TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-001050

En fecha 1º de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS9º CARCSC 2013/1446 de fecha 30 de julio de 2013, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MORAIMA PERNÍA ARENALES, titular de la cédula de identidad Nº 13.286.324, debidamente asistida por la Abogada María González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 25.200, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en fecha 30 de julio de 2013 en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de marzo de 2010, por la Abogada María González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 25 de febrero de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta.

En fecha 5 de agosto de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 24 de septiembre de 2013, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día cinco (05) de agosto de dos mil trece (2013), fecha en que fijo el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 06, (sic) 07 (sic), 08 (sic), 12, 13 y 14 de agosto de dos mil trece (2013) y los días 17, 18, 19 y 23 de septiembre de dos mil trece (2013)…”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 15 de agosto de 2008, la ciudadana Moraima Pernía Arenales, debidamente asistida por la Abogada María González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que, “Soy empleada Pública de Carrera al Servicio de la Administración Pública don una antigüedad de doce (12) años. Ingreso en la Administración Pública el primero (1) de mayo de 1996, desempeñando el cargo de FISCAL DE RENTAS IV con una remuneración mensual de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Mediante Cartel de Notificación de fecha 24 de junio de 2008, fui informada del contenido injusto y arbitrario de la decisión mediante Resolución Nº 595 en la que se me (sic) remueven de mi cargo…”.

Que, “… en fecha diciembre de 2006, me fue (sic) acordado reposos médicos, por presentar lumbago crónico, producto de un accidente automovilístico, los cuales fueron consignados y aceptados en la Oficina de Recursos Humanos del SUMAT., (sic) en su debida oportunidad. Ahora bien la Directora de Recursos Humanos lic, (sic) Belkis Rangel, a partir del mes de octubre de 2007, en reiteradas oportunidades se ha negado recibirme las diferentes constancias de reposo que he levado (sic) hasta dicha dependencia…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la Alcaldía del Municipio Libertador sin instruir procedimiento disciplinario de destitución, se limita a removerme de mi cargo sin motivo alguno a pesar de encontrarme de reposo médico hecho conocido por todos, es así que para el momento en que fue dictado el acto administrativo de remoción, así como para la fecha de su publicación del mismo me encontraba de reposo medico por lo que la administración violo (sic) mis derechos fundamentales, así como lo establecido en los artículos 59, 60 y 61 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con los artículos 9 y 10 de la ley del seguir (sic) Social, e igualmente se violaron mis derechos a la defensa y al debido proceso., No obstante en ningún momento debí ser retirada de la administración, pues aún cuando el cargo desempeñado fuese de Libre Nombramiento y Remoción el organismo debió respectar el reposo Medico (sic), hecho este que no cumplió…”.

Que, “…la Alcaldía del Municipio Libertador en la persona del Director de Recursos Humanos ciudadano José Ramón Pérez Rojas pretende forzar, la remoción cambiando la calificación y el status del cargo que ocupo, el cual está amparado por la Carrera Administrativa, además el acto administrativo contenido en la Resolución Nº. 595 de Efectos Particulares y de carácter restrictivo se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA conforme a las previsiones del artículo 19 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ordinal 4to. En virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El hecho de que el ente querellado no observo (sic) que para el momento en que se dictó la resolución Nº 595 de fecha 24 de junio de 2008, me encontraba de reposo medico (sic) expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y según el artículo 59 el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias no haciéndose distinción entre funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción. En consecuencia dicha inobservancia hace que la resolución Nº 595 de fecha 24 de junio de 2008 este revestida de causal de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1ro. De la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Finalmente solicitó que, “En fuerza de los señalamientos expresados y por cuanto no ha lugar a dudas acerca de los VICIOS DENUNCIADOS Y QUE AFECTAN DE NULIDAD ABSOLUTA EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, contenido en la Resolución Nº 595 de fecha 24 de junio de 2008. Es por lo que reitero en todas y cada una de sus partes el planteamiento formulado y en consecuencia solicitamos que en uso de su competente autoridad declare la NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN ordenando la correspondiente reincorporación al cargo con el pago de los salarios integrales dejados de percibir, así como los beneficios socioeconómicos como consecuencia d mi ilegal remoción del cargo que ejercía hasta la efectiva reincorporación…” (Mayúsculas de la cita)

