JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2003-003391
En fecha 19 de agosto de 2003, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Patrizio Ricci Petrocelli, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 69.120, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano DOUGLAS EDWIN DEROY ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 6.393.486, contra el silencio administrativo que operó en el recurso jerárquico ejercido ante el MINISTERIO DE LA DEFENSA, hoy día MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, contra el silencio tácito denegatorio del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2002, contra la decisión de la Junta Permanente de Evaluación del Ejercito de las Fuerzas Armadas Nacionales, de fecha 19 de agosto de 2002, mediante el cual se le notificó el no ascenso conforme al artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
En fecha 20 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar ala Ministerio de la Defensa a los fines de remitir el expediente administrativo y se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz.
En fecha 28 de agosto de 2003, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigida al ciudadano Ministro de Defensa.
En fecha 13 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Abogado Patrizio Ricci Petrocelli actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisión de la presente causa.
En fecha 14 de octubre de 2004, se pasó el presente expediente a la Jueza Ponente Iliana Margarita Contreras Jaimes
En fecha 11 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Abogado Patrizio Ricci Petrocelli actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisión de la presente causa.
En fecha 23 de noviembre de 2004, se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenó notificar al ciudadano Ministerio de la Defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, para que compareciera dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a que constara en autos la última notificación.
En fecha 25 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Abogado Patrizio Ricci Petrocelli actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual ratificó la diligencia suscrita de fecha 13 de octubre de 2004 y solicitó se librara boleta de notificación al Ministerio de la Defensa.
En fecha 18 de marzo de 2005, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el Abogado Rafael Ortiz Ortiz, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: Trina Omaira Zurita, Juez Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente; y Rafael Ortiz Ortiz, Juez.
En fecha 1º de junio de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, se reasignó la ponencia al Juez Rafael Ortiz Ortiz.
En esa misma fecha, se libraron los oficios 2005-2715 y 2005-2716, dirigidos a ciudadano Ministro de la Defensa y a la Procuradora General de la República.
En fecha 29 de junio de 2005, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigida al ciudadano Ministro de Defensa.
En fecha 9 de agosto de 2005, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 18 de octubre de 2005, fue constituido este Órgano Jurisdiccional por los ciudadanos Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vílchez Sevilla, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente forma: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se eligió la nueva Junta Directiva quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez
En fecha 31 de enero de 2013, se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurridos los lapsos establecidos en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil y se ordenó notificar al ciudadano Douglas Edwin Deroy Romero, al Ministro de la Defensa y a la Procuradora General de la República, concediéndole a esta última el lapso de ocho (8) días hábiles de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En esta misma fecha, se libraron boleta de notificación dirigida al ciudadano Douglas Edwin Deroy Romero y los oficios Nros. 2013-0555 y 2013-0556, dirigidos al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha13 de marzo de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación Nº 2013-0555, dirigido al ciudadano del Poder Popular para la Defensa, el cual fue recibido por el ciudadano David Rosales.
En fecha 20 de marzo de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó, de notificación oficio Nº 2013-556, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 3 de abril de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación al ciudadano Douglas Edwin Deroy Romero, lo cual no fue posible practicar la referida notificación.
En fecha 23 de abril de 2013, a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en el auto dictado por esta Corte en fecha 31 de enero de ese mismo año y en virtud de que el 3 de abril de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Douglas Edwin Deroy Romero, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para que sea fijada en la sede de esta Corte, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Douglas Edwin Deroy Romero.
En fecha 8 de mayo de 2013, la Secretaría de esta Corte hizo constar que en fecha 23 de abril de 2013, se fijó en cartelera de este Órgano Jurisdiccional, conforme a los dispuesto en los artículo 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica Contencioso Administrativa.
En fecha 28 de mayo de 2013, la Secretaría de esta Corte hizo constar que en 27 de mayo de 2013, que se venció el término de diez (10) días de despacho a los que se refería la boleta fijada en fecha 8 de mayo de 2013.
