TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000093

En fecha 4 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por los abogados Gustavo Marín y Luis Guillermo García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 70.406 y 74.882, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de octubre de 2001, bajo el Nº 01, Tomo 46-A, -hoy Banco Bicentenario Banco Universal C.A.-, mediante el cual interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la referida sociedad mercantil y confirmó la decisión dictada el 16 de diciembre de 2005, por la que “(…) le fue impuesta a dicha sociedad mercantil sanción de multa por la cantidad de SETENTA (70) UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalentes a la cantidad de DOS MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (sic) SIN CENTIMOS (sic), (Bs. 2.058.000,00), por hallarse incursa en transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 26 de marzo de 2008, se dio cuenta la Corte, y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA. Asimismo se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes.
El 28 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, se recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 2 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, dictó decisión a través de la cual declaró, la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primer grado de Jurisdicción el recurso interpuesto, admitió y ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, de la Procuradora General de la República, y la notificación del ciudadano Ginez Domínguez Agustín Alberto. Asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 3 de abril de 2008, se libraron los Oficios dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y; Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario.
En esa misma fecha, se fijó boleta de notificación dirigida al ciudadano Ginez Domínguez Agustín Alberto María Rodríguez, en cumplimiento del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el 2 de abril de 2008.
El 14 de abril de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficios de notificación Nros. JS/CSCA-2008-294 y JS/CSCA-2008-296 dirigidos al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, el cual fue recibido el día 8 de abril de 2008.
En fecha 21 de abril de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de diez (10) días de despacho, concedidos para la notificación dirigida al ciudadano Ginez Domínguez Agustín Alberto María Rodríguez, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.
El 29 de abril de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficio de notificación Nº JS/CSCA-2008-293 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 23 de abril de 2008, por el Gerente General de Litigio del prenombrado órgano.
En fecha 30 de abril de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficio de notificación JS/CSCA-2008-292 dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 17 de abril de 2008.
El 16 de mayo de 2008, se libró el cartel de notificación al cual hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 2 de junio de 2008, el abogado Gustavo José Marín García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.406, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal, consignó diligencia mediante la cual dejó constancia de haber retirado el cartel de emplazamiento a los efectos de su publicación.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, dejó constancia del retiro del referido cartel de notificación.
El 4 de junio de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal, presentó diligencia a través de la cual señaló que “Dejo constancia de haber consignado cartel de emplazamiento a los terceros interesados publicado el día de hoy 4 de junio de 2008, el (sic) periódico ultimas (sic) noticias, página 64 (…)”.
En fecha 5 de junio de 2008, en virtud de la diligencia supra mencionada, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó agregar a los autos “(…) la página donde aparece publicado el referido cartel a los fines legales correspondientes”.
En fecha 8 de julio de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que las partes promovieran prueba alguna, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Judicial, ordenó la remisión del presente expediente a esta Instancia Jurisdiccional, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte el presente expediente.
El 30 de octubre de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal, presentó diligencia a través de la cual solicitó que fuera fijada la oportunidad para la celebración del correspondiente acto de informe.
En fecha 5 de noviembre de 2008, se fijó para el tercer (3º) día de despacho siguiente la oportunidad para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 11 de noviembre de 2008, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 8 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 8 de octubre de 2009, siendo la oportunidad fijada para la celebración del correspondiente acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente y de la representación Fiscal del Ministerio Público. Asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrida.
El 8 de octubre de 2009, el abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informe fiscal.
En fecha 13 de octubre de 2009, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
El 28 de abril de 2010, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto supra mencionado, se dijo “Vistos”
En fecha 3 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-01081 de fecha 28 de julio de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó “(…) notificar a la entidad bancaria Banco Bicentenario Banco Universal C.A., del caso de autos, instándola a consignar sus estatutos en un lapso de diez (10) días hábiles, a los fines de certificar la asunción por parte de dicha entidad de los derechos y obligaciones que mantuvo la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal antes de la fusión. Resulta menester para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, advertir que una vez transcurrido el lapso fijado en el presente auto, esta Corte dictará sentencia conforme a los alegatos y la documentación que conste en autos”.
El 28 de septiembre de 2010, visto el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional, se ordenó notificar a las partes y a las ciudadanas Procuradora General de la República y Fiscal General de la República. En esa misma fecha se libraron los Oficios correspondientes.
El 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación Nº CSCA-2010-4216 dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida en fecha 6 de octubre de 2010.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación Nº CSCA-2010-4214 dirigido al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDEPABIS), el cual fue recibido en fecha 7 de octubre de 2010.
El 28 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación -sin practicar- dirigido a la sociedad mercantil Central Banco Universal, C.A., señalando lo siguiente: “(...) los días 19, 22 y 26 de octubre de 2010, me dirigí a la siguiente dirección: Avenida Francisco de Miranda, Centro Lido, Torre C, Piso13, Oficina 131-C, con el fin de practicar la notificación a (sic) Sociedad Mercantil CENTRAL BANCO UNIVERSAL C.A., hoy BANCO BICENMTENARIO (sic), BANCO UNIVERSAL, C.A., estando presente en dicho domicilio, después de tocar en reiteradas oportunidades el timbre y la puerta, sin tener respuesta alguna. Dado que no me es posible practicar dicha notificación por los motivos antes expuestos, procedo a consignar en dos folios útiles la boleta de notificación y sus anexos al respectivo expediente (...)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 23 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación Nº CSCA-2010-4215 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 17 de noviembre de 2010.
El 14 de junio de 2012, se dictó auto a través del cual “En cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010) y visto que no consta en autos la notificación dirigida a la Sociedad Mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., se acuerda librar nueva boleta dirigida a la referida Persona Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil”. En esa misma fecha, se libró la referida boleta de notificación. (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 26 de julio de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal, hoy Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., señalando lo siguiente: “(...) El día 20 de julio del 2012 (…) me trasladé a la siguiente dirección: Avenida Tamanaco. Sede Principal. Edificio Banco Bicentenario. El Rosa (sic), Municipio Chacao. Estado Bolivariano de Miranda, Caracas, con el fin de practicar la notificación de la Sociedad Mercantil CENTRAL BANCO UNIVERSAL. hoy BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL.C.A, o en la persona de sus Apoderados judiciales, estando presente (sic) el mencionado domicilio procesal fui atendido por la ciudadana Mery Zulay secretaria adscrita a la Consultoría Jurídica de la mencionada Sociedad Mercantil, a quien impuse de mi misión y me manifestó recibir, sellar y firmar la boleta de notificación. Por todo lo antes expuesto es por lo que consigno una boleta de notificación firmada, sellada y recibida (...)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
El 1º de octubre de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 28 de julio de 2010 y vencido el lapso establecido en el mismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 2 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2012, esta Corte ordenó notificar al Ministro del Poder Popular Para la Economía y Finanzas y a la entidad bancaria Banco Bicentenario Banco Universal C.A., del caso de autos, a los fines de que esta última consignara sus estatutos o cualquier otra documentación que considere necesaria, en un lapso de diez (10) días de despacho, a los fines de certificar la asunción por parte de dicha entidad de los derechos y obligaciones que mantuvo la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal antes de la fusión, dada la solicitud de nulidad realizada por la referida entidad bancaria del acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).-
Vista la incorporación de la ciudadana ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, el día 15 de enero de 2013, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por su Junta Directiva de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se acordó librar las notificaciones ordenadas en la decisión dictada por esta Corte en fecha 7 de diciembre de 2012.
En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios correspondientes.
El 6 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Banco Bicentenario Banco Universal C.A., el cual fue recibido en esa misma fecha.
En fecha 7 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas, el cual fue recibido el día 5 del mismo mes y año.
El 14 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDEPABIS), el cual fue recibido en fecha 13 de febrero de 2013.
En esa misma oportunidad, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue el día 8 de febrero de 2103.
En fecha 4 de abril de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 7 de marzo de 2013, por la prenombrada ciudadana.
Por auto de fecha 2 de mayo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, el día 20 de febrero de 2013, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 14 de mayo de 2013, notificadas las partes del auto de fecha 7 de diciembre de 2012, y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de mayo de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO

El 4 de marzo de 2008, los abogados Gustavo Marín y Luis Guillermo García, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal, interpusieron ante este Órgano jurisdiccional recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, el cual se fundamentó en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Narraron, que “En fecha 23 de enero de 2007 nuestra representada fue notificada de la decisión dictada por la Presidencia del INDECU en virtud de la cual resuelve el recurso de reconsideración ejercido en contra del acto dictado en fecha 16 de diciembre de 2005, mediante el cual esa autoridad administrativa decidió sancionar a nuestra representada por haber, supuestamente, violado el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, conforme al artículo 122 de la misma Ley, imponiendo una multa de setenta (70) unidades tributarias”. (Mayúsculas del escrito).
Señalaron, que “No estando de acuerdo nuestra representada con la ratificación de la sanción impuesta decidió ejercer recurso jerárquico en fecha 31 de enero de 2007 por ante el Consejo Directivo del INDECU (…), el cual fue decidido en fecha 17 de septiembre de 2007 y notificado a nuestra representada en fecha 13 de noviembre de 2007 (...)”. (Mayúsculas del escrito).
Adujeron, que “El acto recurrido carece de una exposición jurídica respecto a los argumentos que fueron expuestos por nuestra representada. Se limita a expresa (sic) el Consejo Directivo del INDECU que no existen (sic) la violación de los derechos constitucionales de Central (sic) y que incluso ha quedado demostrado la trasgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. (Mayúsculas del escrito).
Argumentaron, que “(...) hemos denunciado la violación del principio de tipicidad de las penas, y esa autoridad administrativa ha desconocidos (sic) nuestros argumentos de manera muy general y ambigua sin mayor razonamiento de hecho y de derecho al respecto”.
Destacaron, que “(…) el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de tipicidad de las penas aplicables tanto para los actuaciones judiciales como administrativas (...)”.
Relataron, que “Podemos fijarnos que en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario por la infracción del artículo 92 antes citado, se prevé una sanción en el artículo 122 en el cual claramente se señalan a los sujetos que pueden ser sancionados por la infracción del mencionado artículo 92 así como el monto de la multa que pudiera imponerse. En efecto, expresa el artículo 122: ‘Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92....’”. (Negrillas del escrito).
Expusieron, que “En el artículo 92 de la Ley el legislador pretende dejar en claro la responsabilidad de los proveedores de bienes y servicios por los hechos o conductas cometidas por ellos y sus dependientes”.
Agregaron, que “(...) para ello antes habrá que determinar cual (sic) es la falta o violación que ha cometido ese dependiente o auxiliar que este (sic) tipificado en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario como un hecho capaz de generar la aplicación de una sanción y en el caso de que ese dependiente o auxiliar se niegue a pagar el Legislador ha previsto que el Proveedor del bien o el servicio sea solidariamente responsable.”.
Mantuvieron, que “(...) la sanción prevista en el artículo 122 para los casos de incumplimiento del artículo 92 está determinada para los proveedores de bienes, específicamente los fabricantes e importadores de bienes, mas no para los proveedores de servicio como puede leerse textualmente de dicha norma. Es decir, que a quienes se les aplica la sanción del artículo 122 por incumplir el artículo 92 son los fabricantes e importadores de bienes, mas no a los prestadores o proveedores de servicios, y muchos menos servicios financieros como es el presente caso”.
Esgrimieron, que “En el presente caso se pretende sancionar por un hecho que (1) no tiene una correspondencia concreta en la Ley, en el sentido, de que el hecho que ha sido denunciado no se puede subsumir en un supuesto de hecho determinado en una norma; (2) es distinto al previsto en la norma que se señala como infringida. En este caso, el artículo 92 no ha sido infringido por nuestra representada. (…) y (3) la sanción prevista en el artículo 122 es para los infractores del artículo 92, que sean fabricantes o importadores de bienes, que no es el caso de nuestra representada”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Indicaron, que “(...) que aplicar la sanción que se pretende por el acto recurrido constituye una violación del principio de tipicidad de las penas previsto en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitamos respetuosamente a esa autoridad sea declarado nulo de nulidad absoluta conforme lo prevé el artículo 19, numeral 1, de la LOPA (...)”. (Mayúsculas del escrito).
Señalaron, que “La administración (sic) impone su posición sin mayor argumentación respecto a lo expuesto por nuestra representada en su recurso jerárquico en el cual ha replicado las razones de hecho y de derecho que justifica la conducta que está siendo censurada por la administración en sus funciones de control. (…) que la administración (sic) debe motivar y razonar adecuadamente las intervenciones que realiza en la conducta de los sujetos jurídicos regulados y controlados por ella, para así lograr que la conducta administrativa no sólo no esté inmotivada sino que además se aleje de la arbitrariedad”.
Narraron, que “(...) la administración (sic), de acuerdo a lo previsto en los artículos 18, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe razonar y justificar por qué ha denegado recurso jerárquico interpuesto por nuestra representada no debiendo conformarse, y por tanto considerar satisfecho su obligación de motivar, con la sola mención de los alegatos de nuestra representada y la conclusión de la administración”.
Expresaron, que “(...) no se evidencia del procedimiento administrativo así como de las pruebas aportadas por el denunciante que efectivamente el mencionado ciudadano se comunicó con nuestra representada el día 9 de marzo de 2005 en horas de la mañana como ha sido señalado”.
Destacaron, que “(...) de acuerdo a la OFERTA PUBLICA (sic) PARA EL PRODUCTO CUENTA CORRIENTE en su cláusula 12 el cliente se obliga a comunicar por escrito al banco la suspensión del pago de cheques librados por éste”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Argumentaron, que “(...) nuestra representada luego de haber sido informada de manera informal de la decisión del cliente, el ciudadano AGUSTIN (sic) ALBERTO GINEZ DOMINGUEZ (sic), de cancelar el cheque librado ha procedido a reintegrarle la cantidad de dicho cheque como lo ha reconocido esa misma autoridad en el acto administrativo recurrido. Es decir que el monto que el cliente decidió no cancelar o bloquear fue posteriormente reintegrado a su cuenta por parte de nuestra representada”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Indicaron, que “En tal sentido, queda demostrado (1) que el cliente no comunicó su decisión por escrito de suspender el pago del cheque emitido por él (2) que aun cuando dicha comunicación no se hizo y habiendo sido recibido el reclamo del cliente el mismo fue satisfecho reintegrando la cantidad debitada a su cuenta cómo puede evidenciarse en el expediente administrativo del presente caso”. (Negrillas del escrito).
Denunciaron, que “Por tal razón, no existen elementos de hecho y de derecho para ordenar la imposición de una sanción (…) en los términos que ha sido realizada por parte del INDECU, ya que nuestra representada pese a la falta de diligencia del cliente cumplió de manera satisfactoria con su reclamo”. (Mayúsculas del escrito).
Finalmente solicitaron, que “(...) conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 1, y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos declare con lugar el Recurso de Nulidad en contra del acto administrativo de efectos particulares de fecha 17 de septiembre de 2007, notificado a nuestra representada en fecha 13 de noviembre de 2007, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU)”. (Mayúsculas del escrito).
II
DEL ESCRITO DE LA OPINIÓN FISCAL

