TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-000582
En fecha 12 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0942-11, de fecha 25 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano FRANCISCO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.812.320, debidamente asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 11 de abril de 2011, por la abogada Alysette Sánchez Veliz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.351, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de enero de 2011, que declaró parcialmente el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Francisco López.
En fecha 17 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual se le concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia a la parte apelante y se fijó el lapso de diez (10) de despacho siguientes para fundamentar la apelación y presentar las pruebas documentales a que hubiere lugar.
El 18 de mayo de 2011, la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
El 23 de julio de 2012, se dictó auto mediante el cual esta Corte repuso la causa al estado de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, en virtud de haber transcurrido más de un (1) mes entre que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, 11 de abril de 2011, y el día 17 de mayo del mismo año, fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional, por tanto se ordenó la notificación de las partes y visto que las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Zulia, se comisionó al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para que practicara dichas notificaciones.
En esa misma fecha, se libraron la boleta y los Oficios de notificación respectivos.
El 15 de enero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES; Jueza.
El 18 de febrero, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 049-2013 de fecha 25 de enero de 2013, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Colegiado en fecha 23 de julio de 2012, la cual fue debidamente cumplida, al constar en el Oficio de notificación sello húmedo de la Procuraduría de la Gobernación del estado Zulia, recibido por Yaxía Rosendo. Asimismo, consta sello húmedo de la Secretaría Privada de la Gobernación del estado Zulia, en el Oficio recibido por la ciudadana Johana Linares, y finalmente el recibido del abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano recurrente. Tales actuaciones fueron agregadas a los autos el 21 de febrero de 2013.
El 21 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 20 del mismo mes y año, se reconstituyó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud de la incorporación del ciudadano GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 4 de abril de 2013, notificadas las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 23 de julio de 2012 y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 17 de abril de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 18 de abril de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 29 de abril de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencia de fecha 7 de octubre de 2013,el apoderado judicial del ciudadano querellante solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1º de noviembre de 2007, el ciudadano Francisco López debidamente asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del estado Zulia, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Manifestó, que “Durante más de once (11) años presté servicios para la Policía del Estado Zulia (…) llegando a ocupar el cargo de INSPECTOR JEFE Nro. 236 (…) en fecha 15 de Agosto de 1996, recibí la Resolución No. 063 de fecha 14 de mayo de 1996 (…) mediante la cual me remueve de mi cargo de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, por ocupar un cargo de Libre Nombramiento y Remoción”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Arguyó, que “En fecha 15 de agosto de 1996, recibo el aviso de egreso o A.D.E. (sic) (…) en el cual se señala como causal de egreso: DESTITUCION (sic) y según los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 y 24-02-95”.
Alegó, que “En fechas 13 de febrero de 1.997, presenté Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de mi Remoción y Destitución (…) conjuntamente con otros 25 compañeros de la Policía del Estado Zulia, que fueron removidos en la misma circunstancias, por lo cual demandamos acumuladamente, produciéndose sentencia en dicho juicio declarando con LUGAR la demanda en fecha 18 de agosto de 2.003 (…)”. (Mayúsculas del texto).
Puntualizó que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conociendo en apelación dictó sentencia mediante la cual “(…) REVOCÓ la sentencia de fecha 18 de agosto de 2.003 dictada por este Tribunal, así como INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido (…) decisión que fue declarada inadmisible en vista de la acumulación de pretensiones, pero dejo (sic) bien claro que podíamos volver a demandar, lo cual hago mediante esta querella. De cuya sentencia se dio por notificado mi apoderado judicial del (sic) Dr. Gabriel Puche, pero no fue notificada aún la Gobernación del Estado Zulia, por lo cual esta querella esta (sic) siendo presentada a tiempo e inclusive por adelantada en virtud que aún no ha sido notificado el Gobernador y no opera la caducidad del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas del texto).
Refirió, que “En vista de la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa interpuse gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia, en fecha oportuna y en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Unico (sic) del Artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia (…)”.
Narró, que “Ante la Junta de Avenimiento dejé expresado mi rechazo a la medida tomada en mi contra y solicité un pronunciamiento conciliatorio a mi caso, sin que hasta la presente fecha haya recibido respuesta alguna contraviniéndose así lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, vigente para ese momento, que los obligaba a resolver dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha que es introducida la solicitud de conciliación”.
Indicó, que el acto administrativo que lo removió se encuentra viciado de nulidad absoluta, dado que “La resolución mediante la cual se me remueve, retira y destituye del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, siendo ambos ilegales, por lo cual los impugno por ser contrarios a derecho, ya que por una parte no se puede legislar a base de decreto, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia vigente para ese momento, que es la máxima aplicada jerárquicamente (…)”.
