidad legal, oídos los alegatos de la defensa y cumplido como fue el auto para mejor proveer dictado en fecha 3 de mayo de 2011; y por cuanto el ciudadano Manuel Guzmán no logró desvirtuar los hechos generadores de responsabilidad administrativa que le fueron imputados en el auto de apertura, así como tampoco desvirtuó su vinculación con la comisión de los mismos, queda configurada la irregularidad en cuanto a la negligencia por no entregar dentro del lapso previsto para ello, los recaudos requeridos de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 de las Condiciones Particulares de la Póliza de Seguro de Daños a Bienes Equipos Electrónicos Nº 08-01-13-002, contratada con la Cooperativa Canaima 04-02-RL, para el período del 01-01-2008 (sic) hasta el 31-12-2008 (sic), razón por la cual fue rechazado por la empresa aseguradora…”.

De lo expuesto, se observa preliminarmente que la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Nacional Experimental de Guayana, al dictar el acto administrativo contenido en la decisión Nº DAIUNEG 01/2010 de fecha 11 de mayo de 2011, indicó de manera clara que los hechos cuya responsabilidad fue imputada al recurrente, se refieren a la no debida diligencia de parte del ciudadano Manuel Guzmán respecto al cuidado de un equipo electrónico denominado computadora portátil P2, marca HP, serial MXL7240WQC, identificada con el bien nacional Nº 36275, ello dado que fue presuntamente robado en fecha 21 de julio de 2008 y que luego de haber manifestado dicho ciudadano por ante la Autoridad de la Universidad competente el siniestro indicado, éste –presuntamente- fue realizado en fecha posterior a lo que indicara las condiciones particulares de la Póliza de Seguro de Daños a Bienes Equipos Electrónicos Nº 08-01-13-002, contratada con la Cooperativa Canaima 04-02-RL, para el período desde el 1º de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, constituyendo este hecho, el analizado por el órgano de control fiscal en el acto impugnado en autos, cosa que se aprecia –prima facie- de los autos (Vid. folio 158 del presente cuaderno separado), razón por la cual este Órgano Jurisdiccional observa preliminarmente que la conducta investigada se corresponde con los deberes cuya inobservancia atribuyó la Administración al referido recurrente, cargas estas que debieron traducirse en la guarda y custodia como un padre de familia con respecto a un bien de carácter nacional, por lo que en consecuencia de ello, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en esta fase del proceso procede a desechar el vicio de falso supuesto alegado por la parte actora. Así se decide.

iii) Vicio del abuso de poder e incompetencia alegada simultáneamente.-

Respecto a este vicio, la parte recurrente alegó que “…el ente de Control Fiscal, al aplicar [las] sanciones, responsabilidad administrativa, multa y reparos, actuó sin estar facultado para ello [pues a su decir, la Administración también] abusó de su poder por haber actuado en forma excesiva y arbitraria, sin la debida justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta, para dictar el acto por lo cual vicio (sic) de nulidad el acto y así solicito sea decidido, conforme a los artículos (sic) 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Corchetes y destacado de esta Corte).

Con relación con los vicios alegados de manera simultánea, cabe destacar en primer lugar que el abuso de poder, como causal de anulación del acto administrativo, ocurre cuando el emisor del acto administrativo, se extralimita en las atribuciones que le confiere la norma al dictarlo.

Ello así, es de señalar que la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 01639 de fecha 3 de octubre de 2007, (caso Cámara Venezolana de la Educación Privada contra el Ministerio de Fomento), estableció respecto al alegado vicio lo siguiente:

“…el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. Ese vicio supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma al dictar un acto en ejercicio excesivo de su potestad” (Destacado de esta Corte).

De lo anterior, se deduce que para que exista el denominado abuso de poder es necesario que el mismo devenga de una autoridad manifiestamente competente, es decir, que posea el haz de atribuciones que por Ley le son otorgadas, para así tergiversar el acto administrativo objeto de nulidad, gracias al cambio de los supuestos de hecho del caso, ello dada las circunstancias que en la realidad serian distintas.

Así lo anterior, y atendiendo al alegato de incompetencia por la parte recurrente en el presente asunto, esta Corte considera necesario hacer referencia que la competencia es entendida como la medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración y a su vez, ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, la cual en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario sino ha sido expresamente autorizado por Ley. Este vicio afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

Ahora bien, en torno a la aludida incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00539 de fecha 1º de junio de 2004 (caso: Rafael Celestino Rangel Vargas), ratificada en sentencia Nº 00556, dictada por esa misma Sala en fecha 16 de junio de 2010 (caso: Gomas Autoindustriales, C.A. Gomainca), ha establecido lo siguiente:

“En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
Sobre este aspecto ha señalado la Sala que:
‘Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem).
En resumen, puede decirse que la usurpación de autoridad determina la nulidad absoluta del acto (...) y la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, como tales, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia...”.