El 8 de octubre de 2009, el abogado Juan Betancourt, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, con base en los siguientes argumentos:
Narró, que “(...) respecto al alegato de incongruencia administrativa, la parte actora indica que la administración (sic) incurre en tal vicio por cuanto, en su criterio, ésta se encuentra obligada a admitir o desechar sus alegatos de manera expresa y razonada no bastando únicamente su trascripción en el acto administrativo, sino que ésta debió apreciar todo lo alegado por el administrado de manera congruente, razonable y precisa tal y corno lo establecen los artículos 18, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.
Señaló, que “(...) no observa mención textual en torno a una presunta obligación de la administración (sic) relacionada con admitir o desechar los alegatos de la parte recurrente, de manera expresa y razonada cada vez que haya que responder a algún recurso que sea presentado durante el tramite (sic) del procedimiento administrativo, al respecto, la ley hace referencia a la resolución de todo lo planteado lo cual, efectivamente, se verifica en el procedimiento bajo examen cuando en el acto impugnado se aprecia lo alegado constatándose según lo expresado por el organismo, que se trata de los mismos argumentos previamente analizados, alegados y resueltos durante el ejercicio de los recursos que en el transcurso del procedimiento administrativo sancionatorio fueron efectuando los recurrentes”.
Adujo, que “(...) de manera errónea, el accionante denomina, incongruencia administrativa, y que en principio se verifica cuando se omite total referencia y análisis en cuanto a alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidos en la demanda o en su contestación, pudiera tener influencia determinante en la suerte del proceso como sería los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otros similares, que obligan al sentenciador a pronunciarse expresamente sobre ellos, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en los autos, 15 porque la referida abstención de examinar las probanzas y alegatos configura un menoscabo del derecho a la defensa y finalmente el 243, contentivo del principio de exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración so pena de incurrir en omisión de pronunciamiento que se considera como incongruencia del fallo”.
Expuso, que “(...) denuncia la violación del principio de Tipicidad de las Penas, (…) que este principio consiste en la descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, es también de necesaria aplicación a las infracciones administrativas, sin perjuicio del desarrollo que el reglamento pueda hacer de las disposiciones de la ley, por lo que , aún cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, son inadmisibles las cláusulas generales o indeterminadas de infracción que habilitan a la Administración para actuar con excesiva discrecionalidad. Esta exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, debe proyectarse sobre la tipificación de las conductas como tales y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de manera que el conjunto de normas aplicables permita predecir con suficiente certeza el tipo y grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado”.
Relató, que “(...) la Administración, luego de llevar a cabo la instrucción de un procedimiento administrativo sancionatorio, en el cual los hoy accionantes intervinieron de manera activa, decidió la aplicación de una sanción, después de analizar y encuadrar la conducta desplegada por los encausados en el tipo previsto en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el cual se refiere a que los proveedores de bienes y servicios cualquiera que sea su naturaleza serán responsables civil y administrativamente no solo por los hechos atribuibles a ellos directamente sino a los que puedan llevar a cabo sus dependientes o auxiliares tanto permanentes como circunstanciales”.
Arguyó, que “(...) la recurrida después de que efectuó el correspondiente análisis de los hechos consideró que la actuación de la denunciada se encuadraba en el tipo que se encuentra previsto en el artículo 92 de la Ley, ahora bien con respecto al artículo 122 del mismo texto legal, el Ministerio Público considera que, cuando en dicho artículo se mencionan los Fabricantes e Importadores, no lo hace de manera taxativa y excluyente sino mas bien los nombra a objeto de incorporarlos al grupo que se encuentra previsto en los demás artículos a los que se hace referencia en dicha norma, (…)”.
Finalmente solicitó, que “(...) debe ser declarada SIN LUGAR (...)”, la nulidad solicitada. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional declaró mediante decisión de fecha 2 de abril de 2008, su competencia para conocer en primer grado de Jurisdicción del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto, contra el acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto y confirmó la decisión dictada el 16 de diciembre de 2005, por la que “(…) le fue impuesta a dicha sociedad mercantil sanción de multa por la cantidad de SETENTA (70) UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalentes a la cantidad de DOS MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (sic) SIN CENTIMOS (sic), (Bs. 2.058.000,00), por hallarse incursa en transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…)”, se pasa de seguidas a revisar el fondo de la controversia. (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese sentido, esta Alzada observa que en su escrito recursivo la parte accionante denuncia que la Administración mediante el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de Incongruencia “Administrativa” y la violación del principio de tipicidad de las penas.