Resaltó, que “(…) El Código de Policía del Estado Zulia vigente para entonces, y la Ley de Protección Social del Policía y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los Funcionarios Policiales son funcionarios públicos, a quien se les aplicaba la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia (...) Esa Ley establecía la estabilidad en sus cargos de los Funcionarios Públicos de Carrera y que solo (sic) pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar reiteradamente este derecho. Razón por lo (sic) cual, viene afirmando reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría”.
Observó, que “(…) tanto los Decretos Nos 18 y 236 de fechas 01-04-74 y 24-02-95 dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la resolución y el Aviso de Egreso, mediante la cual se me removió, destituyó y retiró (…)”.
Aseveró sobre el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, que “Es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido y acontece que la Gobernación del Estado Zulia se excedió al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 0 1-04-74 y 24-02-95, mediante la cual excluyó de la Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado Zulia”.
Expuso, que “Siendo en consecuencia ilegal los referidos decretos por haberse excedido en su competencia los señores GOBERNADORES DEL ESTADO ZULIA, para esa fechas, lo que constituyen un evidente ‘ABUSO DE PODER’ (…) En este caso que nos ocupa todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerme de mi cargo y retirarme son falsas, ya que el cargo que ocupaba de Cabo Segundo de la Policía del Estado Zulia, no es ni nunca fue de confianza ni de libre nombramiento y remoción (…)”. (Mayúsculas del texto).
Sostuvo sobre el artículo tercero de la Resolución impugnada, que “(…) Porqué (sic) si se presumía que había cometido delitos no se me apertura una averiguación administrativa y se me destituiría en base a esa averiguación? (sic) Y no retirarme del servicio público (...) alegando que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia son de Libre Nombramiento y Remoción, razón por lo (sic) cual se violó el artículo 68 de la Constitución Nacional de 1.961 vigente para la fecha de mi retiro, que preveía el DERECHO A LA DEFENSA (…) por lo cual el acto administrativo de mi remoción, destitución y retiro debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por violar los procedimientos legalmente establecidos de conformidad con lo previsto en el artículo 20, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia”. (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “También se violó en mi remoción, destitución y retiro lo previsto en el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, que establecía que los Funcionarios de Carrera cuando sean removidos de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción no pueden ser retirados sin hacerle las gestiones de reubicación en otro cargo de igual jerarquía y sueldo (...)”.
Expresó, que “(…) por todo lo expuesto y alegado que (sic) se deduce que fui removido y retirado en forma injusta e ilegal con quebrantamientos evidentes de las prerrogativas contenidas en las disposiciones legales que amparan y protegen a los FUNCIONARIOS DE CARRERA y muy especialmente la estabilidad que consagra y preceptúa el Artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia vigente para ese momento”. (Mayúsculas del texto).
Finalmente, solicitó se conviniera en lo siguiente:
“PRIMERO: En la nulidad del acto administrativo de mi remoción y retiro del cargo de INSPECTOR JEFE Nro. 236 de la Policía del Estado Zulia, contentiva de la Resolución No. 063 de fecha 14 de mayo de 1.996, y el AVISO DE EGRESO o ADE de fecha 15 de agosto de 1.996, suscrito por los Secretarios de Gobierno del Estado Zulia, Economista SALVADOR GONZALEZ, y Coronel CLOVIS BRACHO.
SEGUNDO: En reincorporarme al cargo de INSPECTOR JEFE No. 0063 de la Policía del Estado Zulia, o en otro igual de jerarquía y sueldo según la nuevas jerarquías en la Policía Regional del Estado Zulia, de cuyo cargo de carrera fui removido y retirado en forma ilegal e injusta conforme se narró y explicó en esta querella.
TERCERO: En pagarme todos los sueldos o salarios que haya dejado de recibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia, desde mi ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a mi cargo”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 18 de mayo de 2011, la abogada Ana Josefina Ferrer, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “(...) la Administración Pública Regional dictó los Decretos 18 y 236, mediante los cuales los cuerpos policiales del Estado Zulia, fueron excluidos de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, en razón de ser considerados los cargos que ocupaban dichos funcionarios como de confianza y de libre nombramiento y remoción sirviendo dichos Decretos de soportes (sic) para proceder a excluir de sus cargos algunos funcionarios policiales, en el presente caso fue dictada Resolución Nº 063 (…) mediante el cual se decidió remover de la Policía del Estado Zulia al ciudadano FRANCISCO LOPEZ; (sic) habida cuenta tal como fue señalado con anterioridad, de manejarse por parte de la Administración Pública Regional, el criterio de que dichos funcionarios se estimaban de libre nombramiento y remoción (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Alegó que el Juzgado a quo al momento de dictar sentencia “(...) no tomó en consideración la valides (sic) de los Decretos (18 y 236) en el tiempo, los cuales sirvieron de fundamento para proceder a excluir de sus cargos a algunos funcionarios policiales”.
