TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001071
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 2 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0824-06 de fecha 22 de mayo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.541, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAN ENRIQUE ZULETA, titular de la cédula de identidad N° 7.931.542, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (I.N.C.E).
Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fecha 10 de abril de 2006, por el abogado Germán García Limonta, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, y el día 26 del mismo mes y año, por la abogada Nancy Montaggioni, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.140, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 4 de abril de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de junio de 2006, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de 15 días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha.
En fecha 11 de julio de 2006, se recibió del abogado Germán García Limonta, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, escrito de fundamentación a la apelación, junto con anexos.
En fecha 28 de enero de 2010, el precedente abogado, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento y la continuidad en la presente causa.
En fecha 5 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero del mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza; en consecuencia esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma oportunidad, se libró boleta dirigida al ciudadano Willian Enrique Zuleta y Oficios Nros. CSCA-2013-000638 y CSCA-2013-000639, dirigidos al Director del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la Procuradora General De La República, respectivamente.
En fecha 18 de febrero de 2013, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la imposibilidad de notificar al ciudadano Willian Enrique Zuleta.
En fecha 13 de marzo de 2013, el precedente alguacil, consignó oficio de notificación dirigido al Director del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual fue recibido el 27 de febrero del mismo año.
En fecha 14 de marzo de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero del mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma oportunidad, se libró boleta dirigida al ciudadano Willian Enrique Zuleta y Oficios Nros. CSCA-2013-001610 y CSCA-2013-001611, dirigidos al Director del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la Procuradora General De La República, respectivamente.
En fecha 19 de marzo de 2013, se recibió de la abogada Aleyda Méndez de Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.243, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), escrito de fundamentación a la apelación.
En esa misma fecha, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada al Procurador General de la República, la cual fue recibida el día 5 de marzo de 2013.
En fecha 2 de abril de 2013, se fijó en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, boleta librada dirigida al ciudadano Willian Enrique Zuleta, el día 14 de marzo del mismo año.
En fecha 29 de abril de 2013, se retiró de la cartelera de esta Corte, la referida boleta fijada el 2 del mismo mes y año.
En fecha 28 de mayo de 2013, el alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Director del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual fue recibido el 13 del mismo mes y año.
En fecha 28 de junio de 2013, el precedente alguacil, consignó oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, recibido el 27 de mayo de 2013.
En fecha 30 de julio de 2013, se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación; por cuanto las partes se encontraban notificadas del auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2013.
En fecha 6 de agosto de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de agosto de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual feneció el 14 del mismo mes y año.
En fecha 17 de septiembre de 2013, vencido el lapso para la promoción de pruebas y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta ejusdem; en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 1 de noviembre de 2005, el abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Willian Enrique Zuleta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Sobre los vicios que afectan el acto de remoción recurrido, indicó que “ES FALSO por avieso e infundado directamente del Gerente General de Informatica. Por cuanto LO CIERTO ES que [su] mandante recibía sus ordenes [sic] e instrucciones directamente del Gerente de Desarrollo y Sistemas del INCE, quien era su supervisor y jefe inmediato; según consta y se evidencia inconcusamente del mismo acto de remoción recurrido y del Manual de Organización del Instituto, […] en el que se puede apreciar claramente que la División de Atención al Usuario está adscrito a la Gerencia de Desarrollo y Sistemas del INCE.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Agregó que “ES FALSO por avieso e infundado que a [su] mandante le correspondía coordinar y controlar los procesos de atención al usuario; organizar y planificar actividades de atención al usuario; configurar los PCS de los usuarios; verificar y mantener actualizada la plataforma de Antivirus de INCE; inventariar los equipos PCS, impresoras y elementos asociados; mantener en condiciones optimas [sic] el taller de reparación y área de almacén; y, elaborar informes estadísticos de fallas.- Por cuanto LO CIERTO ES que las actividades, funciones y competencias correspondientes al cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE ATENCIÓN AL USUARIO, están expresamente establecidas en el Manual de Organización del INCE […] y de su simple lectura y revisión se puede apreciar fehacientemente que las mismas no se corresponden con las indicadas por el Comité Ejecutivo del INCE en el acto de remoción recurrido.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
De conformidad a los argumentos antes explanados, arguyó que se configura el vicio de falso supuesto de hecho, haciendo anulable el acto de remoción recurrido.