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ADMINISTRATIVA.-

La representación judicial de la parte accionante alegó, que la Administración no argumentó ni señaló en el acto administrativo impugnado, respecto de sus alegatos y defensas opuestas en el recurso jerárquico, y que la Administración, de acuerdo a lo previsto en los artículos 18, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe razonar y justificar por qué ha denegado recurso jerárquico interpuesto”, de una “(…)manera congruente, razonable y precisa, de no ser así se estaría en una violación del principio de congruencia administrativa (…)”.
Por otra parte alegó, que nunca se evidenció ni en el procedimiento administrativo ni en la pruebas aportadas que el denunciante se hubiera comunicado con su representada a los fines de suspender el pago del cheque como señaló en su denuncia, sin embargo, su mandante procedió a reintegrarle la cantidad de dicho cheque una vez el cliente introdujo el reclamo, por lo que señaló, que “(…) no existen elementos de hecho y de derecho para ordenar la imposición de una sanción nuestra representada en los términos que ha sido realizada por parte del INDECU ”.
Ahora bien, aún cuando la parte recurrente señala que el acto impugnado incurre en el vicio de “Incongruencia Administrativa”, esta Alzada entiende que al señalar como fundamento jurídico de los artículos 18, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, su denuncia se encuentra orientada a la violación del principio de globalidad o exhaustividad de la decisión.
Ello así, cabe destacar que el principio de globalidad de la decisión, también denominado principio de la congruencia o de exhaustividad, alude al deber que tiene impuesta la Administración de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el respectivo procedimiento administrativo, y cuyo fundamento parte de lo previsto en los artículos 62 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (procedimiento constitutivo o de primer grado) y 89 eiusdem (procedimiento de revisión o de segundo grado), aun cuando no hayan sido expuestas por los interesados, respetando siempre los derechos de los administrados.
Ello así, el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”.
Por su parte, el artículo 89 eiusdem establece que “El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados”.
De las referidas disposiciones legales, se observa el deber que tiene la Administración de resolver en su decisión “todas” las circunstancias planteadas en el decurso del procedimiento administrativo desde su inicio hasta su término, siempre y cuando estén ligadas al problema discutido o a la materia propia de la controversia.
Ahora bien respecto al tema conviene traer a colación la sentencia Nº 1970 de fecha 5 de diciembre de 2007, Caso: Tamanaco Advertaising C. A., contra el Ministerio de Infraestructura, proferida por la Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia, donde se estableció lo siguiente:
“Respecto al vicio denunciado, es necesario señalar que al igual como sucede en los procesos judiciales, la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión. En efecto, los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:
Artículo 62.- El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.
Artículo 89.- El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados.
Las normas antes transcritas consagran el principio de globalidad administrativa, referido a la obligación por parte de la Administración de resolver dentro del ámbito de su competencia, todos los pedimentos o cuestiones planteadas tanto al inicio como en la tramitación de las causas puestas a su conocimiento”. (Resaltado de esta Corte).