En fecha 3 de julio de 2013, la Secretaría de esta Corte acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se pasó el expediente signado el Nº AP42-N-2003-003391, al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 16 de julio de 2013, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 22 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual consideró que la competencia para conocer en primera instancia del presente asunto, no correspondía a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por lo cual remitió el expediente a esta Instancia, a los fines que emitiera el pronunciamiento correspondiente al estudio de ese particular.
En fecha 30 de julio de 2013, se remitió la presente causa a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en esa misma fecha.
En fecha 31 de julio de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el presente expediente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 19 de agosto de 2003, el Abogado Patrizio Ricci petrcelli, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Douglas Edwin Deroy Romero, interpuso el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que, “…el presente recurso tiene por objeto impugnar la denegatoria tácita producida conforme lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto del recurso jerárquico ejercido en fecha 22 de noviembre de 2002, y (sic) visto que mi representado se encuentra en tiempo hábil para acceder a la vía jurisdiccional a que se refiere el artículo 121 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicito de ustedes, mus respetuosamente, que el presente recurso sea admitido sustanciado conforme a derecho…”.
Expuso que, “Mediante Comunicación Nº 3108 del 10 de junio de 2002, emanada de la Inspectoría General del Ejército se informó a mi representado el contenido del informe de Investigación elaborado por el Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército y Comandante General del Ejército, decidieron ‘cerrar la averiguación administrativa’ correspondiente a los hechos acaecidos los días 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002, por cuanto ‘no existen indicios, elementos de juicio y de convicción que señalen al mencionado Oficial Superior en los hechos antes mencionados’…”.
Expresó que, “En fecha 26 de junio de 2002, mediante Oficios Nº 3510 y 3511 emanados de la Sub-Inspectoría General del Ejército, la dirección (sic) de personal (sic) del Ejercito y la Junta Permanente de Evaluación de ese Componente, respectivamente, fueron notificadas del grupo de Oficiales (sic) a quienes les fue cerrada la averiguación administrativa con motivo de los ludidos sucesos que adelantaba el Departamento de Investigaciones, en cuya lista aparece reflejado, signado con el número veintinueve (29), mi representado, el Tcnel. (sic) (EJ) (sic) Douglas E. Deroy R. (sic)…”.
Adujo que, “En fecha 10 de septiembre de 2002 fue notificado del contenido del Oficio (sic) Nº 021992 de fecha 19 de agosto de 2002, del único motivo por el cual las juntas Evaluadoras consideraron que no debía ser recomendado para ascenso, esto es, supuestamente ‘por estar incurso en el Artículo (sic) 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales al tener una averiguación administrativa en proceso’…”.
Indicó que, “En fecha 23 de septiembre de 2002 mi representado ejerció el recurso de reconsideración a que se refiere el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contra el Oficio (sic) Nº 021992 antes identificado sin recibir respuesta alguna…”.
Señaló que, “En fecha 22 de noviembre de 2002 fue ejercido el recurso jerárquico establecido en el artículo 95 de la Ley de procedimientos Administrativos, toda vez que la Junta Permanente de Evaluación no emitió respuesta alguna respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la Notificación de no Ascenso contenida en el Oficio (sic) Nº 021992, conforme lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Alegó que, “Mediante Oficio Nº 1887 del 22 de julio de 2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de la Defensa se hizo del conocimiento del Teniente Coronel in comento que respecto del suficientemente identificado recurso jerárquico, la Máxima Autoridad expresó ‘mediante Oficio Nº MD-CJ-DD:1235 de fecha 02JUN2003 (sic), se remitió al Comando General del Ejército, el punto Informativo NMD-CJ-DD: 91 de fecha 30MAY03 (sic), el cual fue presentado por esta Consultoría Jurídica al titular del Despacho, suscribiendo; ‘Diferido la Junta de Evaluación deberá pronunciarse en el caso’…”.
