TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Expediente número AP42-R-2012-000646

En fecha 9 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 12-0693 de fecha 3 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana EMPERATRIZ CAMERO CARVAJAL, titular de la cedula de identidad número 5.665.277, representada por el abogado Luis Enrique Romero inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.374, contra la Resolución contenida en el oficio número 97-044, de fecha 21 de enero de 2010, emitida por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), mediante la cual le fue negado el reajuste del monto de su pensión de jubilación.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 3 de mayo de 2012, emitido por el referido Juzgado Superior mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 13 de febrero de 2012, por la abogada Luisa Elena Velis Milano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.180, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra el fallo proferido en fecha 19 de julio de 2011, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa otorgándosele a la parte apelante diez (10) días de despacho a los fines de presentar los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación. Se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.
En fecha 30 de mayo de 2012, la abogada Eris Coromoto Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.040, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de mayo de 2012, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de julio de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de junio de 2012, se dictó auto mediante el cual esta Corte revocó parcialmente el auto dictado en fecha 10 de mayo de 2011, sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de igual manera ordenó la reposición de la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de que se diera inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, en consecuencia, se acordó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil notificar a la ciudadana Emperatriz Camero Carvajal, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y a la Procuradora General de la República, concediéndole a esta última ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión número 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009, y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa.
En fecha 26 de julio de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el cual fue recibido en fecha 19 de julio de 2012.
En fecha 14 de agosto de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó boleta dirigida a la ciudadana Emperatriz Camero Carvajal, la cual fue recibida en fecha 3 de agosto de 2012.
En fecha 8 de noviembre de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 29 de octubre de 2012.
En fecha 4 de diciembre de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte el 14 de junio de 2012, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de diciembre de 2012, la abogada Elena Veliz, identificada en autos, en su carácter de apoderad judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. Asimismo, se dejó constancia del vencimiento de cinco (5) días de despacho para dar contestación la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de diciembre de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 20 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 26 de febrero de 2013, se dicto auto mediante el cual se dejó constancia de la reconstitución de la Corte en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y se aboco al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 de Código de Procedimiento Civil.
En fecha 11 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente; por cuanto venció el lapso establecido en el auto dictado en fecha 26 de febrero de 2013.

Así, realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 29 de abril de 2010, la ciudadana Emperatriz Camero Carvajal, representada por el abogado Luis Enrique Romero, antes identificados, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución contenida en el oficio número 97-044, de fecha 21 de enero de 2010, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante el cual le fue negado el reajuste del monto de la jubilación, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó que “[...] [su] representada ingresó a prestar servicios en la Administración Pública, para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en sus diversas dependencias desde el 19 de mayo del año 1989, permaneciendo como funcionaria de carrera durante diecinueve (19) años, diez (10) meses, doce (12) días, siendo su último cargo el de Enfermera I, adscrita al Hospital de Palo Negro Maracay, Estado [sic] Aragua, hasta el día 31 de Marzo [sic] del año 2009, cuando fue notificada mediante Oficio N° 0454 de fecha 31 de Marzo [sic] de 2009, firmado por el Ciudadano Cnel. [sic] (EJB) [sic] CARLOS A. ROTONDARO COVA, Presidente del I.V.S.S., [sic] de la decisión de otorgarle el Beneficio de la Jubilación, tomando como fundamento lo establecido en la CLÁUSULA N° 72. PARAGRAFO PRIMERO de la Convención Colectiva de los Trabajadores, suscrita entre el I.V.S.S y FETRASALUD [...]” [Resaltado del original; Corchetes de la Corte].
Que “[...] desde el mismo momento en que [su] representada fue Jubilada del I.V.S.S. [sic] evidenció una desmejora sustancial del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, revisado el mismo se percató que en los cálculos utilizados para fijar la suma de (Bs. 1.305,74), no tomaron en cuenta el salario integral previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y adicionalmente no se tomo [sic] en cuenta el hecho que [su] representada se encontraba de reposo médico por enfermedad laboral y durante todo el tiempo que estuvo de reposo médico hasta el momento en que deciden jubilarla devengó su salario completo, vale decir, con su pago de bono nocturno, refrigerios y días adicionales, es por ello que al revisar el monto de la pensión de jubilación otorgado, aun cuando es el 80%, la base de calculo [sic] esta [sic] errada porque no le [sic] tomaron en cuenta los beneficios que ella venía percibiendo aun [sic] estando de reposo médico, porque como lo [alegó] [...] es una funcionaria que ejerció durante mucho tiempo sus labores únicamente en el turno de la noche, sufrió una enfermedad derivada del ejercicio de su cargo, y lo mas [sic] lógico era que la Administración tomara en cuenta tal situación para el otorgamiento de una pensión de jubilación digna y justa [...]” [Corchetes de la Corte]
Asimismo, adujo que “[...] [su] representada junto con otros compañeros de trabajo, presentó innumerables escritos ante los organismos del I.V.S.S., [sic] siendo así que en fecha 29 de enero del año 2010, la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante comunicación contenida en Oficio N° 97-044 [...], le comunicó a [su] representada y a otros trabajadores; que no procedía el reajuste de la pensión de jubilación porque los conceptos reclamados debían tener la condición de la prestación efectiva del servicio y adicionalmente le indic[ó] que estos no constituyen un derecho adquirido para el trabajador.[sic] Constituyendo esta afirmación una violación a sus derechos sociales de tener una pensión digna y justa tal como lo establece nuestra Carta Magna, y ser discriminatoria porque a otros trabajadores del I.V.S.S.[sic] en las mismas condiciones que [su] representada si les reconocieron esos conceptos para su salario integral y como base de su pensión de jubilación”. [Corchetes de la Corte].

