TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AW42-X-2013-000063
En fecha 19 de septiembre de 2013, recibió esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el marco de la demanda de nulidad que se intenta en el expediente AP42-G-2013-000330, ejercida por los abogados Evelio Hernández y Luis Estévez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 92.663 y 124.618, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GENERAL DE MARGARITA (DIGEMAR), C.A., contra el acto administrativo de fecha 12 de marzo de 2013, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), a través de la cual se notificó de la suspensión de la solicitud de adquisición de divisas Nº 15071971, y se ordenó el reintegro inmediato de divisas por la cantidad de ochenta y ocho mil setecientos setenta y tres dólares americanos (US.$ 88.773, 00).
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara decisión correspondiente en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de septiembre de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Efectuado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 13 de agosto de 2013, los abogados Evelio Hernández y Luis Estévez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Distribuidora General de Margarita Digemar, C.A., presentaron demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de fecha 12 de marzo de 2013, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Narraron, que “En fecha 01 de octubre de 2012, la COOPERATIVA AGRARIA DE RESP. (sic) LIMITADA CARMELO (CALCAR), con sede en la ciudad de Carmelo, Dpto. Colonia, República Oriental del Uruguay, procede a emitir Factura Comercial No. 379107 con cargo a nuestra representada (…) por concepto de ‘10.000 KG de QUESO REGGIANITO en hormas envasadas al vacío y acondicionadas en 700 cajas de cartón corrugado’, con un valor total de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOLARES (sic) DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (sic) (US$ 88.773,00), (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Manifestaron que, “En fecha 01 de junio de 2012, de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y ss de la PROVIDENCIA CADIVI No. 108, nuestra representada obtuvo Autorización para la Adquisición de Divisas (AAD) (…) con ocasión de su Solicitud de Adquisición de Divisas (SAD) No. 15071971, para la importación de ‘DIEZ MIL KILOGRAMOS (10.000 Kg), de QUESO REGGIANITO en hormas envasadas al vacío y acondicionadas en 683 cajas de cartón corrugado’ con un valor total de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOLARES (sic) DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (sic) (US$ 88.773,00) (…)”.(Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Señalaron, que “En fecha 19, de diciembre de 2012, ante el vencimiento de la Autorización para la Adquisición de Divisas No. 04339581, nuestra representada procedió a solicitar su renovación, la cual culminó exitosamente siéndole otorgado el No. 04562603 (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Arguyeron que, “En fecha 21 de diciembre de 2012 nuestra representada mediante comunicación dirigida al operador cambiario autorizado Banco Exterior, C.A., (…) procede a ordenar el débito y transferencia desde su cuenta en dicha entidad financiera de la cantidad equivalente en Bolívares al tipo de cambio oficial de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOLARES (sic) DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (sic) (US$ 88.773,00), (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Refirieron que, “En fecha 21 de diciembre de 2012, dando estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 26 y ss de la PROVIDENCIA CADIVI No. 108, nuestra representada procedió a consignar ante el operador cambiarlo autorizado Banco Exterior, C.A., (…) Acta de Consignación de Documentos correspondiente al cierre de la importación identificada con el No. 15071971 (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Alegaron, que “En fecha 12 de marzo de 2013, sorpresivamente CADIVI mediante correo electrónico (…) notifica a nuestra representada por intermedio de su dirección de correo electrónico (…) de la suspensión de la solicitud No. 15071971, presuntamente por incumplimiento de lo previsto en el Artículo 15 de la PROVIDENCIA CADIVI No. 108, en concordancia con el artículo 26 de la referida Providencia (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Expresaron, que “En fecha 25 de marzo de 2013, y de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la LOPA, nuestra representada presentó Recurso de Reconsideración ante CADIVI, a los fines de esgrimir sus argumentos y el acervo probatorio correspondiente, con la finalidad de demostrar la ilegalidad de la referida suspensión de la solicitud No. 15071971, toda vez que el procedimiento de importación a la que alude la referida solicitud fue ejecutado en cumplimiento estricto de las normas cambiarias vigentes (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Agregaron, que “(…) el fundamento principal del acto administrativo que suspende la Solicitud de Adquisición de Divisas No 15071971 y consecuente orden de reintegro, de la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOLARES (sic) DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (sic) (US$ 88.773,00), lo constituye la presunta transgresión de las normas de la PROVIDENCIA CADIVI No 108, específicamente, la norma contenida en el Artículo 15 de dicho instrumento (…)”. (Mayúsculas del original).