Denunció el falso supuesto de Derecho por errónea interpretación de Ley, ya que “[e]l Comité Ejecutivo del INCE fundament[ó] su decisión de remover a [su] mandante del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE ATENCIÓN AL USUARIO, en lo dispuesto en los artículos 19 último aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que dicho cargo es de CONFIANZA debido a que, según el INCE, sus funciones requieren de un ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD en el DESPACHO de la GERENCIA GENERAL DE INFORMÁTICA; luego, hacen una enunciación de las responsabilidades supuestamente correspondientes al cargo.- Pero es el caso […] que la norma contenida en el Artículo 21 ejusdem, constituye una relajación a la estabilidad absoluta que ampara a los funcionarios públicos de carrera (Art. 30 Ley del Estatuto), por lo que su interpretación debe ser restrictiva y su aplicación excepcional. Igualmente, es suficientemente clara e inequívoca en cuanto a que para calificar a un cargo como de CONFIANZA las funciones inherentes al mismo deben requerir un ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD en los DESPACHOS de las [sic] órganos en ella señalados; vale decir, que requieran RESERVA O CONFIDENCIALIDAD ESPECIAL Y DE GRADO SUPERLATIVO DE RESERVA, que la diferencie claramente, sin necesidad de mayor esfuerzo analítico, del DEBER GENERAL DE RESERVA, confidencialidad, discreción y secreto que rige por igual para todos los funcionarios públicos, sin excepción alguna, prevista en el Numeral [sic] 6 del Artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Que “[…] de la simple lectura de las funciones inherentes al cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE ATENCIÓN AL USUARIO, señaladas en el acto de remoción recurrido, se colige, sin lugar a duda alguna, que las mismas NO REQUIEREN DE UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD; muy por el contrario, las funciones allí enunciadas no requieren de reserva especial alguna ni mucho menos de un alto grado de confidencialidad, tampoco se subsumen dentro de las actividades taxativamente previstas en el Artículo 21 ibídem; ya que las actividades desarrolladas por [su] mandante como JEFE DE LA DIVISIÓN DE ATENCIÓN AL USUARIO, conforme al Manual de Organización del Instituto, son esencialmente de ASESORÍA Y ASISTENCIA TÉCNICA a los usuarios en el manejo de los software instalados en las microcomputadoras en el INCE, y por tanto no interviene directamente en la toma de decisiones de la Gerencia General de Informática y mucho menos del INCE.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Adujo que “[…] las funciones enunciadas en el acto de remoción recurrido NO se subsumen dentro del supuesto de hecho de carácter restrictivo y excepcional previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto y por ende mal pueden calificarse como de ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, como equivocadamente hizo el Ente Querellado; configurándose así el Vicio de Falso Supuesto de Derecho por Errónea Interpretación de Ley denunciado y que da lugar a la anulación del acto recurrido […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Denunció el falso supuesto de Derechºo por falta aplicación de la Ley, “[…] cuando desconoce y niega la aplicación del Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en razón de que [el] precitado Artículo establece de manera expresa, elocuente e inequívocamente que los cargos de alto nivel y de CONFIANZA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE INDICADOS EN LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS ORGÁNICOS de los entes de la Administración Pública; norma que resulta perfectamente aplicable al presente caso; toda vez que la omisión negligente de la Administración (I.N.C.E) en dictar su Reglamento Orgánico y adecuar su estructura organizativa a la Ley, no es imputable bajo ningún aspecto a [su] mandante, quien por el contrario se ve afectada directamente por tal omisión.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Agregó que, el INCE no ha dictado el Reglamento Orgánico, en el cual se haya establecido expresamente que el cargo por el cual se removió al ciudadano actor, sea de alto nivel o de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Denunció, la incompetencia del órgano que dictó el acto de remoción ya que la competencia de la gestión de la función pública corresponde al Presidente o Presidenta del INCE, salvo cuando la ley que regule el funcionamiento del respectivo ente le otorgue esa competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o lo administra; así pues, en el numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley sobre el INCE, confiere al Presidente de dicha Institución, la competencia para remover, nombrar y destituir a los funcionarios y demás personal.