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 25 de febrero de 2010, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“En el caso de marras, debe indicar esta Sentenciadora que para los funcionarios públicos no rige la inamovilidad del trabajador, sino la estabilidad en el cargo, salvo para aquellos funcionarios que sean de libre nombramiento y remoción. Ante tal circunstancia y del estudio realizado a las actas cursantes en autos se desprende, que la hoy querellante, ocupaba el cargo de Fiscal de Rentas IV, adscrito a la Dirección de Fiscalización y Multa de la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), catalogado como de libre nombramiento y remoción; del mismo modo, se pudo evidenciar que éste fue debidamente removido por el Superior Jerárquico, sin respaldo de procedimiento alguno, ello conforme a la potestad discrecional que tiene la máxima autoridad del Despacho al cual estaba adscrita la hoy querellante; cuyas funciones del cargo se enumeran a continuación:
1.- Entrega de Actas de Requerimiento a los Fondos de Comercio, ubicados en las distintas parroquias del Municipio Libertador.
2.- Verificación de Deberes Formales en materia del Impuesto Sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o Índole similar, a través de operativos de barrida en las diversas Parroquias o a Contribuyentes específicos que son solicitados por las diversas Divisiones que integran el órgano Municipal.
3.- Verificación de la Autorización y/o Renovación para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, en los distintos fondos de comercio que se dedican a esta actividad en la Jurisdicción del Municipio y así mismo supervisar el cumplimiento de los Deberes Formales.
4.- Atención al Contribuyente, realizada en la Oficina de la División de Fiscalización a fin de recibir todos los documentos que fueron requeridos en la actuación fiscal con el objetivo de sustanciar el expediente.
5.- Notificar el Acta de Apertura del establecimiento que haya sido objeto de una medida de cierre temporal, verificando que los precintos interpuestos por la Administración Tributaria no hayan sido violentados o alterados por el contribuyente.
6.- Asistir a Operativos Especiales a los distintos tipos de expendios de bebidas alcohólicas en horas nocturnas o días feriados con la finalidad de verificar el correcto cumplimiento del horario establecido en las Ordenanzas Municipales que regulan la materia.
7.- Prestar colaboración a la División de Espectáculos Públicos, para las distintas exhibiciones de eventos que se realizan en la jurisdicción del Municipio, verificando que las entradas presentadas por el espectador se encuentren selladas y troqueladas por el Órgano Municipal.
Ahora bien, disgrega la recurrente en su escrito libelar que le fue vulnerado su derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que en criterio de esta Sentenciadora se hace necesario, señalar que el procedimiento administrativo constituye una garantía del derecho a la defensa, pues sin procedimiento es difícil hablar de que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos e intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindar audiencia a los interesados. Así pues, corre inserto al folio Nros. 04 y 05 del expediente judicial, Resolución N° 595, fechada 17 de junio de 2008, suscrita por el Lic. José Ramón Pérez Rojas, Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dirigida a la hoy querellante, mediante el cual se resolvió removerla y retirarla del cargo por ella ostentado. Del contenido explanado en dicha decisión, se desprenden las razones y fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron a la querellada a tomar el veredicto administrativo, ello con el objeto que ejerciese su legítimo y constitucional derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tales razones debe forzosamente esta Jurisdicente desechar del proceso la imputación realizada ante esclarecida, por carecer de sustentos lógicos. Y así se decide.
Del mismo modo, denuncia el querellante la vulneración de su derecho a la estabilidad y al trabajo. Con relación al derecho a la estabilidad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 93, debe quien suscribe el presente fallo, precisar que el mismo no es un derecho absoluto, sino que está sujeto a especificaciones y presupuestos establecidos en la ley, de allí que gocen de estabilidad en el trabajo sólo aquellos funcionarios catalogados de carrera, y no beneficia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, quedó evidenciado tal como se señaló ut supra, que la hoy querellante, ocupó un cargo catalogado de libre nombramiento y remoción, además que éste tampoco ingreso al Órgano querellado, como lo señala la ley para los funcionarios públicos de carrera, por lo tanto el accionante no goza de la estabilidad en el cargo por él invocada, ya que es potestativo de la Órgano querellado prescindir de sus servicios profesionales en cualquier oportunidad, en virtud de las características y de las funciones desempeñadas por la querellante en el cargo, el cual califica dentro de los supuestos señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que se refiere a los cargos de confianza absoluta de su superior jerarca, dado el desempeño y grado de confidencialidad que conlleva el mismo. En este sentido, no era obligatoria la apertura del procedimiento de destitución a que hace referencia el querellante, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se resuelve.
En vista de lo precedentemente expuesto, y al constatar que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, debe esta Jurisdicente por vía de consecuencia desechar el pedimento de la hoy querellante, en lo que respecta al pedimento hecho por la misma. Y así se resuelve.
III
DECISIÓN
Cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:
Primero: Declarar Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Moraima Pernía Arenales, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.324, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“…Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el día 5 de agosto de 2013, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación ejercido, exclusive, hasta el día 23 de septiembre de 2013, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que la parte actora no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de marzo de 2010, por la representación judicial de la parte querellante. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 25 de febrero de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de marzo de 2010, por la Abogada María González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MORAIMA PERNIA ARENALES, contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la misma, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-001050
MEM/