Sostuvieron que, “(…) DIGEMAR efectivamente cumplió con todos y cada uno de los trámites previstos en los artículos antes citados para la importación vía ALADI de las mercancías señaladas, pues no obstante que la Autorización para la Adquisición de Divisas No. 04339581, vencía a los ciento ochenta (180) días continuos siguientes a la fecha de su emisión, nuestra representada procedió a su renovación en fecha 18 de diciembre de 2012 otorgándosele nuevo el AAD bajo el No. 04562603, razón por la cual, nuestra representada disponía nuevamente de ciento ochenta (180) días continuos contados desde la fecha de la emisión del segundo AAD, es decir, hasta el 18 de junio de 2013 para proceder a la consignación de la documentación definitiva de cierre de la importación, lo cual se produjo efectivamente en fecha 21 de diciembre de 2012, momento en el cual el operador cambiario (…) recibe y procesa la documentación correspondiente al cierre de la importación, es decir, con mas cinco (5) meses de antelación de lo previsto en el Articulo 26 de la PROVIDENCIA CADIVI No 108.” (Mayúsculas y subrayado del original).
Indicaron que, (…) pese a el (sic) cumplimiento extricto (sic) de las formalidades legales previstas en las normas cambiarias y aduaneras vigentes por parte de nuestra representada, con ocasión de la importación de ‘DIEZ MIL KILOGRAMOS (10.000 Kg), de QUESO REGGIANITO EXTRADURO SEMIGRASO’ (…) CADIVI procede casi tres (3) meses después de la liberación de la mercancía por parte de la autoridad aduanera, a notificar sin ningún tipo de procedimiento previo, sobre la suspensión de la Solicitud No. 15071971 y consecuente reintegro de las divisas previamente aprobadas, lo que a todas luces representa un acto totalmente arbitrario y carente de sustento legal y constitucional, llevando a nuestra representada a ejercer Recurso de Reconsideración en fecha 25 de marzo de 2013”. (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “(…) al entenderse como ratificado el Acto recurrido, mal puede la Administración pretender desconocer la existencia de los derechos subjetivos de la recurrente, quien sólo acató las normas que regulan el sistema cambiario en nuestro país, dado que tal pretensión significaría desconocer la existencia de este sistema y las normas mismas que lo regulan”.
Infirieron que, “(…) la Solicitud de Adquisición de Divisas No. 15071971 y las Autorizaciones para la Adquisición de Divisas Nos. 04339581 y 04562603, crearon derechos subjetivos a favor de DIGEMAR, en especial, el derecho a obtener divisas bajo el régimen especial administrado por CADIVI para la importación de bienes y servicios de consumo nacional, razón por la cual, por interpretación del Artículo 82 de la LOPA, no puede ser revocado por esta autoridad, ni por su superior jerárquico y, mucho menos, sin la apertura de un procedimiento administrativo con respeto absoluto al derecho a la defensa y al debido proceso”. (Mayúsculas del original).
Aseveraron, en lo relativo a los vicios del acto administrativo impugnado que primeramente se incurrió en la violación al principio de tipicidad de las sanciones y la falta de motivación del acto, toda vez que “CADIVI procede a imponer a nuestra representada dos sanciones distintas ante un hecho que a todas luces ha resultado inexistente”.
Agregaron, que “En primer lugar, procede a ‘suspender’ la Solicitud de Adquisición de Divisas No. 15071971 ya descrita, fundamentando dicha actuación en un presunto incumplimiento de las normativas cambiarias vigentes relacionadas con importaciones, específicamente, las normas previstas en los Artículos 15 y 26 de la PROVIDENCIA CADIVI No. 108, lo que además de ser absolutamente impreciso por impedir a nuestra representada conocer a ciencia cierta el incumplimiento presuntamente sancionado, coloca al intérprete o destinatario final del acto en una posición que impide su defensa ante semejante incertidumbre”. (Mayúsculas del original).
Expusieron, que “(…) resulta evidente del análisis previo de las normas empleadas como fundamento por parte de CADIVI para la imposición de estas sanciones, que las mismas no contemplan explícitamente la aplicación de estas sanciones ante hechos violatorios de lo previsto en dichas normas, lo que nos permite concluir que la ‘suspensión’ de la solicitud de adquisición de divisas y el ‘reintegro’ de las divisas autorizadas, no están fundamentadas en una norma jurídica previa que prescriba este tipo de remedios, ante el incumplimiento de las normas supuestamente alegadas por CADIVI como quebrantadas por parte de nuestra representada, conduciéndonos a afirmar, por un lado que la decisión recurrida carece de la motivación suficiente y por el otro, de violar el principio de legalidad y de tipicidad de las sanciones (…)”. (Subrayado del original).