Visto lo anterior, el principio de globalidad o de exhaustividad de la sentencia, se traduce en la obligación recaída en la Administración de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el respetivo procedimiento administrativo.
En tal sentido, pasa esta a Corte a revisar el acto administrativo objeto de impugnación, esto es, el acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2007 emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), (folios 20 al 23 del expediente judicial) mediante el cual señaló lo siguiente:

“(…) Del estudio de las actas que conforman el presente expediente, este Consejo Directivo determina que el Recurso Jerárquico interpuesto esta (sic) fundamentado sobre la base de análogos argumentos alegados en el Recurso de Reconsideración declarado sin lugar, siendo los basamentos los siguientes: 1.-Violación al Principio de Tipicidad de las Penas (…), 2.-Incongruencia administrativa.
(…) Ahora bien, en cuanto a los alegatos esgrimidos por el recurrente en el Recurso Jerárquico, éste Consejo Directivo (…), declara su competencia para conocer del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y por cuanto como se ha señalado anteriormente , los fundamento del Recurso Jerárquico (…) son análogos a los alegados en el recurso de reconsideración declarado sin lugar por el ente, siendo criterio nuestro considerar y mantener objetivamente que el Instituto no le conculco al administrado ninguno de los derechos constitucionales y legales citados por este (…). De igual forma, se ratifican los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el Instituto, tanto del acto administrativo sancionatorio de fecha diez y seis (16) de diciembre de 2.005 (sic), como aquel que declaro sin lugar el recurso de reconsideración.
En el caso de autos, igualmente se observa claramente que la decisión contra la cual se ha ejercido el Recurso Jerárquico, además de estar ajustada a derecho (…) ha quedado demostrada la transgresión al artículo 92 de la Ley de protección (sic) al Consumidor y al Usuario, por haber incurrido en la conducta tipificada (…) al haberse valorado y estimado las pruebas contentivas en autos.”. (Negrillas del texto).

De lo anterior se observa, que la Administración sustentó la decisión del recurso jerárquico, ratificando los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), tanto en el acto administrativo mediante el cual impuso la sanción de fecha 16 de diciembre de 2005, como en los fundamentos del acto administrativo que declaró sin lugar el recurso de reconsideración; ello en virtud de que los alegatos que presentó el recurrente fueron análogos, es decir los mismos en ambas oportunidades; y que, habiendo comprobado la transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, se procedió a imponer la sanción correspondiente, por lo cual el Instituto declaró sin lugar tanto el recurso de reconsideración como el recurso jerárquico.
En ese sentido, durante la celebración del Acto de Informes llevado a cabo en fecha 8 de octubre de 2009, el Presidente de esta Corte y el Juez Ponente realizaron preguntas a la representación judicial de la parte recurrente en los siguientes términos:

“PRESIDENTE DE LA CORTE: Dice que ante la denuncia o la queja del ciudadano presuntamente afectado el Banco optó por, devolverle el dinero que el Banco había pagado al beneficiario del cheque, eso se produjo ¿Cuándo?, ¿eso se produjo una vez que se hizo la denuncia ante el antiguo INDECU, o se produjo antes de que la persona fuera a hacerla denuncia? RESPUESTA: Una vez realizada la denuncia en el INDECU, hay unos procesos de acuerdo al procedimiento administrativo en el INDECU que funciona como un organismo cuasi jurisdiccional (…) donde al hacerse la denuncia ante el hecho se va a un procedimiento anteriormente un procedimiento de conciliación, y en esos actos de conciliación pese a que nuestros argumentos eran que de acuerdo al contrato de cuenta corriente, este ciudadano debió haber informado por escrito para poder tener constancia nuestra de que efectivamente el cheque no debía ser cancelado, más que una llamada telefónica de la cual no existe ningún tipo de registro y que el ciudadano dice haberlo realizado, pese a esa circunstancia y a la inexistencia de esa situación en la fase de conciliación, nuestro representado optó digamos por hacer la devolución, digamos eso consta en el procedimiento administrativo y eso ocurrió posterior a la denuncia y en los actos conciliatorios llevados a cabo en el INDECU, no obstante de haber revertido el dinero a este ciudadano, él en vez de retirar la denuncia como debió haber ocurrido ya habiendo satisfecho, digamos su denuncia o su solicitud ante esta institución, el sometió a que esto pasara a sustanciación que es la segunda fase del procedimiento administrativo (…) y el INDECU determinó que aun habiendo ocurrido esta circunstancia debía aplicar la sanción a mi representado y es la razón por la cual estoy aquí.
PRESIDENTE DE LA CORTE: Una segunda pregunta: Entiendo yo, (…) que el problema era la forma en que se había transmitido esa instrucción de no pagar el cheque, es decir, entiendo que queda claro que la persona en efecto fue quien llamó por teléfono mandando suspender el pago y eso no está en duda pareciera ese hecho. El tema parecer ser que se trata en la forma en que lo hizo, es decir, que el Banco dice que según el Contrato no era por una llamada telefónica sino era una comunicación por escrito, es decir, con lo cual presumo de que no hay duda de que fue la persona quien ordenó que no se pagara el cheque, ¿eso es correcto? RESPUESTA: No, nosotros no consideramos que la persona que llamó, porque no existe un registro de tal llamada, haya sido el titular de la cuenta y haya sido una persona autorizada para suspender el cheque, si un banco permitiese este tipo de conductas cualquiera pudiera llamar con el conocimiento tanto del número del cheque y de la cédula de esta persona y anular cheques, y digamos perjudicar o generar un caos en el sistema, lo que está previsto en el contrato de cuenta corriente y que está autorizado por la SUDEBAN es que cuando ocurran circunstancias como estas esta persona deba transmitir una comunicación a la institución financiera con el número del cheque y obviamente su firma, que es lo que el Banco va a poder constatar a ver si efectivamente es el titular quien está haciendo la solicitud, en el pasado ha ocurrido circunstancias donde las personas manda a pagar el cheque y si hay fondos en la cuenta y el Banco no los pagan, son denunciados por Daños Morales porque desprestigian la situación de quien está siendo emitido el cheque, esta persona dice haber llamado, pero el Banco no reconoce la circunstancia de esta llamada porque eso no es un hecho que ha sido demostrado digamos o que fue demostrado en el procedimiento administrativo sino digamos fue un argumento de parte de ellos, él dice haber llamado en la mañana cuando el cheque se pagó en la tarde, (…) no obstante esa situación la institución financiera asumió la responsabilidad de revertir para evitar digamos la aplicación de la sanción por parte del INDECU, (…)
PRESIDENTE: Gracias.
JUEZ PONENTE: Yo quería preguntarle, usted dice que en la fase de conciliación, fue donde su representada acordó devolverle al denunciante, la cantidad de dinero cobrada a través del cheque, ¿cierto? , ahora, ese pago ese acuerdo que le hizo su representada, esa devolución que su representada al denunciante ¿se practicó en el INDECU o fue un acuerdo privado, o ante el órgano conciliatorio? RESPUESTA: No, no, justo en la fase de conciliación y de hecho es reconocido en el acto administrativo que estoy impugnando, está reconocido por parte del INDECU de que ese reintegro existe pues, el acto lo dice. JUEZ PONENTE: Y, ¿Se levantó un acta de esa conciliación? RESPUESTA: Si, y el acto que estoy impugnando dice y reconoce que…JUEZ PONENTE: Si, pero disculpe, no le estoy preguntando eso, lo que le estoy preguntando es si de esa devolución de dinero ¿se levantó un acta en el INDECU? RESPUESTA: Claro, al cierre del proceso de conciliación se levantan actas, en el acta de la conciliación él no concilió porque obviamente, él quería más de la reversión en el sentido de que él no solamente quería que le revirtieran, sino que una vez revertido, él debió haber digamos retirado la denuncia, pero nosotros revertimos y dejamos constancia en un acta de conciliación, pero él no conforme con ello, dijo bien estoy revertido y estoy contento pero no obstante digo que siga el procedimiento en la fase de sustanciación y se penalice. JUEZ PONENTE: Y, ¿Qué cantidad adicional estaba pidiendo? RESPUESTA: No estaba pidiendo cantidades adicionales, simplemente quería que le revirtieran y además que le sancionaran a su representado”.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente judicial, pudo observar esta Corte que junto al escrito libelar fueron consignadas copia del acto administrativo impugnado (folios 20 al 23), y una copia simple y sin firmas de la “Oferta Pública para el producto cuenta corriente” (folios 24 al 33 del expediente judicial), sin embargo, no constan otras pruebas en las actas del expediente judicial, de las cuales se pueda constatar el acuerdo o el reintegro que señaló la representación judicial del recurrente en el acto de informes, y tampoco se desprende en el texto del acto administrativo impugnado que haya sido reconocido tal acuerdo o conciliación por parte del extinto INDECU, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Asimismo, es de resaltar que la representación judicial de la parte accionante alegó, que la Administración no argumentó ni señaló en el acto administrativo impugnado, “las razones de hecho y de derecho que justifica la conducta que está siendo censurada por la administración en sus funciones de control”, por lo que considera se vulneró lo previsto en los artículos 18, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo esta Alzada observa, de la lectura del acto administrativo impugnado, que el ente advirtió que se ratificaban los fundamentos de hecho y de derecho plasmados en el acto administrativo sancionatorio, es decir en el acto administrativo de primer grado o primario; y que de igual manera, ratificaba los fundamentos de hecho y de derecho plasmados en el acto administrativo de segundo grado que declaró sin lugar el recurso de reconsideración, fundamentos sobre los cuales, también declaró sin lugar el acto administrativo que resuelve el recurso jerárquico hoy impugnado, todo ello en virtud, de que la parte accionante ejerció ambos recursos (el recurso de reconsideración y el jerárquico) fundamentándose en las mismas denuncias respecto de la violación del principio de tipicidad de las penas, de la incongruencia administrativa y el no reconocimiento del comportamiento responsable de su representada, por lo cual la Administración consideró que ya en la decisión de éstos recursos, había resuelto cada uno de los alegatos y defensas esgrimidas por la recurrente, señalado además los fundamentos de hecho y de derechos de sus decisiones.
En este punto, considera esta Alzada necesario señalar, que no basta con que la parte recurrente ejerza su derecho a accionar en sede jurisdiccional al presentar sus alegatos, sino que además, tiene la carga de demostrar que sus derechos le han sido vulnerados, que sus pretensiones tienen un fundamento o base real que le permita a quien Juzga, resarcir las situaciones jurídicas vulneradas o satisfacer sus pretensiones, es decir le corresponde probar o demostrar sus dichos.
En este sentido, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentran establecidas tanto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.354 del Código Civil, que expresamente consagran lo siguiente:

“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.
Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

En primer lugar, debe esta Corte observar que los artículos trascritos consagran de manera expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.
Por otra parte, los artículos en comento se limitan a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determinan a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos.
Así, se desprende que las disposiciones normativas en referencia establecen la manera cómo debe ser distribuida la carga de la prueba, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. De acuerdo con lo anterior, se aprecia que cada parte tiene la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica que le beneficia, de manera que la parte que no pruebe el hecho que sirve de presupuesto a la disposición normativa que fundamenta su pretensión, debe soportar, en tal sentido, las consecuencias de la falta de prueba.
Es por esto que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada.
Así las cosas, advierte esta Corte que con base en el principio de la carga de la prueba, y de la lectura del texto del acto administrativo impugnado, que la institución bancaria recurrente no podía limitarse a señalar que no fueron resueltas sus pretensiones, cuando en el texto del propio acto le indican que la Administración ratifica las razones expuestas en el acto primigenio sancionador y en el acto que resolvió el recurso de revisión, pues ante tal afirmación le correspondía la carga de demostrar su afirmación de hecho, concretada en el caso bajo estudio en el cumplimiento diligente de su obligación, así como en demostrar que las razones expresadas tanto en acto constitutivo como en el acto que resolvió la reconsideración, no fueron señalados, o que en dichos actos no fueron resueltas sus denuncias y pretensiones base a las cuales surgiría la consecuencia jurídica de la violación al principio de globalidad o exhaustividad denunciado.
Como consecuencia de lo anteriormente señalado, esta Corte estima que el Consejo Directivo del INDECU, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), cumplió con el principio de globalidad, congruencia o exhaustividad del acto administrativo y, en consecuencia, se declara improcedente la denuncia analizada en esta oportunidad. Así se establece.

DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD.-

La representación judicial de la parte accionante alegó, que el acto administrativo señaló que “que ha quedado demostrado la trasgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario por haber incurrido en la conducta tipificada como supuesto de hecho (…), al haberse valorado y estimado las pruebas contentivas en autos’”.
En ese sentido, afirmó que por la infracción del artículo 92 antes citado, se prevé una sanción en el artículo 122 eiusdem en el cual claramente se señalan a los sujetos que pueden ser sancionados y que la norma pretende garantizar de que el proveedor del bien o el prestador del servicio responda por el perjuicio que se le ocasione al receptor del servicio o usuario del bien, y que dicha sanción está determinada para los proveedores de bienes, específicamente los fabricantes e importadores de bienes, mas no para los proveedores de servicio como puede leerse textualmente de dicha norma, mas no a los prestadores o proveedores de servicios, y muchos menos servicios financieros como es el presente caso, por lo que aplicar la sanción que se pretende por el acto recurrido constituye una violación del principio de tipicidad de las penas previsto en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó sea declarado nulo de nulidad absoluta conforme lo prevé el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto, el representante del Ministerio Público puntualizó que “(…) la Administración, luego de llevar a cabo la instrucción de un procedimiento administrativo sancionatorio, en el cual los hoy accionantes intervinieron de manera activa, decidió la aplicación de una sanción, después de analizar y encuadrar la conducta desplegada por los encausados en el tipo previsto en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el cual se refiere a los proveedores de bienes y servicios cualquiera que sea su naturaleza (…)”.
Que, “(…) la recurrida después que efectuó el correspondiente análisis de los hechos consideró que la actuación de la denunciada se encuadraba en el tipo que se encuentra previsto en el artículo 92 de la referida Ley (…) con respecto al artículo 122 del mismo texto legal, el Ministerio Público considera que, cuando en dicho artículo se mencionan los Fabricantes (sic) e Importadores (sic), no lo hace de manera taxativa y excluyente, sino mas bien los nombra a objeto de incorporarlos al grupo que se encuentra previsto en los demás artículos a los que se hace referencia en dicha norma (…)”.
Vistas las argumentaciones expresadas, considera este Órgano Colegiado pertinente efectuar de manera previa algunas reflexiones acerca de los principios de legalidad y tipicidad, como pilares fundamentales de un real Estado de Derecho reguladores de toda actuación administrativa.
Sobre el principio de la legalidad, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el mismo comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-818 de fecha 9 de junio de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal vs Instituto para la Defensa y Educación del Usuario).
De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.
Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.
En este sentido, señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Número 01947 del 11 de diciembre de 2003, caso: Seguros la Federación C.A., (criterio que fue ratificado por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2010-329 del 10 de marzo de 2010, caso: Asociación Civil Zootropo Producciones) que si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que, se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.
Así, en lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, la sentencia señalada indicó que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Ahora bien, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa, de lo que se concluye, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.
Sobre este aspecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 5 de junio de 1986, (caso: Difedemer C.A.), estableció que "las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar en el Poder Ejecutivo la determinación de las penas y sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuales son concretamente, las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten arbitrariedades y abusos de poder".
En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo; es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga.
En lo que concierne al principio de tipicidad, a que hace referencia la parte accionante , se ha afirmado que el mismo constituye una importante especificación, para con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción, del mencionado principio de legalidad; mientras éste postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, aquel concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 01044 del 12 de agosto de 2004, caso: C.N.A. Seguros la Previsora).
Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir, unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza.
Finalmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que el objeto y estudio del Derecho Administrativo Sancionador se configura en el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias, la cuales le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública. Esto se debe a la notable necesidad de la Administración de contar con mecanismos coercitivos para cumplir sus fines, ya que de lo contrario la actividad administrativa quedaría vacía de contenido, ante la imposibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado frente a la inobservancia de los particulares en el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas por ley, de contribuir a las cargas públicas y a las necesidades de la colectividad y de interés público general. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Número 01947 del 11 de febrero de 2003, caso: Seguros la Federación C.A.).
Ahora bien, como primer punto para el análisis de los principios denunciados en torno al caso concreto, esta Corte debe resaltar, que el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable ratione temporis, señala que “Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente”.
De lo anterior, se colige claramente, que las instituciones financieras, como la de autos, Central Banco Universal C.A. -hoy Banco Bicentenario Banco Universal, C.A.-, son consideradas como personas jurídicas que se dedican “a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos”, por lo que al ser la entidad bancaria quien oferta dichos servicios, es dable concluir que la misma se constituye en una proveedora.
Ahora bien, el artículo 92 eiusdem era del siguiente tenor:

“Artículo 92: Los proveedores de bienes y servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por lo de sus dependientes y auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. (Negrillas de la Corte)

Visto lo anterior se aprecia que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), tiene el deber de sancionar, administrativamente, a los proveedores de servicios, en este caso bancarios, que incurran en un ilícito administrativo.
En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el mencionado artículo 122 eiusdem establece una sanción pecuniaria, de la siguiente manera:

“Artículo 122: Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT)”.