Sobre lo anterior adujo que “[…] la decisión de REMOVER a [su] mandante del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE ATENCIÓN AL USUARIO, de la Gerencia de Desarrollo y Sistema adscrito a la Gerencia General de Informática del mencionado Instituto; emanó del Comité Ejecutivo de dicho Instituto y NO de su Presidente, según se evidencia inconcusamente del Oficio 94.000-199 de fecha 30 de agosto de 2005 […], órgano colegiado que carece de competencia para ello […]. Produciéndose así, la Incompetencia del Comité Ejecutivo el INCE para Dictar el Acto de Remoción Recurrido y que da lugar a su ANULACIÓN.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Alegó la incompetencia del órgano recurrido por falta de quórum legal para su constitución en razón de que “[…] el Comité Ejecutivo del INCE, como su mismo nombre lo indica, es un órgano colegiado, integrado por el Presidente, el Vicepresidente, el Secretario General, quienes son designados por el ciudadano Presidente de la República; y dos vocales, que son designados por el Consejo Nacional Administrativo entre sus propios miembros; a tenor de lo dispuesto en los Artículos 6 de la Ley de Reforma Parcial sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y 18 de su Reglamento.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Que “[…] de la simple lectura del acto de remoción recurrido, se evidencia inconcusamente que LA SESIÓN FUE CONSTITUIDA (INVÁLIDAMENTE) CON LA ASISTENCIA DE SOLO TRES (3) DE SUS INTEGRANTES, a saber: el Vicepresidente, el Secretario General y un Vocal; configurándose así el Vicio de Falta de Quórum en la Constitución del Comité Ejecutivo que aprobó la remoción de [su] Mandante de su cargo y que da lugar a la ANULACIÓN del acto de remoción recurrido.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Finalmente solicitó “[…] se sirva DECLARAR POR RAZONES DE ILEGALIDAD LA NULIDAD de la Orden Administrativa No. 2051-05-46 de fecha 14 de septiembre de 2005 […] y consecuencialmente: 1º) ORDENE su REINCORPORACIÓN al cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE ATENCIÓN AL USUARIO, de la Gerencia de Desarrollo y Sistema adscrito a la Gerencia General de Informática del INCE o a un cargo de igual o de superior jerarquía y remuneración 2°) CONDENE al INCE al PAGO de los salarios dejados de percibir por [su] Mandante desde la fecha de su irrita [sic] remoción hasta la fecha de [su] reincorporación efectiva a su cargo; incluyendo las variaciones saláriales [sic] correspondientes al cargo. 3°) CONDENE al INCE al PAGO de la Retribución Adicional, la Prima por Jerarquía y Responsabilidad, y la Prima de Profesionalización correspondientes al cargo, por ser éstas de carácter permanente y propias del cargo.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE RECURRENTE
Mediante escrito presentado en fecha 11 de julio de 2006, el abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Willian Enrique Zuleta, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó “[s]obre el Pago de la Retribución Adicional, la Prima por Jerarquía y Responsabilidad, la Prima de Profesionalización demandadas en la Querella Funcionarial; el Tribunal a quo negó tales pedimentos alegando que no existen elementos probatorios en autos que dicho funcionario percibiera las mismas. Al respecto [manifestó] [su] inconformidad con lo sostenido por el a quo, en virtud de que del Expediente Administrativo consignado por el Ente Querellado consta y se evidencia fehacientemente que las Primas demandadas forma parte integral del sueldo correspondiente al cargo ocupado por [su] Mandante; y que las mismas tienen carácter permanente.