Esgrimieron, en relación a la violación al derecho a la seguridad jurídica y el principio de la confianza legitima o expectativa plausible que “(…) nuestra representada en absoluto apego a esa apariencia de legalidad que acompaña a los actos administrativos y a la legitimidad del órgano que los ha dictado, acató y dio cumplimiento a la cadena de Actos previos y posteriores a las Autorizaciones para la Adquisición de Divisas Nos. 04339581 y 04562603, vinculada con su Solicitud No. 15071971, constituyéndose indubitablemente en una manifestación del Principio de Seguridad Jurídica reconocido por nuestra Constitución, así como del Principio de Confianza Legítima o Expectativa Plausible (…)”. (Subrayado del original).
Resaltaron, que “(…) como consecuencia de la cadena de actos administrativos expresos y presuntos que han sucedido a la suspensión de la Solicitud No. 15071971 y consecuente orden de reintegro de divisas, han nacido derechos subjetivos a favor de nuestra mandante, los cuales le han permitido ejercer sus actividades comerciales habituales como importador y comercializador de alimentos y ejercitar sus derechos dentro del marco de la confianza en los órganos de Administración Pública, así como en los actos administrativos dictados por ella”.
Alegaron, que “(…) podemos afirmar adicionalmente que el acto administrativo aquí recurrido, es un acto viciado por Desviación de Poder y, por lo tanto, en el elemento teleológico de los actos administrativos”.
Puntualizaron, que “(…) es apreciable a simple vista que la autoridad cambiaria procedió a declarar la suspensión de la Solicitud No. 15071971 y reintegro de la cantidad de ‘OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOLARES (sic) DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (sic) (US$ 88.773,00), con el fin de desconocer la legitimidad de nuestra representada para la obtención de las divisas solicitadas, prácticamente obligándola al cese de sus actividades comerciales como consecuencia de su imposibilidad de acceder al régimen cambiario preferencial administrado por CADIVI, (…) nuestra representada disponía de la habilitación jurídica suficiente para cumplir con sus compromisos con proveedores y clientes, razón por la cual, al CADIVI pretender luego de más de tres (3) meses del cierre de la importación ante los organismos competentes, suspender la Solicitud No. 15071971, y ordenar el reintegro de las divisas debidamente autorizadas y liquidadas, se busca desviar el fin previsto en el Artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 1 de la LOPA (sic) (…)”. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “(…) queda evidenciado igualmente que la Resolución demandada en nulidad, no pretende regularizar una situación como pretende hacer ver CADIVI, sino que por el contrario, busca y pretende revocar un acto administrativo que a la fecha ha generado derechos subjetivos a favor de nuestra representada y que no pueden ser desconocidos sin provocar un daño económico a su patrimonio, razón por la cual, consideramos que la referida Resolución adolece de un vicio en el elemento fin o teleológico, lo cual se traduce en la calificación de desviación de poder, pretendiéndose un fin distinto al previsto en el ordenamiento jurídico (…)”. (Mayúsculas y Subrayado del original).
Observaron, que “(…) podemos afirmar que la Administración ha apreciado y valorado los hechos ocurridos de manera errónea o insuficiente, por cuanto fundamenta su Acto de fecha 12 de marzo de 2013, a través del cual se suspende la Solicitud de Adquisición de Divisas No. 15071971, así como el consecuente reintegro de divisas por la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOLARES (sic) DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (sic) (US$ 88.773,00), en situaciones o hechos inexistentes, que además no encuadran dentro de los supuestos previstos usados como fundamento legal de sus actos”. (Mayúsculas del original).
Expusieron, que “En el caso que nos ocupa, concurren en un mismo Acto ambas calificaciones erróneas; por una lado, se aprecian los hechos que motivan el acto administrativo de manera falsa o errónea, mientras que por el otro, esa calificación lleva a CADIVI a aplicar las normas de la PROVIDENCIA CADIVI No. 108 de manera equivocada, conduciendo a que el acto administrativo encuentre un vicio en el elemento causa, viciando definitivamente el acto y acarreando su ilegalidad”.
