TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2013-000061
En fecha 14 de agosto de 2013, se recibió en la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proveniente del Juzgado de Sustanciación del referido Órgano Jurisdiccional, cuaderno separado en el cual se tramita la medida cautelar de suspensión de efectos requerida en el asunto AP42-G-2013-000308, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana Ilysoletty De Sousa Duarte, titular de la cédula de identidad Nº 20.445.879, actuando con el carácter de Suplente del Director Gerente de la sociedad mercantil INVERSIONES PLASTIENVASES H.H., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 9 de febrero de 2001 bajo el Nº 9, Tomo 6-A, debidamente asistida por la abogada Mirvic León, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.299, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº PRE-VPAI-CJ-008366 de fecha 20 de marzo de 2013, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual declaró extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto el 7 de marzo de 2013, y en consecuencia confirmó la suspensión de la solicitudes Nros. 14428574 y 14453137.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma oportunidad, se pasó el presente cuaderno separado al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 5 de agosto de 2013, la ciudadana Ilysoletty De Sousa Duarte, actuando con el carácter de Suplente del Director Gerente de la sociedad mercantil Inversiones Plastienvases H.H., C.A., debidamente asistida por la abogada Mirvic León, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº PRE-VPAI-CJ-008366 de fecha 20 de marzo de 2013, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que “(…) En fecha 05 de febrero de 2013 la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) notificó a través del portal de incidencias a mi representada (…) la suspensión de las solicitudes identificadas con los Nos. 14428574 y 14453137(…)”. (Mayúsculas del texto).
Manifestó, que la Comisión de Administración de Divisas informó “que la solicitud No. 14428574 ha sido suspendida por el incumplimiento de las respectivas providencias, en la cual se ratificó la decisión notificada a mi representada en fecha 14 de noviembre de 2012 por el portal web, donde se le participaba la suspensión de la referida solicitud (…)”.
Puntualizó, que “Ante la notificación de la aludida suspensión realizada en fecha 14 de noviembre de 2012 (…) mi representada ejerció el correspondiente recurso de reconsideración en fecha 27 de noviembre de 2012 (…) siendo el 23 de noviembre de 2012 que mi representada solicito (sic) una cita ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) y precio (sic) a la comunicación que dirigió a la Comisión de fecha 16 de noviembre de 2012 (…) a fin de exponer los hechos que causaron la suspensión de la mencionada solicitud, y explicar la imposibilidad de procedencia del reintegro de las divisas peticionadas por la Administración por haber sido destinadas al fin por el cual fueron solicitadas y por cuanto mi representada incurriría en un ilícito cambiario tal como lo establece el artículo 9 de la ley contra ilícito cambiario, (sic) pues mi representada no cuenta con un medio alternativo (diferente al BCV) (sic) para obtener dólares y reintegrar lo solicitado por CADIVI (sic)”. (Mayúsculas del texto).
Alegó que “(...) en el caso específico de mi representada solo (sic) se incurrió en una presentación tardía de los documentos de cierre del proceso, pero es perfectamente comprobable que las divisas fueron utilizadas para los fines que se indicaban en su solicitud y ello se indicó en la reconsideración interpuesta”.
Estatuyó, que “Con respecto a la solicitud 14453137 en fecha 05 de febrero de 2013 se le notificó a mi representada vía portal Web de incidencias, la suspensión de la misma, ratificando la decisión de la cual había sido notificada mi representada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 03 de diciembre de 2012 por el incumplimiento de mi representada de las providencias correspondientes, siendo interpuesto el correspondiente recurso de reconsideración de fecha 04 de diciembre de 2012 por mi representada (…)”. (Mayúsculas del texto).
Señaló, que “(…) en fecha 20 de marzo de 2013 la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo cual asume mi representada es la respuesta a los recursos interpuestos, dictó un acto administrativo contenido en la Providencia Nº PRE-VPAI-CJ-008366 (…) el cual tiene como único fundamento la supuesta extemporaneidad del recurso de reconsideración interpuesto por mi representada. En dicho acto La Administración se abstiene ‘de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto recurrido’, es decir, decide dar respuesta a las reconsideraciones vencido el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que mi representada decidió a todo evento solicitar nuevamente la reconsideración de la suspensión de la solicitud No. 14453137 en fecha 06 de marzo de 2013 debido a la notificación del 05 de febrero de 2013 y a entender de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la reconsideración presentada con respecto a esta solicitud es a la que debe dar respuesta (…)”. (Mayúsculas del texto).
Adujo, que “(…) los recursos tendientes a reconsiderar la decisión sobre la suspensión de las solicitudes 14428574 y 14453137 fueron interpuestos en su debida oportunidad, por lo cual, el acto de fecha 20 de marzo de 2013 que además de ser extemporáneo, omite pronunciamiento alguno de los hechos y fundamentos presentados por mi representada, lo cual vulnera los derechos de mi representada”.