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Que “[c]omo refuerzo de [lo anterior], acompañ[ó] en original, […] los Recibos de Pagos correspondientes a los meses comprendidos entre ENERO a AGOSTO de 2005, que adminiculados con el Expediente Administrativo, prueban fehacientemente que las Primas demandadas son parte integral del sueldo correspondiente al cargo ocupado por [su] Mandante; de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyos emolumentos se encuentran previstos en el ‘Sistemas de Remuneraciones’ (Art. 54 Ley Estatuto) y en el Presupuesto de Gastos del Ente Querellado. Negar tal pedimento, constituiría una enorme injusticia por cuanto la sumatoria de las Primas demandadas representan alrededor del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual correspondiente al cargo, por lo que si adicionamos a ello la pérdida del bono vacacional y otros beneficios socio económicos que conforme a la doctrina jurisprudencial […] no son condenados a pagar, la REPARACIÓN DEL DAÑO causado por el irrito [sic] acto de remoción SERÍA PÍRRICA Y PARCIAL, favoreciéndose la posición de la parte perdidosa en detrimento de la parte vencedora en el presente juicio, lo cual es sumamente ilógico e injusto.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Finalmente solicitó, se declarara con lugar la apelación interpuesta, se ratificara y se declarara la nulidad de la orden administrativa recurrida y la reincorporación al cargo que ejercía su mandante, así como el pago de los salarios dejados de percibir y se revocara parcialmente la sentencia recurrida.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE RECURRIDA
Mediante escrito presentado en 19 de marzo de 2013, la abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó que, si bien es cierto que existe un mandato dirigido a los Órganos o Entes de la Administración Pública de indicar en los reglamentos internos cuales son los cargos calificados como de alto nivel y de confianza, esa omisión puede ser suplida de conformidad a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual fue aplicado al momento de remover al actor del cargo que detentaba.
Expresó que, el cargo de “Jefe de División”, tenía como funciones la organización, supervisión y evaluación del personal subordinado adscrito a su dependencia, funciones que implica el manejo de información que podrían comprometer a la Administración, por ejercer un cargo de mayor grado de responsabilidad y jerarquía, por tanto dichas situaciones lo hace un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, pudiendo ser removido a discreción del órgano querellado.
Apuntó que, el sentenciador incurrió “[…] en el vicio denominado incongruencia negativa, puesto que no efectuó la apreciación global de los instrumentos y elementos contenidos en el expediente, así como de las funciones que ostentaba el recurrente; si lo hubiera hecho, observaría que las misma se corresponden a un cargo de confianza, como son entre otras; Supervisa orienta y evalúa al personal subordinado adscrito a su división Estando [sic] en presencia de la confidencialidad y responsabilidad.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Precisó que “[…] el querellante en virtud de su cargo, recibía una prima de jerarquía y responsabilidad, lo cual supone que éste fue compensado jerarquía y responsabilidad, lo cual supone que éste fue recompensado económicamente, por la responsabilidad inherente a la naturaleza de las tareas desempeñadas en el ejercicio de su actividad, primas éstas que no son pagadas a los funcionarios que desempeñen cargos de carrera.” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que, entre las funciones descritas en el acto de remoción estaba la de un funcionario que ejerce la jefatura de división.
Adujo que “[…] el sentenciador A Quo incurrió en los vicios [de] falso supuesto de hecho […] puesto que el acto emanado del Instituto cumple con el fin al que est[á] destinado, como era remover al querellante de su cargo de confianza, en consecuencia el sentenciador debió conservar el acto, no siendo prudente declarar la nulidad de éste como decidió el A Quo.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto y se revocara la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia.