Puntualizó, que “(…) la Administración Pública Regional (…) al dictar la Resolución mediante la cual removió al ciudadano en cuestión, lo hizo con estricta sujeción o aplicación a una norma vigente, es decir, conforme al (sic) la normativa aplicable para el momento (…) los hechos debatidos en la presente causa se consumaron bajo la vigencia de la ley vigente para ese momento (Decretos 18 y 236)”.
Agregó que “(…) los cuerpos de seguridad incluyendo los de Policía de cada uno de los Estados, dependen de las entidades federales, por lo que considero que las leyes, los decretos, las resoluciones y demás textos normativos vigentes en cada uno de los estados regulan la relación entre las entidades y quienes son sus servidores públicos. Insisto en la vigencia que detentan los Decretos promulgados en fechas primero (1º) de abril de mil novecientos setenta y cuatro (1974) y veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995), Nros. 18 y 236, respectivamente, en los cuales se establece la expresa exclusión de los cargos adscritos a la Comandancia Policial por considerarse de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (…)”.
Refirió, que “(…) la jerarquía que pueda o no detentar un agente en el ejercicio de sus funciones determina su condición como empleado de confianza, por lo que consideró (sic) que las asignaciones y actividades que le son señalados por su status permiten excluirlo de la estabilidad, no ameritando procedimiento administrativo establecido en la Ley de Carrera, (sic) al encontrarse en plena vigencia los Decretos gubernamentales identificados, no se ameritaba un estudio del perfil del cargo ocupado ni procedimiento administrativo alguno, ya que el régimen funcionarial no debe ser aplicado al personal que presta servicios en el ramo de la seguridad y defensa del orden público”.
Narró, que “(…) mal podría decidir la juzgadora sobre la inobservancia del procedimiento establecido en la ley de Carrera Administrativa por parte de la Administración Publica, (sic) cuando la decisión de la misma fue remover del cargo al ciudadano FRANCISCO LOPEZ (sic), basándose en una ley totalmente vigente para la fecha”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Resaltó que no comparte el criterio del Juzgado a quo sobre el falso supuesto, en virtud que “(…) no existe ‘tal’ falso supuesto, habida cuenta, que para poder determinar que la Resolución de remoción del cargo de policía al que se hace referencia en la presente causa se fundamentó realmente en un ‘falso supuesto’ se debió atacar primeramente los Decretos que sirvieron de fundamento a la referida Resolución por vía de la acción de nulidad, en razón de su ilegalidad e inconstitucionalidad y una vez así declarados interponer la nulidad de la Resolución de remoción por haber sido dictada bajo un falso supuesto”.
Insistió, aseverando que “(…) si no hay un pronunciamiento de fondo con respecto a los Decretos que sirvieron de base jurídica a la Resolución, dictado (sic) por el Organismo Jurisdiccional Competente y en el cual declare la nulidad a través de sentencia firme, no podemos decir que existe un falso supuesto en el acto administrativo impugnado (…)”.
Finalmente, solicitó que se deje sin efecto la sentencia proferida por el Juzgado de Instancia, revocando la misma por ser contraria a derecho y se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano Francisco López.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Alysette Sánchez Veliz, en su carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 21 de enero de 2011, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Francisco López, debidamente asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, contra la Gobernación del estado Zulia, con ocasión de la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 063, de fecha 14 de mayo de 1996, emanada de la referida Gobernación notificado el 15 de agosto de 1996, así como la petición de reincorporación del ciudadano prenombrado al cargo de Inspector Jefe o a uno de igual jerarquía y el pago de los salarios dejados de percibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del estado Zulia, desde el período en que fue retirado hasta su efectiva reincorporación.
Al respecto, el iudex a quo estableció en la referida decisión apelada, lo siguiente:
“(…) la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (…) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción. En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.
Se observa además que en los Decretos Nº 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no mencionan cuáles son las funciones del cargo de INSPECTOR JEFE Nº 236 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.
(…omissis…)
(…) considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 063 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)’. Así se decide.

(…omissis…)
No obstante, al solicitar el recurrente que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Juzgado y de los Máximos Tribunales de la República, no puede acordarle al recurrente el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios policiales del Estado Zulia durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. En virtud de esta consideración es que ésta Juzgadora declara Parcialmente Con Lugar la pretensión del actor. Así se decide.
En tal sentido, se ordena la reincorporación del ciudadano FRANCISCO LOPEZ al cargo de INSPECTOR JEFE Nº 236 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
En este sentido, la abogada sustituta del Procurador del estado Zulia argumentó en su escrito de fundamentación de la apelación que el Juzgado a quo no consideró la validez de los Decretos Nº 18 y 236, de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, mediante los cuales los cuerpos policiales del estado Zulia fueron excluidos de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que sus funcionarios son considerados de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, arguyó que no existe falso supuesto en el acto administrativo impugnado en virtud que los prenombrados Decretos estaban vigentes para el momento de la destitución del ciudadano querellante y que para que se configurara dicho vicio, “(…) se debió atacar primeramente los Decretos que sirvieron de fundamento a la referida Resolución por vía de la acción de nulidad (…) y una vez así declarados interponer la nulidad de la Resolución de remoción por haber sido dictada bajo un falso supuesto”.