Del no cómputo de otros beneficios sociales
Así las cosas, denunció que “[...] la Resolución de fecha 31 de Marzo [sic] del año 2009, cuando estableció el monto de la Pensión de Jubilación, por la suma de (Bs. 1.305,74), no tomo [sic] en cuenta que a pesar que [su] representada se encontraba de reposo médico prolongado por padecer una enfermedad derivada su actividad laboral como Enfermera, le era cancelado mes a mes su salario completo, vale decir con su pago de bono nocturno, bono de alimentación, días adicionales, refrigerios, etc., ya pesar que para el momento del otorgamiento del beneficio de la jubilación el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), siempre les había reconocido estos beneficios, incluyendo el pago de bono vacacional, aguinaldos y otros que implican la prestación efectiva de servicio, al momento del otorgamiento del beneficio de jubilación no tomo [sic] en el caso de [su] representada estos conceptos, pero en otros casos sí [...]” [Corchetes de esta Corte].

De la no valoración del salario integral de acuerdo a lo preceptuado en Ley Orgánica del Trabajo
En este orden de ideas, expresó que “[...] al ser otorgado el beneficio de jubilación a partir del 31 de Marzo [sic] del año 2009 a [su] representada, el I.V.S.S no valoró el contenido integro del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo [...] [que su] representada mes a mes AUN [sic] CUANDO ESTUVO DE REPOSO MEDICO [sic], percibió su salario completo, integral solamente con las deducciones de Ley, es por ello, [...] el I.V.S.S. [sic], no computó estos beneficios contenidos en el salario de [su] representada y que están previstos en la Ley, para el calculo [sic] que serviría de base para el salario real del otorgamiento del beneficio de jubilación, lo cual nuevamente vulneró los derechos laborales, que en principio debían ser evaluados para mejorar y no para desmejorar como en efecto lo hizo la Administración a través de la comunicación [...]impugnada [...]”. [Corchetes de la Corte].