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Visto lo anterior y declarada como ha sido la competencia, este Órgano Colegiado observa que en el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Wullian Enrique Zuleta se circunscribe a obtener: a) la nulidad de la orden administrativa de remoción Nº 2051-05-46 de fecha 14 de septiembre de 2005; b) la reincorporación del recurrente al cargo de Jefe de División de Atención al Usuario o a un cago de igual o superior jerarquía; c) el pago de los salarios dejados de percibir, incluyendo las variaciones salariales del cargo, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación; y d) el pago de la retribución adicional, la prima por jerarquía y responsabilidad y la prima de profesionalización.
Así pues, el Juez a quo en la sentencia recurrida, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, teniendo como nulo el acto de remoción contenido en la orden administrativa Nº 2051-05-46 de fecha 14 de septiembre de 2005, en consecuencia, ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía ejerciendo o a un cago de igual o superior jerarquía, con los respectivos sueldos dejados de percibir con las variaciones que haya experimentado y negó el pago de la retribución adicional, la prima por jerarquía y responsabilidad y la prima de profesionalización.
- De los recursos de apelación:
Ahora bien, por razones de orden práctico, este Órgano Jurisdiccional procederá en primer lugar a pronunciarse con respecto a las denuncias alegadas por la parte demandada, en su escrito de fundamentación, y en segundo lugar se pronunciará con relación a las denuncias alegadas por la parte querellante en su escrito de fundamentación, las cuales se realizarán en la forma siguiente:
- De la Apelación de la Parte Querellada-
Al respecto, de la revisión exhaustiva del escrito de fundamentación a la apelación, la parte recurrida denunció que el Juzgado a quo incurrió en los siguientes vicios: a) incongruencia negativa, argumentando al respecto que no efectuó la apreciación global de los elementos e instrumentos contenidos en el expediente, así como las funciones que ostentaba el recurrente y b) falso supuesto de hecho, ya que el Tribunal a quo debió conservar el acto de remoción.
Ahora bien, por razones de orden práctico, esta Corte decide alterar el orden inicial en el que fueron presentadas las inconformidades por parte de la recurrida en su escrito de formalización a la apelación, y en consecuencia, procederá de seguidas a conocer la segunda denuncia correspondiente al falso supuesto de hecho, en los siguientes términos:
Sobre este punto, la parte querellada en su escrito de fundamentación de la apelación, adujo que la sentencia adolecía del vicio de falso supuesto, ya que el Juez de Instancia debió conservar el acto de remoción, debido a que el mismo el cual fue emanado por el Instituto recurrido, cumplió con el fin al que estaba destinado, esto es, remover al actor de su cargo de confianza.
Por otra parte, el Tribunal de Instancia sobre este punto indicó que “[…] el acto administrativo de remoción del accionante esta [sic] fundamentado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual determina que los cargos de Confianza serán aquellos cuyas funciones requieran de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, o los que comprenda principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. La mencionada Ley prevé el Régimen para retirar al Funcionario Público de Carrera el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral, asimismo la referida Ley excluye el cargo de Jefe de División como cargo de libre nombramiento y remoción en el artículo 21 ejusdem, salvo que se demostrase que se trata de un cargo de confianza, dejando constancia en el expediente administrativo, o llevando los elementos esenciales al proceso judicial para demostrase [sic] tal condición.”
Agregando que “[…] el cargo que efectivamente ocupa el querellante no encuadra dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no existe prueba alguna conforme a la cual corresponde atribuir al cargo de ‘JEFE DE DIVISIÓN’, la condición de cargo de confianza.”
Ahora bien, visto lo anterior, esta Corte debe advertir que lo que realmente quiso denunciar la parte recurrida fue el vicio de suposición falsa, siendo así, resulta pertinente acotar que la jurisprudencia ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se materializa cuando el Juez establece falsa o inexactamente en su fallo, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y sentencias Nº 4577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra el Banco de Venezuela, y N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, emitidas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Conforme a lo anterior, se colige que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, y de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiese sido la resolución del asunto planteado. [Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez contra el Ministerio Finanzas].