De lo anterior se desprende que, la configuración del vicio de incompetencia puede tener diversos supuestos según la gravedad de la infracción cometida al dictarlo, reflejándose ello en las consecuencias derivadas de la misma. Así tenemos, la usurpación de autoridad, la cual surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo, la cual se encuentra sancionada con la nulidad absoluta del acto conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De tal manera, puesto que la parte recurrente ha alegado simultáneamente los vicios de falta de competencia, al decir que la Administración no estaba facultada para la emisión del acto administrativo impugnado en autos, y el abuso de poder, respectivamente, debe este Órgano Jurisdiccional en esta fase del proceso, señalar que ambos vicios se contradicen al alegarse en su conjunto, por cuanto son conceptos excluyentes entre sí, dado que la incompetencia deviene de la falta de atribución legal para actuar válidamente en la expresión de la función administrativa y por otra parte, el abuso de poder se verifica cuando la autoridad administrativa competente para determinados actos administrativos, impone una decisión aplicando la norma cuyo supuesto de hecho en ningún momento coincide con los acontecimientos reales que existieron con motivo de la actividad administrativa y su procedimiento, de tal manera que se debe desechar por ser contradictorio el vicio del abuso de poder, pasando este Órgano Judicial al conocimiento –prima facie- de la presunta incompetencia de la autoridad administrativa recurrida. Así se decide.

Ahora bien, cabe destacar lo que establece el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual estipula lo siguiente:

“Artículo 93. Las potestades sancionatorias de los órganos de control serán ejercidas de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes, siguiendo el procedimiento establecido en esta Ley para la determinación de responsabilidades. Dicha potestad comprende las facultades para:
1. Declarar la responsabilidad administrativa de los funcionarios, empleados y obreros que presten servicio en los entes señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, así como de los particulares que hayan incurrido en los actos, hechos u omisiones generadores de dicha responsabilidad.
2. imponer multas en los supuestos contemplados en el artículo 94 de la presente Ley.
3. imponer las sanciones a que se refiere el artículo 105 de esta Ley” (Destacado de esta Corte).

Del anterior artículo, se desprende que a los órganos de control fiscal dentro de los cuales se encuentran los señalados en el artículo 26 de la Ley citada supra, les corresponden la potestad de sanción administrativa de los funcionarios, empleados, obreros, así como de particulares que hayan acreditado actos que generen responsabilidades de tal naturaleza.

Asimismo, es dable para este Órgano Judicial hacer referencia al artículo 9 eiusdem, el cual establece cuáles son los órganos y entes a los cuales están sujetos a las disposiciones de la referida Ley, disponiendo que:

“Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional.
2. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal.
3. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los Distritos
y Distritos Metropolitanos.
4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
5. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los Territorios Federales y Dependencias Federales.
6. Los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales.
7. El Banco Central de Venezuela.
8. Las universidades públicas.
9. Las demás personas de Derecho Público nacionales, estadales, distritales y municipales (…)” (Destacado de esta Corte).

Citado lo anterior, se desprende preliminarmente en esta fase del proceso que el Auditor Interno de la Universidad Nacional Experimental de Guayana tenía la atribución legal, a los fines de la emisión del acto administrativo recurrido en esta instancia, para el establecimiento de las sanciones administrativas a que hubiere lugar en contra de los particulares, empleados u obreros que incurrieren en responsabilidades administrativas de conformidad con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, de modo que debe este Órgano Jurisdiccional desestimar en esta fase cautelar la presunta configuración del vicio de la competencia del órgano de control recurrido. Así se decide.

En consecuencia de lo anteriormente explanado, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria a que se pueda llegar, una vez que se sustancie el recurso contencioso administrativo de nulidad, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) a favor de la parte recurrente que lleve a este Órgano Jurisdiccional a suspender los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.
Con respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris en cuanto a lo alegado por la parte recurrente, el examen de aquél resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambas instituciones jurídicas.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado interpuesta por el ciudadano Manuel Alfredo Guzmán Rojas en contra de la decisión Nº DAIUNEG 01/2010 de fecha 11 de mayo de 2011, emanada del Auditor Interno de la Universidad Nacional Experimental de Guayana. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000235. Así se decide.


-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por el ciudadano MANUEL ALFERDO GUZMÁN ROJAS, debidamente asistido por la Abogada Liliana Núñez de Oviedo, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la decisión Nº DAIUNEG 01/2010 de fecha 11 de mayo de 2011, emanada del AUDITOR INTERNO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE GUAYANA.

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000235.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente


La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA


La Juez,



MARISOL MARÍN R.
El Secretario,



IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2013-000082
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,