REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Caracas, ____________ (____) de ___________ de 2013 Años 203° y 154° En fecha 16 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 00325-05 de fecha 26 de abril de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital), a través del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana ANTONIA MARÍA MORENO, titular de la cédula de identidad número 10.830.103, representada por el abogado Julio Cesar Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.548, contra el acto administrativo contenido en la resolución número 17 de fecha 24 d mayo de 2001, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI) -hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-, por la destitución del cargo que venía desempeñando en dicho Instituto. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 4 de marzo de 2005, mediante el cual el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital), oyó en ambos efectos el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Hugo Niño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 17.839, actuando con el carácter de apoderado del Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 26 noviembre de 2004, mediante el cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. En fecha 30 de junio de 2005, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la apelación interpuesta. En fecha 9 de agosto de 2005, se recibió de la abogada Liliana Soto Rivera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.094, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 20 de septiembre de 2005, se recibió de la ciudadana Antonia María Moreno, antes identificada, diligencia manuscrita mediante la cual otorgó poder apud acta a los abogados Brigido Barrios y Vito Giuseppe Neomente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 65.658 y 45.043, respectivamente. En fecha 5 de octubre de 2005, se recibió de la apoderada judicial del Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), diligencia anexa a la cual consignó copias certificadas de la resolución número 799 de fecha 22 de septiembre de 2005, y copia simple de memorándum número 210 de fecha 12 de septiembre de 2005, el cual hace referencia al pago de los sueldos dejados de percibir de la ciudadana Antonia María Moreno. En fecha 7 de marzo de 2012, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14 de marzo de 2012, vencido el lapso establecido en auto de fecha 7 de marzo de 2012, se reasignó ponencia al Juez Emilio Ramos González a quien se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente. En fecha 19 de marzo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 10 de abril de 2012, esta Corte dictó decisión número 2012-0604 mediante la cual se repuso la causa al estado de notificación de la parte querellante, para que una vez constara en autos su notificación diera contestación a la fundamentación a la apelación, y por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 17 de abril de 2012, en cumplimiento de lo ordenado por esta corte en fecha 10 de abril de 2012, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Antonia María Moreno, y oficios números CSCA-2012-003028 y CSCA-2012-003029, dirigidos al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y a la Procuradora General de la República, respectivamente. En fecha 31 de mayo 2012, se recibió del alguacil de esta Corte, diligencia mediante la cual consignó oficio de notificación número CSCA-2012-003028, dirigido al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el cual fue recibido en fecha 28 de mayo de 2012. En fecha 31 de mayo de 2012, se recibió del Alguacil de esta Corte, boleta de notificación dirigida a la ciudadana Antonia María Moreno, la cual no pudo ser realizada. En fecha 4 de julio de 2012, se recibió del Alguacil de esta Corte oficio de notificación número CSCA-2012-003029 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 25 de junio de 2012. En fecha 10 de julio de 2012, en virtud de la imposibilidad de practicarse la notificación dirigida a la ciudadana Antonia María Moreno, se acordó librar boleta para ser fijada en la cartelera de este Tribunal, dirigida a la referida ciudadana. En esa misma fecha, se libró la referida boleta. En fecha 19 de julio de 2012, se fijó en cartelera de esta Corte la boleta de notificación ut supra librada a la ciudadana Antonia María Moreno. 6 En fecha 14 de agosto de 2012, se retiró de la cartelera de esta Corte la boleta fijada en fecha 19 de julio de 2012. En fecha 1 de octubre de 2012, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 10 de abril de 2012, y a los fines de su cumplimiento, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 10 de octubre de 2012, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 11 de octubre de 2012, vencido como se encontraba el lapso establecido para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 17 de octubre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 25 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vice-Presidente y Alexis Crespo Daza, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 5 de marzo de 2013, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 25 de febrero de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasársele el presente expediente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I El ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Vivienda (INAVI) lo constituye la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital), dictada en fecha 26 noviembre de 2004, mediante el cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Antonia María Moreno contra el