Ahora bien, una vez expuesta la naturaleza del vicio, antes de pasar este Juzgador a determinar si la decisión apelada se encuentra afectada por el aludido vicio, es menester realizar las siguientes disquisiciones sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante.
En ese sentido, esta Corte, después de una revisión de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Atención al Usuario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran las de:
- Asesorar instalar y prestar asistencia técnica a los usuarios sobre el manejo de paquetes (software) en microcomputadores, a nivel central y de las Asociaciones Civiles Regiones y Sectoriales.
- Mantener documentación actualizada sobre el manejo del software relativo a automatización de oficinas.
- Asesorar a los usuarios en el manejo del software instalado a nivel Institucional.
- Mantener un control sobre el uso y rendimiento de paquetes instalados (hardware y software) en la Institución.
- Asesorar a las Asociaciones Civiles Regiones y Sectoriales en sus requerimientos de hardware (microinformática), software y productos asociados. (Ver folio diecisiete (17) del expediente judicial). [Negrillas y subrayado de esta Corte].

De lo anterior, es de hacer notar que el actor al manejar los equipos de computación del Instituto querellado, tenía acceso a la información contenida en ellos, además de que asesoraba a usuarios y Asociaciones Civiles y Sectoriales en cuanto a sus requerimientos institucionales, por tanto, en razón de ello, la Administración debió delegarle al actor un alto grado de confianza y responsabilidad, para que cumpliera con tales labores, no siendo delegable a otros empleados.
Así pues, las funciones arribas señaladas requieren de un especial nivel de discreción, debido al manejo de sistemas de software y hardware, que ubican al cargo desempeñado dentro de los límites del funcionario de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, lo cual se ve reforzado de conformidad a lo que se desprende de la planilla referida al movimiento de personal que riela al folio veintiocho (28) del expediente administrativo en el que se puede observar que la denominación del cargo de “Jefe de División indica” es un “ingreso a cargo de libre nombramiento y remoción”; lo cual denota igualmente el alto grado de confianza que implica el cargo que ejercía. Así se declara.
En ese sentido, vista la naturaleza del cargo que detentaba el actor, esta Corte observa que el Juzgado a quo al haber estimado que el actor no era de confianza cuando a todas luces de actas se verificó tal condición, tuvo una mala apreciación de las actas que conforman el presente expediente, por tal razón se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del Instituto querellado, y en consecuencia, se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de abril de 2006. Así se decide.
Dada la declaratoria que antecede, resulta inoficioso para este Órgano Colegiado pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en ese sentido, es deber de este Juzgador pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo estipulado en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
A tal efecto, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conocer del fondo de la presente controversia suscitada entre el ciudadano Willian Enrique Zuleta contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E), en los términos que a continuación se exponen:

- Del fondo del presente asunto.

Se evidencia del escrito libelar, que el caso sub iudice se circunscribe a delatar: i) el vicio de falso supuesto de hecho; ii) el falso supuesto de derecho por errónea interpretación de Ley; iii) el falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley; y iv) la incompetencia del órgano que dictó el acto de remoción.
En este sentido, por razones de orden práctico, este Órgano Jurisdiccional decide alterar el orden inicial en que fueron presentadas las denuncias por parte del recurrente en su libelo de demanda, y en consecuencia, procederá de seguidas a conocer la última denuncia, correspondiente a la incompetencia del órgano que dictó el acto de remoción, en los siguientes términos:
En relación al punto antes esgrimido, resulta importante traer a colación lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicado en la Gaceta Oficial Número 37.809 de fecha 3 noviembre de 2003, el cual establece que dicho Instituto está constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, constituido por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales; y, por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.
Ahora bien, dentro de esta estructura organizacional se destaca que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está integrado por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y dos Vocales. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Instituto de Cooperación Educativa, el Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del mencionado Comité Ejecutivo son de libre elección y remoción del Presidente de la República, en tanto que los vocales, serán designados por el Consejo Nacional Administrativo de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actuarán con tal carácter en el Consejo Nacional Administrativo del que forman parte.