Apuntó que, “El acto administrativo recurrido, esto es, la denegatoria tácita generada con motivo de los recursos de reconsideración y jerárquico interpuestos contra el Oficio (sic) Nº 021992 de fecha 19 de agosto de 2002 se encuentra viciado de falso supuesto, por cuanto la Junta Permanente de Evaluación manifestó como único motivo para fundamentar la negativa de ascenso al grado de Coronel con antigüedad del 05 (sic) de julio de 2002 del ciudadano Tcnel. (sic) (EJ) Douglas Edwin Deroy Romero (…), conforme al artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, aun cuando para el momento en que se produjeron los ascensos, es decir, el 01 de julio de 2002, ya la Inspectoría General del Ejército había decidido cerrar dicho procedimiento…”.
Arguyó que, “El acto administrativo recurrido vulnera el principio general del derecho de la cosa juzgada administrativa, por cuanto pretende volver sobre unos hechos que de manera suficiente fueron analizados y decididos con anterioridad por la autoridad competente, cuando la Inspectoría General del Ejército procedió en fecha 05 (sic)de junio de 2002 a cerrar la averiguación administrativa sustanciada en contra de mi representado, mediante informe de investigación Nº IGEJ-DI-039/2002…”.
Que, “…El Oficio (sic) impugnado se encuentra viciado también de nulidad por violar una norma constitucional, cuales (sic) el derecho a la igualdad, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Expresó que, “De acuerdo con todo lo expuesto en la narrativa del presente recurso, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito a esa Corte, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación a mi representado, teniendo encuentra las circunstancias del caso, dicte medida cautelar innominada de abstención a los fines de que la Junta Permanente de Evaluación del Ejército y el Ministerio de la Defensa, quienes debieron decidir los recursos de reconsideración y jerárquico, respectivamente, se abstengan de emitir pronunciamiento, salvo que el jerarca decida favorablemente a la pretensión del administrado que represento”.
Finalmente, solicitó que “…sea admitido y sustanciado conforme a derecho el presente recurso de nulidad; en consecuencia: sea declarado ‘con lugar’ el recurso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto denegatorio que se produjo al no decidir, en su debida oportunidad (…), ordene el ascenso al grado de Coronel con antigüedad del 05 de julio de 2002 (…), de ser el caso, se inserte en las Actas de Ascenso al grado de Coronel del año 2002 y se le suministre copia certificada del auto en el cual conste el Orden de Mérito que efectivamente ocupó tanto su promoción, como entre la totalidad de los candidatos (…); les sean canceladas con carácter retroactivo las cantidades de dinero producto de su salario (prestaciones, antigüedades, bonos) y cualquier otra remuneración producto de su cargo, por concepto del ascenso al grado inmediato superior que debió producirse en el mes de julio del año 2002 a mi representado, previstas en la Ley Orgánica de Seguridad Social de las fuerzas Armadas Nacionales (…); y sea incorporado al expediente personal de mi representado las resultas del presente proceso, ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales…”.
II
DEL AUTO DEL JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
En fecha 22 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual expresó las razones por las cuales consideró que la competencia para conocer del presente asunto no corresponde a este Órgano Jurisdiccional en los siguientes términos:
“Visto el escrito presentado en fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil tres (2003), por el abogado Patrizio Ricci Petrocelli, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.120, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Douglas Edwin Deroy Romero, ante la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual interpone recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada contra el acto denegatorio tácito del Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, respecto al recurso jerárquico solicitado por el referido ciudadano en fecha 22 de noviembre de 2002, donde como consecuencia del mismo, se ratificó el acto de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército de las Fuerzas Armadas Nacionales, del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2002, contra el oficio Nº 021992 de fecha 19 de agosto de 2002, de la referida Junta, notificado en fecha 10 de septiembre de 2002, por medio del cual se informó que no había sido recomendado para ascenso por estar incurso en el artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Visto que en fecha 03 de julio de 2013, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, acordó pasar el presente expediente a este Tribunal, a los fines legales consiguientes, recibido por este Juzgado de Sustanciación en fecha 16 de julio de 2013.