mencionado Instituto. Al respecto, la parte querellada señaló en su recurso de apelación que: En relación a la calificación de la falta expresó que “[…] no es cierto que el Gerente del INAVI-MONAGAS, haya calificado la falta cometida por la recurrente, ya que este procedimiento se inicio con la solicitud por parte del Arqº [sic] Abrahan Sosa Sanoja, de la apertura del expediente disciplinario a la ciudadana ANTONIA MARIA MORENO […] quien se desempeñaba con el cargo de Secretario I, adscrita a la Gerencia de Monagas, por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el Ordinal 2º del articulo [sic] 62 de la Ley de Carrera Administrativa, iniciándose con ello la situación del expediente cumpliendo con todas las formalidades previstas en el artículo 111 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Cumpliendo el mencionado procedimiento con la destitución de la funcionaria […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Con relación a la insubordinación indicó que “[…] se alega […] por cuanto [la recurrente] actuó de manera grosera y desobediente, incumplió las ordenes impartidas por su superior, incurriendo con ello en insubordinación en su sitio de trabajo. Es conveniente señalar que la Administración Publica [sic] Nacional es una estructura esencialmente jerarquizada, basada en relaciones entre subordinados y superiores, que les impone a los primeros del deber de cumplir con las ordenes e instrucciones impartidas por los segundos y asi mismo lo establece el articulo [sic] 28 ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por último sostuvo que, no hubo violación del derecho a la defensa toda vez, que a su decir, le fueron admitidas las pruebas que fueren promovidas en primera instancia por la parte querellante, además señaló que la administración no tiene la obligación de realizar traslado de los testigos promovidos por la recurrente, sino que le correspondía a la querellada cumplir con dicha carga, razones por las cuales solicitó fuere declarada con lugar el presente Recurso de Apelación. Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital), declaró al respecto que: “[…] en primer lugar sobre el alegato de la parte actora en virtud del cual afirma que a su representado se le negó la solicitud de comparecencia de los testigos promovidos durante la etapa probatoria del procedimiento administrativo. […Omissis…] En ese orden de ideas se constata que al folio 76 riela memorándum de fecha 8 de septiembre de 2000, mediante la cual el ciudadano Abraham Sosa Sanoja, solicitó a la Gerencia de Recursos Humanos-Asesoría Legal , informara sobre la procedencia de la elaboración de viáticos a nombre de los funcionarios citados por la Gerencia de Recursos Humanos informa a la Gerencia Estatal Monagas sobre la improcedencia de la elaboración de viáticos a los testigos promovidos por la querellante ya que los mismo debieron ser sufragados por el interesado puesto que no se trataba de una misión oficial requerida. Ello así, debe aclararse que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 del vigente texto constitucional, es una garantía fundamental del debido proceso el que una persona tenga derecho de acceder a las pruebas, controlarlas e impugnarlas; pues de lo contrario se vulneraria el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso del investigado, y por lo tanto el acto que se dicte como consecuencia del procedimiento sustanciado se encontraría viciado de nulidad absoluta. […Omissis…] Así las cosas, constata este Sentenciador que en el caso in examine la Administración incurrió en violación del derecho constitucional a la defensa de la recurrente al no proceder a evacuar la [sic] pruebas testimoniales promovidas por esta durante la etapa probatoria del procedimiento disciplinario con el pretexto de que los gastos de traslado de los testigos eran carga de la querellante y ello a pesar de haber sido previamente admitidas. En tal sentido debe dejarse claramente establecido que ciertamente el ente querellado no se encontraba en la obligación de conceder viáticos a los testigos promovidos por al accionante para cubrir los gastos de su traslado desde el Estado Monagas hacia la ciudad de Caracas donde se estaba sustanciando el procedimiento sancionatorio, a los fines de que rindieran sus respectiva declaración, sin embargo, en criterio de quien suscribe, ello no impedía que el ente querellado designara una comisión especial que se trasladara desde la ciudad de Caracas hacia la Gerencia Regional del Estado [sic] Monagas, con el objeto de que se evacuaran las pruebas promovidas por la querellante tal y como normalmente suelen hacérselo en este tipo de casos los distintos órganos y entes que conforman la administración pública Central y Descentralizada, por lo que a juicio de este Juzgador tal omisión por parte del Instituto de la Vivienda privó a al accionante de una oportunidad para demostrar lo que estimara conducente a los fines de su defensa. En consecuencia por lo antes expuesto y visto que la Administracion [sic] incurrió en violación del derecho constitucional a la defensa de la querellante al no proceder a evacuar las pruebas promovidas por esta durante la etapa probatoria del procedimiento disciplinario tal como ya se dejó claramente establecido en el presente fallo, resulta imperioso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 017-006 de fecha 24 de mayo de 2001, aprobada por el Director del Instituto Nacional de la Vivienda, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del articulo [sic] 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide. Así mismo [sic] en virtud de la anterior