Verificado lo anterior, se observa que, por expresa remisión del artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, el Reglamento de dicha Ley estableció de manera concreta la organización, las atribuciones y la competencia de cada uno de los órganos que conforman la estructura organizacional de dicho Instituto, por lo que el artículo 24 desarrolla de manera precisa las competencias de su Presidente, estableciendo expresamente dentro de las mismas que:
“Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:

[…]

12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.

Del artículo anteriormente transcrito, se colige que del ámbito de competencias atribuidas expresamente al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se incluye la potestad exclusiva y excluyente en todo lo relacionado al nombramiento, remoción y destitución del personal adscrito a dicho Instituto. Lo anterior, guarda plena correspondencia con lo establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual, en los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su Presidente, salvo en los casos en que la respectiva ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo ente u órgano determine algo diferente.
A tal efecto, se observa del escrito de contestación a la demanda, que el recurrido indicó que al ser “[…] sólo una ‘orden administrativa’ de carácter interno, que da el Comité Ejecutivo a la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto para que proceda a notificar y ejecutar la resolución tomada; no es, ese acto administrativo recurrido, el ejercicio de la función del Presidente atribuida para la remoción de los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa. Esta es la verdadera razón por la cual en muchas oportunidades se omite la firma del Presidente del INCE en las Ordenes Administrativas, y no por falta de comparecencia de éste a las sesiones del Comité Ejecutivo.”
Ahora bien, de la orden administrativa Nº 2051-05-46 de fecha 14 de septiembre de 2005, cursante al folio 11 del expediente judicial -no siendo desconocida por la Administración en su debida oportunidad-, se desprende que la misma emanó del Comité Ejecutivo del Instituto recurrido, la cual fue dirigida a la Gerencia General de Recursos Humanos para su aprobación, suscrita por el Vicepresidente, Secretario General y Vocal del referido Comité Ejecutivo, sin estar suscrita por el Presidente del Instituto como miembro del Comité. De lo anterior, puede deducirse que se materializó la incompetencia de la autoridad del cual emanó el acto impugnado, dado que tal y como se dijo en acápites anteriores, solo el Presidente tiene la facultad para remover a funcionarios de esa Institución, de conformidad a lo dispuesto en los precedentes artículos, referidos a las atribuciones y la competencia de cada uno de los órganos que conforman la estructura organizacional del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.
En este sentido, considera oportuno esta Corte destacar que el “vicio de incompetencia” es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00594, 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).
En este sentido, tal como fue precisado con anterioridad, en el caso de autos el acto administrativo por el cual el ciudadano Willian Enrique Zuleta fue removido, y consecuentemente retirado, del cargo de Jefe de la División de Atención al Usuario, emanó del Comité Ejecutivo del Instituto recurrido, suscrito por el Vicepresidente, Secretario General y Vocal.
No obstante, al haber constatado este Órgano Jurisdiccional que, en atención con las disposiciones legales antes transcritas, contenidas en el artículo 24, numeral 12 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la competencia para “Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal” de dicho Ente descentralizado funcionalmente, corresponde de manera expresa y exclusiva al Presidente de dicho Instituto, de ello resulta que el acto contenido en la Orden Administrativa Nº 2051-05-46 de fecha 14 de septiembre de 2005, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto recurrido, incurrió en un manifiesto vicio de incompetencia, fundamentalmente por haberse extralimitado en sus funciones, al pretender adoptar una decisión administrativa para el cual no tiene competencia expresa, sin que tal vicio haya podido ser subsanado, se reitera, por cuanto la misma no aparece suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), [Vid. Sentencia 2008-2311, de fecha 15 de diciembre de 2008, caso: Fahisbelia Josefina Villamizar Singer vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), emanada de este Órgano Colegiado].