A juicio de esta Corte, la manera en que se encuentra planteada la norma pudiera ser confusa, pero no se debe olvidar que el proveedor es aquel que abastece de todo lo necesario para un fin, y que en este caso en particular, la entidad bancaria es quien fabrica y protege los instrumentos bancarios como cuentas y cheques, y “establece” los mecanismos de seguridad para llevar a cabo la protección de dichos instrumentos, de la cual el cliente sólo puede manifestar su adherencia al contrato previamente diseñado por el banco, se encuentra por ende incluida como sujeto destinatario de la norma. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda Nº 2010-1083 de fecha 2 de agosto de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal vs Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Usuario).
En tal sentido, considerar que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004, aplicable rationae temporis, que establece a las entidades bancarias como sujetos de supervisión por comercializar bienes y prestar servicios públicos, y cuyas conductas ilícitas derivan irremediablemente en una responsabilidad civil y administrativa, no se encuentran incluidas dentro de los parámetros no sólo del artículo 122, sino en el texto íntegro del Capítulo “de los Ilícitos Administrativos y Sanciones” por no señalarlas expresamente, resultaría a todas luces insensato, pues no se puede considerar un ilícito administrativo sin su correspondiente sanción, por lo que mal puede considerar la sociedad de comercio Central Banco Universal C.A., que su conducta ilícita, la cual fue suficientemente demostrada en el procedimiento administrativo, carezca de sanción administrativa alguna.
Ello así, la función calificadora del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se deriva del aludido principio de legalidad, y dicha calificación radica en el examen que debe hacer el referido Directorio de las denuncias y las probanzas sometidas a su consideración para ser objeto de reparación.
Por lo tanto, al no evidenciarse ningún tipo de pruebas que desvirtúen que la Administración erró al dictar tal calificación en el acto administrativo primigenio, o en el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración ni mucho menos el acto administrativo impugnado, es decir el recurso jerárquico, en virtud de que la parte accionante no demostró o desvirtuó los hechos sobre los cuales la Administración subsumió las conductas en la norma, queda sujeta la referida sociedad mercantil a la responsabilidad civil por los perjuicios que causare, así como a la responsabilidad administrativa.
De allí, que esta Corte asume que la actuación del mencionado Consejo Directivo estuvo ajustada a derecho, al sancionar con multa de setenta unidades tributarias (70 UT), la actuación de la entidad bancaria, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional estima que en el caso de autos no se lesionó el principio de tipicidad a la parte recurrente. Así se declara.
Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos debe este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Gustavo Marín y Luís Guillermo García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 70.406 y 74.882, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de octubre de 2001, bajo el Nº 01, Tomo 46-A, contra el acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2007, contra el acto administrativo dictado por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la referida sociedad mercantil y confirmó la decisión dictada el 16 de diciembre de 2005, por la que le fue impuesta a dicha sociedad mercantil sanción de multa por la cantidad de Setenta (70) Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de Dos Millones Cincuenta y Ocho Mil Bolívares sin céntimos (Bs. 2.058.000,00), por hallarse incursa en transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable ratione temporis.
Finalmente, no escapa del conocimiento de esta Corte que en virtud del Decreto 7.126 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.334 de fecha 23 de diciembre de 2009, se ordenó la creación de la compañía anónima Banco Bicentenario C.A., resultante de la fusión por incorporación de una serie de instituciones financieras, entre las que se encuentra la C.A. Central Banco Universal.
Es por ello, que mediante decisión de fecha 28 de julio de 2010, la cual fue ratificada mediante decisión de fecha 7 de diciembre de 2012, se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas y a la entidad bancaria Banco Bicentenario Banco Universal C.A., del caso de autos, a los fines de que esta última consignase sus estatutos o cualquier otra documentación que considerase pertinente, en un lapso de diez (10) días de despacho, a los fines de certificar la asunción por parte de dicha entidad de los derechos y obligaciones que mantuvo la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal antes de la fusión, dada la solicitud de nulidad realizada por la referida entidad bancaria del acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el Consejo Directivo del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Ahora bien, como quiera que de la revisión exhaustiva de las actas, no se observa que a la fecha de la presente decisión, la sociedad mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., haya consignado la información solicitada por éste Órgano Jurisdiccional, sin embargo, y en virtud del Decreto de Creación 7.126 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.334 de fecha 23 de diciembre de 2009, de la mencionada entidad bancaria, mediante el cual “(…) se acordó la fusión por incorporación de los citados Bancos, vale decir, Banfoandes Banco Universal Compañía Anónima, Banco Confederado, S.A., Bolívar Banco, C.A. y C.A. Central Banco Universal, los cuales se fusionan para constituir una nueva Institución Financiera, motivo por el cual se decidió la extinción de la personalidad jurídica de cada una de las sociedades mercantiles y la constitución de una sociedad mercantil bajo la figura de un Banco Universal, denominada Banco Bicentenario, Banco Universal (…)”, se ordena la notificación a la sociedad mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., de la decisión de la presente causa. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Gustavo Marín y Luís Guillermo García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 70.406 y 74.882, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de octubre de 2001, bajo el Nº 01, Tomo 46-A, contra el acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2007, contra el acto administrativo dictado por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la referida sociedad mercantil y confirmó la decisión dictada el 16 de diciembre de 2005, por la que le fue impuesta a dicha sociedad mercantil sanción de multa por la cantidad de Setenta (70) Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de Dos Millones Cincuenta y Ocho Mil Bolívares sin céntimos (Bs. 2.058.000,00), por hallarse incursa en transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/08/24
Exp. Nº AP42-N-2008/000093

En fecha __________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________.

La Secretaria Accidental.