En atención a los alegatos precedentemente expuestos, esta Alzada observa que la representación judicial de la Gobernación del estado Zulia no imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido.
Ello así, debe esta Corte reiterar el criterio referente a la apelación como medio de gravamen (vid. Entre otras, las sentencias N° 2012-609, dictada por esta Corte en fecha 10 de abril de 2012, caso: Leonel Wilfredo Tapia Espejo contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor; y Nº 2008-0805, de fecha 14 de mayo de 2008, caso: Abraham Grosman, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria ); según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido por alguna de las partes, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, respetando los lapsos y la forma establecida en el procedimiento de segunda instancia aplicado al caso en cuestión, para que este Órgano Colegiado pueda desplegar la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada en segunda instancia del proceso.
Así, aplicando el criterio expuesto al caso de autos, se estima que la apoderada judicial de la parte querellada presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación de la apelación, en el cual estableció las razones de hecho y de derecho en que basaba su disconformidad con la sentencia dictada por el iudex a quo, en razón de ello resulta una obligación para esta Alzada garantizar la efectiva obtención de la justicia para la parte apelante, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la representación judicial de la Gobernación querellada en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.
En este sentido, se tiene que la Gobernación del estado Zulia, dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 063 de fecha 14 de mayo de 1996, estableciendo que conforme a lo señalado en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales de esa entidad estadal ejercen cargos de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se entiende que los cargos de la Administración Pública son considerados por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, si se aplicase a todos los funcionarios policiales del estado Zulia la consideración que todos ostentan cargos de libre nombramiento y remoción, estaríamos ante una lesión considerable de la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla.
En este mismo orden de ideas, se aprecia que dentro del acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nros. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
Siendo así, esta Instancia Jurisdiccional advierte que en casos como el de autos, ha sido criterio pacífico y reiterado, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia Nº 2530 de fecha 20 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marcos José Chávez).
En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al artículo 5 numeral 4º de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios pertenecientes a los “cuerpos de seguridad del Estado”, es decir, a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN) adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, así como a la Dirección de Inteligencia Militar (DIM), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, son los que ostentan cargos de confianza debido a que llevan a cabo las actividades de seguridad del Estado, por lo que entiende esta Alzada que las funciones ejercidas por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.
Así las cosas, en el caso de marras, advierte esta Corte que el ciudadano Francisco López fue removido y posteriormente retirado del cargo de Inspector Jefe Nº 236 de la Policía del estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones calificadas como de confianza por la Administración Pública Regional amparándose en los Decretos Nros. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, sin prever que dichos Decretos no podían estatuir algo distinto a lo establecido por la derogada Ley de Carrera Administrativa, por ser ésta, ratione temporis, la norma rectora en materia de función pública, la cual estimaba que los cargos de la Administración Pública eran considerados por regla general de carrera, mientras que los de confianza resultaban una excepción a dicha regla, por tanto, el concepto de “confianza” debe establecerse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos de los cuales se refieran, no siendo suficiente, la simple declaración por parte de la Administración que un determinado cargo sea considerado como de confianza.
Ahora bien, en el caso bajo examen la Administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente resulte de confianza, dado que esta Alzada, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, evidencia que la referida Administración estadal no consignó el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Policía del estado Zulia, a los fines de determinar las labores desempeñadas por el cargo de Inspector Jefe Nº 236, dado que es a dicha Administración, quien le corresponde demostrar si las funciones o tareas realizadas por el funcionario en cuestión, podrían ser denominadas como de confianza o no. Así se declara.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el iudex a quo en el fallo objeto de apelación, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Alysette Sánchez Veliz, actuando como sustituta del Procurador del estado Zulia, en consecuencia se confirma la sentencia de fecha 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara.
En iguales términos este Órgano Jurisdiccional se ha pronunciado en sentencia Nº 2012-2337, de fecha 15 de noviembre de 2012, caso: Ascalio Urdaneta contra el Cuerpo de Policía del estado Zulia; y Nº 2009-0349, de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Eduardo Rosendo contra la Gobernación del estado Zulia.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 18 de mayo de 2011, por la abogada Alysette Sánchez Veliz, actuando en representación de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, contra la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano FRANCISCO LÓPEZ, debidamente asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida.
3.- CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental,
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2011-000582
AJCD/23

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-__________.
La Secretaria Accidental,