Siendo la oportunidad para pronunciarse en relación a la admisibilidad de la presente causa observa este Órgano Jurisdiccional que la parte demandante, en fecha 22 de noviembre de 2002 solicitó recurso jerárquico ante el Ministro de la Defensa, toda vez que la Junta Permanente de Evaluación del Ejército, no emitió respuesta alguna del recurso de reconsideración interpuesto contra la notificación de ‘no ascenso’ contenida en el oficio Nº 021992 de fecha 19 de agosto de 2002.
Conforme a lo expuesto, considera este Juzgado de Sustanciación que el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada ha sido interpuesto contra la negativa tácita que se produjo al no existir pronunciamiento por parte del Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, respecto del recurso jerárquico solicitado en fecha 22 de noviembre de 2002.
En tal sentido, resulta pertinente para este Tribunal hacer referencia a la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2003-615 de fecha 5 de marzo de 2003, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció mediante sentencia Nº 765 de fecha 27 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, mediante la cual expuso:
(…Omissis…)
De conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, si hay silencio administrativo del Ministro del ramo con respecto al recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa es dicho acto denegatorio tácito el que debe ser objeto del recurso de nulidad, en virtud de que con el mismo se agota la vía administrativa de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, dado que en el caso bajo examen, trata sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado Patrizio Ricci Petrocelli, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Douglas Edwin Deroy Romero, contra el Ministerio de la Defensa, hoy Ministerio del Poder Popular para la Defensa, respecto al recurso jerárquico que interpusiera la parte demandante en fecha 22 de noviembre de 2002, estima este Juzgado de Sustanciación que en virtud de la fecha de interposición de la demanda, esto es 10 de agosto de 2003, la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de que dicte la decisión a que haya lugar” (Negrillas de origen).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Patrizio Ricci Petrocelli, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Douglas Edwin Deroy Romero, contra el silencio administrativo que operó en el recurso jerárquico ejercido ante el Ministerio de la Defensa hoy día Ministerio del Poder Popular para la Defensa contra el silencio tácito denegatorio del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2002, contra la decisión de la Junta Permanente de Evaluación del Ejercito de las Fuerzas Armadas Nacionales, de fecha 19 de agosto de 2002, mediante el cual se le notificó el no ascenso conforme al artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
En fecha 22 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual remitió el expediente a esta Corte, a los fines que estudiara lo referido a la competencia para conocer del asunto.
Así las cosas, a los fines de determinar cuál es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer el recurso interpuesto, resulta pertinente indicar que, en lo que se refiera a las querellas interpuestas por los funcionarios de la Fuerza Armada Nacional, su conocimiento ha estado excluido del régimen aplicable al resto de los funcionarios públicos, primero de manera expresa en la Ley de Carrera Administrativa y luego, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Si bien esta última no los excluyó expresamente del ámbito de aplicación a dichos funcionarios, ha entendido la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa que no se encuentran incluidos y que pertenecen a una categoría especial de funcionarios (Vid. Sentencia de fecha 26 de mayo de 2005, Nº 2005-3393, caso: Rosalía Venegas de Goncalves y 1076, del 3 de mayo de 2006, caso: William Claret Girón Hidalgo entre otras)
De este modo, la regulación de competencia en casos como el de autos, fue regulada por vía jurisprudencial. Así, es necesario traer a colación la sentencia Nº 765, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de mayo de 2003, (caso: Sergio Alfredo Medina Romero), que en un caso similar al de autos, señaló lo siguiente:
“…En primer lugar, para determinar a quién corresponde el conocimiento de la causa, se observa que la parte accionante interpuso un recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional contra el acto administrativo N° 021699 de fecha 31 de julio de 2002, dictado por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación; ahora bien, tal como lo indicó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se evidencia de los autos que contra dicho acto el recurrente ejerció recurso jerárquico ante el Ministro de la Defensa.
En tal sentido, determinado como ha sido que el actor ejerció recurso jerárquico ante el Ministro de la Defensa, sin que se evidencie de los autos que hubiese recibido respuesta alguna al respecto, por lo que se considera confirmado el acto N° 021699 de fecha 31 de julio de 2002, debe atenderse a lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en concordancia con el artículo 43 eiusdem, el cual dispone que es competencia de esta Sala Político Administrativa: ‘Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional’.