Denunció que el acto recurrido “(…) adolece del vicio de inmotivación, causándole la indefensión a mi representada por la omisión de pronunciamiento sobre el alegato fundamental y sobre las pruebas promovidas en la sede administrativa (…)”.
Reiteró, que “Como se indicó los correspondientes recursos de reconsideración referidos a ambas solicitudes fueron interpuestos en tiempo oportuno, por lo cual, es falso que debido a la supuesta extemporaneidad de los mismos, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) haya tenido que omitir el pronunciamiento sobre las reconsideraciones interpuestas, ya que en dichos recursos se exponen claramente los hechos y el fundamento de la improcedencia del reintegro de las divisas liquidadas por el Banco Central de Venezuela al proveedor, pues por tratarse de una operación a través del Convenio ALADI, (sic) al cumplirse el plazo de los 30 días del embarque se realizó el pago, es decir, que las divisas fueron utilizadas para fin (sic) por el cual fueron solicitadas, de allí la improcedencia del reintegro de las mismas, lo cual obvió la Administración en su decisión”. (Mayúsculas del texto).
Alegó, que “La administración cambiaria obvió el hecho cierto de que mi representada efectivamente interpuso en tiempo útil los recursos correspondientes a las solicitudes y le presentó a la Administración los documentos que certificaban el uso y destino de las divisas liquidadas, por el cual, la falta de análisis de los recursos y por ende de apreciación de los documentos acompañados que constituían prueba inequívoca del destino de las divisas liquidadas por el Banco Central de Venezuela al Argentino, representa un menoscabo al debido proceso y al derecho a la defensa de mi representa (sic) por tal motivo el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta”.
Resaltó, que “En este caso, cabe destacar que ninguno de los alegatos expuestos tanto en los recursos de reconsideración tempestivamente presentados como en las posteriores comunicaciones fueron tomadas en cuenta por la Administración”.
Solicitó, “(…) la nulidad del acto contenido en la Providencia Nº PRE-VPAI-CJ-008366 (…) y se ordene a la Comisión de Administración de Divisas que las divisas objetos de la solicitud (sic) 14428574 y 14453137 fueron destinadas en el tiempo oportuno al fin para el cual fueron solicitadas y por ende la improcedencia del reintegro de las mismas”.
Finalmente, requirió medida cautelar de suspensión de efectos, con base en lo siguiente:
“En este caso, los documentos contentivos de los recursos de reconsideración interpuestos así como los comprobantes de la adquisición de la mercancía y pagos de aranceles, carta crédito y de embarque y todos los documentos necesarios tendientes a demostrar el uso dado a las divisas solicitadas son acompañados, los cuales representan la prueba del derecho reclamado, constituyendo prueba irrefutable del destino dado a las divisas en el tiempo indicado por CADIVI (sic) y por ende el pago al proveedor en la República Argentina a través de las transacciones realizadas del Banco Central de Venezuela al Argentino ya que la forma de pago de estas solicitudes fue a través de carta de crédito bajo convenio ALADI (sic) y dicha operación no requiere el ALD (sic) para tramitar el pago al operador, por eso la imposibilidad de mi representada de reintegrar las divisas peticionadas que demás está decir de hacerlo estaría incurriendo en la conducta delictual tipificada en el artículo 9 de la ley de ilícitos cambiarios por no tener otro medio distinto al Banco Central de Venezuela para adquirir las divisas y proceder a su reembolso, aun (sic) cuando fueron destinadas a lo solicitado, de allí emana el olor (sic) a buen derecho (…) por lo que, la suspensión de dichas solicitudes le acarrearía un perjuicio irreparable a mi representada por la posibilidad real y cierta que CADIVI (sic) la bloquee (sic) de su portal y se vea impedida de acceder a divisas y adquirir la materia prima que requiere para la fabricación de sus productos y con la gravedad que su proveedor argentino es el único en Latinoamérica que produce láminas de poliestireno biorientado para la fabricación de envases para alimentos sin el cual se viera mi representada en la obligación de cerrar sus puertas y dejar de contribuir al desarrollo socioeconómico del país, viéndose afectados entre otros desde la red de abastos bicentenarios hasta la red mercal, lo cual conllevaría a una afectación del interés público por la ejecución del acto recurrido, por estas razones solicito se suspendan los efectos del acto recurrido mientras esta Corte decide sobre la nulidad del auto recurrido”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 12 de agosto de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana Ilysoletty De Sousa Duarte, actuando con el carácter de Suplente del Director Gerente de la sociedad mercantil Inversiones Plastienvases H.H., C.A., debidamente asistida por la abogada Mirvic León, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº PRE-VPAI-CJ-008366 de fecha 20 de marzo de 2013, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual declaró extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto el 7 de marzo de 2013, y en consecuencia confirmó la suspensión de la solicitudes Nros. 14428574 y 14453137.