declaratoria se ordena la reincorporación de la ciudadana Antonia Maria [sic] Moreno al cargo de Secretaria I, en la Gerencia Estatal Monagas del Instituto Nacional de Vivienda o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos, con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que haya experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. Al los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo. De igual forma, el lapso comprendido entre la fecha de su retiro y la fecha de la efectiva reincorporación de la querellante debe ser reconocido a los fines del cálculo de la antigüedad y de las prestaciones sociales […]”. [Corchetes de esta Corte]. Así las cosas, este Órgano jurisdiccional verifica que para la fecha 25 de enero de 2005, la apoderada judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) apeló del fallo ut supra transcrito, y para la fecha 9 de agosto de 2005, presentó escrito de fundamentación de la apelación. No obstante, de las actas que conforman el presente expediente esta Corte evidenció que riela al folio ciento cuarenta y ocho (148) diligencia presentada por la apoderada judicial del mencionado Instituto de fecha 5 de octubre de 2005, mediante la cual manifestó que la ciudadana Antonia María Moreno había sido reincorporada al cargo de “Secretario I” e igualmente se le habían pagado los sueldos dejados de percibir durante el tiempo en que duro su destitución. Dentro de este marco de ideas, esta Corte no verifica de las actas que conforman el expediente que la querellante haya aceptado o firmado recibo alguno mediante el cual se demuestre a este Órgano Jurisdiccional que efectivamente fue reincorporada y se le pagaron los sueldos dejados de percibir. En consecuencia, no se observaron elementos que demuestren la situación en la que se encuentra la ciudadana Antonia María Moreno; por lo que resulta insuficiente para este Órgano Jurisdiccional los recaudos consignados por la partes a los fines de poder emitir un pronunciamiento ajustado a los hechos y al Derecho. En ese sentido, considera esta Corte necesario solicitar información, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera que sea debidamente incorporada a los autos para una mejor resolución de la presente controversia. Ello así, a los fines de verificar la veracidad de lo expuesto, se ordena a la ciudadana Antonia María Moreno y al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Vivienda (INAVI)- hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat- de conformidad con lo previsto en los artículos 39 y 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para que, una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, en un lapso de cinco (5) días de despacho, remita a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los siguientes recaudos: 1– Documentos donde se evidencie o no, la efectiva reincorporación de la ciudadana Antonia María Moreno, y de ser el caso, su aceptación o no, así como el recibo conforme por parte de la ciudadana Antonia María Moreno a dicha reincorporación. 2 – Copia u original del pago de los sueldos dejados de percibir por la ciudadana Antonia María Moreno hasta su presunta reincorporación, y su respectivo acuse de recibo. 3- Constancias de trabajo, recibos de pago, cualquier otro documento de los cuales se pudiera desprender la presunta relación actual entre Instituto Nacional de Vivienda (INAVI)- hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat y la ciudadana Antonia María Moreno. 4- Información de cuál sería el estatus actual de la ciudadana Antonia María Moreno, dentro Instituto Nacional de Vivienda (INAVI)- hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, de haber alguna relación funcionarial entre ambas partes o hasta cuando pudo haberse mantenido dicha relación. Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia número 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, estima necesario indicar que en caso que la información solicitada sea consignada por alguna de las partes, podría -si así lo quisiera- la parte contraria impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se considera abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Así se declara. Asimismo, se advierte que deberán dar estricto cumplimiento a lo antes requerido, a los fines de no incurrir en la sanción prevista en el único aparte del artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente: “[…] Artículo 79. El funcionario o funcionaria que omita o retarde dicha remisión podrá ser sancionado por el tribunal, con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.) […]”. Advertidas quedan las partes de que transcurridos los lapsos supra mencionados, esta Corte procederá a dictar sentencia con base en las actas cursantes en autos. Así pues, de conformidad al artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se ordena notificar a la ciudadana Procuradora General de la República. II Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar a la ciudadana Antonia María Moreno, titular de la cédula de identidad número 10.830.103, o a su apoderado judicial abogado Julio Cesar Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.548, así como al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Vivienda (INAVI)- hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-, y la ciudadana Procuradora General de la República, para que dentro de lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, den cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente número AP42-R-2005-000968 GRV/12 En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número_____________________. La Secretaria Accidental.