Ahora bien, debe destacarse que -en atención a las disposiciones normativas antes señaladas- el mencionado Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dentro de su conformación como cuerpo colegiado, está integrado por el Presidente de dicho Instituto, así como por un Vicepresidente, por el Secretario General y dos (2) Vocales, de lo que resulta que, en caso de que la decisión de remoción, y consecuente retiro, del querellante hubiese sido firmada por el Presidente, habría significado que el vicio de incompetencia se hubiere subsanado. [Vid. Sentencia Número 2008-1661 de fecha 26 de septiembre de 2008, emanada de esta Corte; caso: Dalia Josefina Cazorla del Rosario contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)]. Por tanto, el acto impugnado al no haber sido suscrito por el funcionario competente, adolece de nulidad absoluta.
No obstante lo anterior, es importante clarificar y recalcar que vista la naturaleza del cargo que detentaba el actor en el Instituto querellado, y estando presente motivo suficiente para declarar la nulidad del acto de remoción recurrido, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que tal como quedó demostrado, el mismo fue adoptado por un órgano que carecía de competencia expresa para dictar la decisión adoptada, este Órgano Jurisdiccional considera que al ser el recurrente un funcionario de confianza, se debe exhortar a la Administración a los fines de que en caso de querer remover al actor de su cargo lo realice mediante el correspondiente acto administrativo que se dicte por la autoridad administrativa competente, en este caso por el Presidente del ente accionado.
Así pues, de conformidad a lo antes esbozado, resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios señalados por el actor en su escrito libelar, y en consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto, por lo que se ordena reincorporar al ciudadano Willian Enrique Zuleta, al cargo que venía ejerciendo o uno de igual o mayor jerarquía con los respectivos sueldos dejados de percibir. [Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-2185 dictada en fecha 4 de diciembre de 2007, caso: Wilfredo José Hidalgo Rincón contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince)]. Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la solicitud del actor en su libelo de demanda, referente al pago por los conceptos de: “prima por jerarquía y responsabilidad y prima de profesionalización”, evidencia este Órgano Jurisdiccional que riela inserta a los folios setenta y dos (72) y sesenta y tres (73) del expediente administrativo, copias de recibos de pago certificadas como original por el Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de la cual se evidencia que el ciudadano Willian Enrique Zuleta, efectivamente devengaba en su remuneración “mensual” el pago por concepto de “prima por jerarquía y responsabilidad” por la cantidad de doscientos treinta y cuatro bolívares Bs. 234.000,00) –hoy día, doscientos treinta y cuatro bolívares fuertes (Bs.F. 234)- más la cantidad de cincuenta y seis mil setecientos diez bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 56.710,38) –hoy día, cincuenta y seis bolívares fuertes con setenta y un céntimos (Bs.F. 56,71)-, por concepto de “prima de profesionalización”, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima PROCEDENTE el pago de dichos conceptos a efectos de que sean incorporados en su remuneración mensual. [Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-2185 dictada en fecha 4 de diciembre de 2007, caso: Wilfredo José Hidalgo Rincón contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince)]. Así se decide.
Así pues, en atención a lo anterior, se ORDENA la realización de una experticia complementaria al fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que en definitiva se determine lo que corresponde a la parte recurrente por los conceptos antes referidos.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fecha 10 y 26 de abril de 2006, por el abogado Germán García Limonta, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, y por la abogada Nancy Montaggioni, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de abril de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano WILLIAN ENRIQUE ZULETA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE);

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Nancy Montaggioni, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida; en consecuencia:

3.- Se REVOCA el fallo apelado, en los términos expuestos en la motiva de la sentencia; y conociendo el fondo:

4.- CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto;

5.- Se ORDENA la reincorporación del actor al cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir;

6.- PROCEDENTE al pago por los conceptos de “prima por jerarquía y responsabilidad y prima de profesionalización”, como parte de la remuneración mensual del recurrente.
7.- Se ORDENA la realización de una experticia complementaria al fallo, a los fines de que en definitiva se determine lo que corresponde a la parte recurrente por los conceptos antes referidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión, remítase al Tribunal de origen Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2006-001071
ASV/1

En la misma fecha ______________________ ( ) de ________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Acc.