En esa misma fecha, se ordenó abrir el respectivo cuaderno separado a los fines de que esta Corte dictara decisión sobre la medida cautelar solicitada.
En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº PRE-VPAI-CJ-008366 de fecha 20 de marzo de 2013, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
De esta manera, ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se suspenden los efectos del mismo, procurando evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, en el caso de una eventual decisión anulatoria del acto que pudiere resultar ilusoria al momento de ejecutarla, ya que ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, afectando ilegítimamente a la parte que resulte victoriosa en el juicio.
Aunado a lo anterior, sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente:
“(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)” (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).
Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares (entre ellas, la suspensión de efectos) sólo es posible en los supuestos previstos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando exista un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) resguardando la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris), acompañados de medios probatorios que puedan acreditar tales supuestos.
Aunado a lo anterior, se entiende que los requisitos precedentemente expuestos deben ser concurrentes, es decir, todos deben verificarse para que la medida cautelar en cuestión resulte procedente.
Ello así, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada y a tal efecto se observa, que en el caso de autos la representante judicial de la parte accionante argumentó sobre el periculum in mora, lo siguiente:
“(…) la suspensión de dichas solicitudes le acarrearía un perjuicio irreparable a mi representada por la posibilidad real y cierta que CADIVI (sic) la bloquee (sic) de su portal y se vea impedida de acceder a divisas y adquirir la materia prima que requiere para la fabricación de sus productos y con la gravedad que su proveedor argentino es el único en Latinoamérica que produce láminas de poliestireno biorientado para la fabricación de envases para alimentos sin el cual se viera mi representada en la obligación de cerrar sus puertas y dejar de contribuir al desarrollo socioeconómico del país, viéndose afectados entre otros desde la red de abastos bicentenarios hasta la red mercal, lo cual conllevaría a una afectación del interés público por la ejecución del acto recurrido, por estas razones solicito se suspendan los efectos del acto recurrido mientras esta Corte decide sobre la nulidad del auto recurrido”.
En este sentido, se observa que la apoderada judicial de la sociedad mercantil accionante fundamenta el requisito del periculum in mora aduciendo que la suspensión de las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros. 14428574 y 14453137 le estaría causando un grave perjuicio a la sociedad mercantil Plastienvases, H.H., C.A., por la “posibilidad real y cierta” que la Comisión de Administración de Divisas bloquee a la referida sociedad mercantil del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), y por ende, le impida la obtención de divisas para la adquisición de materia prima para su producción.
Ello así, se insiste que el requisito del periculum in mora, se refiere al peligro consistente en que la parte solicitante de la medida, dado el caso de resultar victoriosa en el juicio, se le imposibilite ejecutar el fallo en virtud que en el transcurso del proceso se le haya causado un daño, el cual resulte irreparable por la decisión definitiva.
Ahora bien, en el caso de autos se observa, prima facie, que el hecho relativo a la suspensión por parte del ente demandado de las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros. 14428574 y 14453137, realizadas por la sociedad mercantil accionante (motivo por el cual la representación judicial de dicha empresa interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos), no guarda ninguna relación con la supuesta “posibilidad real y cierta” que el órgano accionado bloquee a la sociedad mercantil Inversiones Plastienvases, H.H., C.A., del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera, prima facie que en el presente caso, no se configuró el requisito del periculum in mora, por cuanto no existe peligro alguno que en caso de resultar victoriosa la parte accionante, ésta pueda hacer valer los efectos de la sentencia. Así se decide.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina que en el presente caso no se evidenció el requisito del periculum in mora; por lo que resulta inoficioso examinar el otro supuesto de procedencia (fumus bonis iuris), pues el cumplimiento de ambos debe ser concurrente para el otorgamiento de las medidas cautelares, razón por la cual se declara improcedente la solicitud cautelar de suspensión de efectos formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Plastienvases, H.H., C.A. Así se establece.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por la ciudadana Ilysoletty De Sousa Duarte, actuando con el carácter de Suplente del Director Gerente de la sociedad mercantil INVERSIONES PLASTIENVASES H.H., C.A., debidamente asistida por la abogada Mirvic León, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº PRE-VPAI-CJ-008366 de fecha 20 de marzo de 2013, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual declaró extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto el 7 de marzo de 2013, y en consecuencia confirmó la suspensión de la solicitudes Nros. 14428574 y 14453137.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2013-000061
AJCD/23

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-__________.
La Secretaria Accidental.