Cabe mencionar, respecto al ordinal 10 del artículo 42 antes transcrito, que ha sido criterio interpretativo reiterado, que la competencia de esta Sala Político Administrativa, para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, queda circunscrita a los órganos de la Administración Central. Aún más allá, y en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, considera la Sala que su competencia, en esos casos, se limitará a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras. Asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República; el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.
En atención a lo antes indicado, la competencia para conocer y decidir la presente causa corresponde a esta Sala Político Administrativa. Así se declara…”.
Del fallo transcrito se observa que, la determinación de competencia se efectuaba atendiendo al régimen general establecido en la entonces Ley de la Corte Suprema de Justicia (ver también sentencia de fecha 26 de mayo de 2005, Nº 2005-3393, caso Rosalía Venegas de Goncalves de la Sala Político Administrativa).
Posteriormente, mediante sentencia Nº 1871 del 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció de manera transitoria la competencia para conocer de los reclamos interpuestos por los funcionarios militares, al menos hasta que se dictara la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En ese fallo se estableció que esa instancia sólo debía conocer y decidir en primera instancia de las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados del empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional y los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia de las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados del empleo público del personal con grado de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia, no obstante aquella decisión indicó de forma expresa que “El presente criterio se aplicará a partir del 1º de octubre de 2006”.
Ahora bien, de las actas que conforman el expediente, se evidencia que se trata de un recurso contra el silencio administrativo del Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa con respecto al recurso jerárquico, interpuesto en sede administrativa y es dicho acto denegatorio tácito el que deber ser objeto del recurso de nulidad, toda vez que se agota la vía administrativa de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Igualmente, tenemos que en el caso sub examine el acto administrativo impugnado se circunscribe a la denegatoria tácita del recurso jerárquico ejercido ante el Ministerio en virtud del silencio administrativo que a su vez, operó en el recurso de reconsideración ejercido en fecha 23 de septiembre de 2002 ante la Junta Permanente de Evaluación del Ejército de las Fuerzas Armadas Nacionales, contra el oficio Nº 021992, de fecha 19 de agosto de 2002, mediante el cual se le notificó el no ascenso conforme al artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Visto lo anterior, debe esta Corte aludir al contenido del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:
“La Jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”.
Ello así, en atención a la referida norma, aplicable por mandato expreso del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe esta Corte concluir que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.
Ahora bien, atendiendo a lo expuesto, en virtud de la fecha de interposición de la demanda, esto es el 10 de agosto de 2003, esta Corte estima que nos encontramos ante una situación, cuya competencia debe ser establecida en los términos planteados en la sentencia Nº 765, dictada por la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de mayo de 2003, antes transcrita, es decir, por el régimen ordinario de competencias establecido en la antigua Ley de la Corte Suprema de Justicia, aplicable rationae temporis.
Ello así, conforme a las previsiones contenida en los artículos 42, numeral 10 y 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable al caso de autos, la competencia para conocer del asunto corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Por tanto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara INCOMPETENTE para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el silencio administrativo que se verificó en el recurso jerárquico ejercido ante el Ministerio de la Defensa, hoy Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Por tanto, en virtud de las consideraciones expresadas, DECLINA LA COMPETENCIA a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.
En consecuencia, se ORDENA la remisión del presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines legales consiguientes.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. DECLINA LA COMPETENCIA, para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión por el Abogado Patrizio Ricci Petrocelli, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano DOUGLAS EDWIN DEROY ROMERO, contra el silencio administrativo que operó en el recurso jerárquico ejercido ante el MINISTERIO DE LA DEFENSA hoy día MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA contra el silencio tácito denegatorio del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2002, contra la decisión de la Junta Permanente de Evaluación del Ejercito de las Fuerzas Armadas Nacionales, de fecha 19 de agosto de 2002, mediante el cual se le notificó el no ascenso conforme al artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
2. ORDENA la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-N-2003-003391/MEM/
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