Señalaron, que “(…) de conformidad con lo previsto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 104 de la LOJCA (sic), procedemos en este acto a solicitar respetuosamente ante este Juzgado, la suspensión de efectos del Acto de fecha 12 de marzo de 2013, mediante el cual se suspende la Solicitud de Adquisición de Divisas No. 15071971, así como el consecuente reintegro de divisas ordenado por la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOLARES (sic) DE LO ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (sic) (US$ 88.773.00), debido a que resulta evidente que la ejecución del referido Acto ocasionaría a nuestra representada un gravamen irreparable o de muy difícil reparación por la definitiva”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Aseveraron, que “(…) la actuación desplegada por DIGEMAR estuvo en todo momento apegada al ordenamiento jurídico, bajo la presunción que sus actos no menoscabaron o violaron dispositivo legal alguno, menos aún las pautas y requisitos previstos en la normativa cambiaria vigente, con especial énfasis, en las normas de la PROVIDENCIA CADIVI No. 108, lo cual demuestra la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris en relación al derecho demandado”. (Mayúsculas del original).
Agregaron que, “(…) no sólo resulta ilegal e inconstitucional la suspensión de la Solicitud de Adquisición de Divisas No. 15071971 ordenada por CADIVI, sino que adicionalmente, el reintegro de las divisas ordenado se convierte en un acto de imposible ejecución por parte de DIGEMAR, debido a que las cantidades aprobadas por ese Despacho fueron definitivamente liquidadas y abonadas a favor del proveedor de las mercancías (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicaron, que “(…) el cumplimiento de la orden de reintegro de divisas, supone para nuestra mandante un gravamen irreparable o de muy difícil reparación en la definitiva, principalmente, motivado al hecho notoriamente conocido que en nuestro país existe un régimen de control a la libre convertibilidad de la moneda y el acceso a divisas, que impide a cualquier particular tener acceso a éstas sin pasar a través de los sistemas y procedimientos administrados precisamente por CADIVI”. (Mayúsculas del original).
Expresaron, que “(…) nuestra representada (…) es una compañía dedicada a la importación, comercialización y distribución de alimentos, en cuyo caso, hoy en día es imprescindible contar con la autorización de CADIVI a través del RUSAD (…), para desempeñar dicha actividad comercial. Así las cosas, sin la referida habilitación, ningún agente comercial puede ejecutar lícitamente actividades de importación de mercancías hacia nuestro país, lo cual obviamente repercute en el desarrollo de la actividad comercial de nuestra representada”.
Puntualizaron, que “(…) consideramos que la suspensión de la Solicitud de Adquisición de Divisas No. 15071971 y, consecuentemente, la suspensión de nuestra mandante del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) como lo establece el acto aquí recurrido, coarta e impide el desarrollo de la actividad comercial de nuestra representada, así como el desarrollo normal de su giro comercial, obligándola al cese definitivo al verse imposibilitada de hacer efectivo su objeto social (…)”
Manifestaron, que “(…) solicitamos a este Juzgado decrete la suspensión de efectos del Acto CADIVI de fecha 12 de marzo de 2012, mediante el cual se suspende la Solicitud de Adquisición de Divisas No. 15071971, así como el consecuente reintegro de divisas ordenado por la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOLARES (sic) DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (sic) (US$ 88.773.00), debido a la concurrencia de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que le asiste a nuestra mandante, además de ser absolutamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación a través de la sentencia definitiva, especialmente, el cumplimiento del régimen de control cambiario vigente en la República”. (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitaron que se “(…) declare la nulidad plena y absoluta de el (sic) Acto emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de fecha 12 de marzo de 2012, mediante el cual se suspende la Solicitud de Adquisición de Divisas No. 15071971, así como el consecuente reintegro de divisas por la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOLARES (sic) DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (sic) (US$ 88.773.00), revocándolo absolutamente y reconozca el derecho de nuestra mandante a continuar participando del régimen especial de control cambiario vigente en el país y administrado por CADIVI”. (Mayúsculas del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante decisión Nº 2013-0268, de fecha 17 de septiembre de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció su competencia para conocer del presente asunto, de seguidas, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual este Órgano Jurisdiccional procede a realizar las siguientes precisiones:

Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. García De Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de esta Corte).

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.

Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).

Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 12 de marzo de 2013, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual se notificó de la suspensión de la solicitud de adquisición de divisas Nº 15071971, y se ordenó el reintegro inmediato de divisas por la cantidad de ochenta y ocho mil setecientos setenta y tres dólares americanos (US.$ 88.773, 00).

Al respecto, se advierte que la parte recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que procedían a solicitar dicha medida toda vez que “(…) la suspensión de efectos del Acto de fecha 12 de marzo de 2013, mediante el cual se suspende la Solicitud de Adquisición de Divisas No. 15071971, así como el consecuente reintegro de divisas ordenado por la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOLARES (sic) DE LO ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (sic) (US$ 88.773.00), debido a que resulta evidente que la ejecución del referido Acto ocasionaría a nuestra representada un gravamen irreparable o de muy difícil reparación por la definitiva”. (Mayúsculas y subrayado del original).

Así mismo, indicaron que “(…) el cumplimiento de la orden de reintegro de divisas, supone para nuestra mandante un gravamen irreparable o de muy difícil reparación en la definitiva, principalmente, motivado al hecho notoriamente conocido que en nuestro país existe un régimen de control a la libre convertibilidad de la moneda y el acceso a divisas, que impide a cualquier particular tener acceso a éstas sin pasar a través de los sistemas y procedimientos administrados precisamente por CADIVI”.

Así las cosas, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse, al menos prima facie el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: HIDROBOLIVAR C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Siendo así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida. Así se declara.

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida los abogados Evelio Hernández y Luis Estévez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GENERAL DE MARGARITA (DIGEMAR), C.A., en el marco de la demanda de nulidad contra el acto administrativo de fecha 12 de marzo de 2013, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), a través de la cual se notificó de la suspensión de la solicitud de adquisición de divisas Nº 15071971, y se ordenó el reintegro inmediato de divisas por la cantidad de ochenta y ocho mil setecientos setenta y tres dólares americanos (US.$ 88.773, 00).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/25
Exp N° AW42-X-2013-000063

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil trece (2013), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013-_____________.

La Secretaria Accidental.