De la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación
Alegó la recurrente que “[...] que previo el ejercicio del presente Recurso [su] representada, junto con otros trabajadores que laboraron para el I.V.S.S. [sic] y que al igual que ella, estaban de reposo médico; presentaron innumerables escritos mediante los cuales solicitaban la revisión del monto de la pensión de jubilación otorgada, los cuales nunca fueron contestados por la Administración, solamente uno de ellos fue contestado y es precisamente el que da origen al presente Recurso, por no ser ni estar ajustado a derecho el contenido del mismo, porque si hablamos de derechos adquiridos por [su] representada siempre estuvo en la nómina del I.V.S.S. [sic] con pago de salario integral mes a mes a pesar de estar de reposo médico, y no cualquier reposo médico, este era por enfermedad laboral, la cual actualmente también goza de la protección del Estado a través de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOCYMAT) [sic], aunado al hecho que el I.V.S.S. [sic] jubiló a otros trabajadores con reconocimiento de este salario integral al cual [su] representada a hace referencia [...]” [Corchetes de la Corte].
Que “[del] contenido explanado en la comunicación emanada por el I.V.S.S. en fecha 29 de enero del año 2009, mediante la cual niega el reconocimiento de los beneficios de bono nocturno, horas extras, días adicionales, refrigerio y otros, para el recalculo [sic] de la pensión de jubilación qué había solicitado [su] representada por vía de Reconsideración ante el I.V.S.S., es evidente, [...] que la Administración vulneró los derechos laborales y sociales de [su] representada, porque al no ser reconocidos estos beneficios, los cuales [...] MES A MES, cancelo [sic] el I.V.S.S. [sic] mientras [su] representada estuvo de reposo médico, y fue precisamente en el acto final, cuando [su] representada necesita un salario digno y justo, que la Administración decide no reconocerlo y la coloca en estado de indefensión, por ello el ejercicio de este Recurso [sic], con el pretend[ió] que le sean reconocidos estos beneficios laborales a [su] representada y a su vez que el acto administrativo contentivo en la Resolución contenida en Oficio N° 0458, de fecha 31 de Marzo de 2009, emanada del Presidente del Presidente del [sic] I.V.S.S. [sic], puede ser anulable, en razón que a tenor de lo previsto en el artículo 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [...]” [Mayúsculas del original; Corchetes de la Corte] .
Alegó que “[e]n el caso concreto nos estamos refiriendo no a cualquier tipo de anulabilidad, sino a una violación expresa a derechos que tanto el Constituyente como la sociedad internacional de naciones en su conjunto, le otorgó el carácter de fundamentales, entendiendo que su naturaleza y fuerza vinculante deriva de la dignidad del ser humano, y que por tal motivo, son preexistentes y preeminentes frente al Estado mismo, razón por la cual toda su actuación tiene que estar en función de la realización plena de tales derechos a todas las personas, sin discriminación alguna” [Corchetes de la Corte].
Que “[e]l principio de progresividad en [sic] la garantía al disfrute de todos los derechos humanos se complementa con la consagración del principio de legalidad, desarrollado en el articulo [sic] 25 de La Constitución, que expresamente establece la nulidad de todo acto del Poder Público, incluidos los actos administrativos contrarios a los derechos reconocidos por La [sic] Constitución (y demás tratados de derechos humanos, suscritos y ratificados por la República)” [Corchetes de la Corte].
Ello así, expresó que “[...] tanto la Administración Pública como los jueces de la República están en la obligación de asegurar la integridad de La [sic] Constitución en el ámbito de sus competencias. Por ello, la LOPA [sic] establece la nulidad relativa y por ende el Estado podrá en cualquier oportunidad subsanar los vicios de adolezcan, sin necesidad que todo el acto administrativo pierda su validez” [Corchetes de la Corte; Mayúsculas del original]
Por tanto, denunció que “[...] la Resolución contenida en Oficio N° 0458, de fecha 31 de Marzo de 2009; así como la respuesta dada a las comunicaciones interpuestas, que niegan la aplicación de conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio y que fueron reconocidos por la Administración, en el caso de [su] representada mes a mes, con el pago del salario integral, para el cómputo de la pensión de jubilación, puede ser revocado por la misma autoridad que lo dictó, en la parte de la aplicación del último salario integral a tomarse en cuenta específicamente. Esto es como ejercicio del contenido del artículo 82 de la LOPA [sic]” [Corchetes de la Corte; Mayúsculas del original].
Que por otro lado “[...] el artículo 89 de la Constitución de 1999, contiene varias disposiciones que también se encontraban en la [...] derogada Constitución de 1961, y que son aplicables en el caso de [su] representada, por señalar la no discriminación en la aplicación de los beneficios salariales, en virtud que existen funcionarios adscritos al ente, a los cuales si le aplicaron el contenido de las circulares, y les otorgaron pensiones de jubilaciones con el salario integral sin descuentos o deducciones derivadas a la prestación efectiva del servicio, y que los beneficia enormemente [...]” [Corchetes de la Corte].
Finalmente solicitó a la Administración que “[…] revise el monto de la jubilación concedida a [su] representada, y que lo haga como lo ha hecho en casos precedentes, en los cuales no hacen discriminación con los salarios base y los salarios integrales, aun cuando [su] representada se haya encontrado de reposo médico, porque es cierto [...] que durante todo ese tiempo ella devengó su salario completo, y es justo que al momento de su retiro de la Institución le cancelen sobre la base de este salario integral no sobre la base del salario con el cual calcularon la pensión de jubilación” [Corchetes de la Corte].
Finalmente, pidió que se declare“[...] CON LUGAR el presente RECURSO en el cual se pide la nulidad de la comunicación contenida en el Oficio N° 97-044 de fecha 21-01-2010, y ordene la revisión del monto de la Pensión de Jubilación contenida en la Resolución de fecha 3 de Marzo del año 2009” [Corchetes de la Corte; Mayúsculas del original].
Que “[...] de ser revisada la pensión de jubilación de [su] representada y ser concedidos el pago de los beneficios laborales solicitados, se acuerde que el monto real de la Pensión de Jubilación ajustada, debe ser cancelada de manera retroactiva desde el 15 de Marzo del año 2009” [Corchetes de la Corte].
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 19 de julio de 2011, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y para ello razonó de la siguiente manera:
“[…] A los fines de conocer del fondo de la presente controversia, resulta necesario para quien aquí decide, aclarar en primer lugar que el reajuste del monto de la jubilación es una consecuencia lógica del derecho con que cuentan todos los miembros de la sociedad a que se garantice su sustento, constituyendo este un derecho fundamental previsto dentro de los beneficios sociales a que hace referencia nuestra Carta Magna en su artículo 80, el cual es del tenor siguiente:

[…Omissis…]

Del artículo transcrito, se colige que resulta obligatorio para la Administración Pública, el pago de una pensión de jubilación que sirva de sustento al funcionario que le prestó sus servicios, haciendo especial hincapié el legislador en el hecho de que las pensiones jubilatorias otorgadas no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano, confirmando de esta manera la necesidad del reajuste periódico de la pensión jubilatoria a los fines de que la misma no resulte ilusoria e insuficiente para el sustento del funcionario jubilado frente a la inflación.
En el presente recurso, la representación judicial del organismo querellado, alega como Punto Previo la caducidad de la acción, en virtud de que el beneficio de jubilación le fue notificado a la hoy querellante en fecha 17 de abril de 2009 y el presente recurso fue interpuesto en fecha 29 de abril de 2010, por lo que solicita se declare la caducidad de conformidad con lo establecido en el articulo [sic] 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Observa este Juzgador que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece expresamente lo siguiente:
[…Omissis…]

Ahora bien, se observa que el hecho que generó la interposición del presente recurso fue la comunicación contenida en el oficio Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010, la cual riela al folio catorce (14) del expediente judicial en la que el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le notificó la negativa al reajuste del monto de la jubilación por cuanto no le fueron asumidos en el cálculo los conceptos de bono nocturno, día adicionales y refrigerios, tal y como se evidencia al folio y en la que se constata que fue recibida en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010), siendo este el momento cuando nace el derecho del hoy querellante a recurrir del referido acto administrativo.

Por otra parte se constata que el presente Recursos fue interpuesto en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010), tal como se verifica del folio nueve (09) del presente expediente transcurriendo un total de tres (03) meses exactos tiempo este que se encuentra dentro del lapso establecido en la ley para la interposición de la querella, por lo que debe quien aquí decide desestimar el alegato de la caducidad alegada por la parte querellada y así se decide.
Una vez decidido lo anterior pasa quien aquí decide a conocer el fondo del asunto. Al respecto, el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, establece lo siguiente:

[…Omissis…]

De las normas antes citadas, se deduce que para proceder al cálculo de la jubilación, debe ser tomado en cuenta el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos; por otro lado y en concordancia a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, todos esos conceptos deben haber sido pagados de manera regular y permanente al que resulte beneficiario de la pensión, durante los últimos veinticuatro (24) meses anteriores a la fecha que le nació el derecho a la jubilación, siendo este el criterio de temporalidad establecido de manera pacífica y reiterada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, denuncia la representación judicial de la parte querellante que existe una discriminación por parte del organismo querellado, en virtud de que existen otros trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en las mismas condiciones que su representada y si le fueron reconocidos esos conceptos para su salario integral y como base de su pensión de jubilación. Es por ello que se hace necesario analizar los medios probatorios cursantes en autos, a los fines de verificar dicho alegato.

Así tenemos que rielan a los folios del sesenta y nueve (69) al setenta y cinco (75), Resoluciones de otorgamiento de jubilaciones de otros trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se verifica que fueron ajustadas posteriormente y recalculadas con la inclusión del bono nocturno, días adicionales, refrigerios entre otros. Asimismo riela a los folios setenta y seis (76 y setenta y siete (77), oficio Nº 531 de fecha 12 de agosto de 2009, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S, mediante la cual emitieron opinión en lo [sic] siguientes términos:

‘…No obstante si las acreencias correspondiente a bono nocturno, refrigerio y días adicionales no fueron deducidos en su oportunidad, en virtud de la no prestación de servicio durante el tiempo en que se encontraron de reposos los mismos, siendo reconocidos y cancelados de igual forma por el ente durante dicho periodo, al punto que para el momento en que fue concedido el beneficio de jubilación, los trabajadores in comento continuaron devengando tales conceptos, estos, estos deberán ser incluidos en el calculo [sic] correspondiente a su pensión de jubilación, atendiendo al criterio antes expuesto, en relación al salario que deberá ser tomado en cuanta para el calculo [sic] de dicho beneficio.’ (Negrillas del Tribunal).

Visto lo antes transcrito, y visto las copias de la Relación General de Nomina que riela a los folios del quince (15) al diecisiete (17), en donde se desprende que durante los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2009, le fueron cancelados dichos beneficios, este Sentenciador considera que existe por parte del organismo querellante una violación Constitucional al Derecho a la Igualdad y a la No Discriminación, por cuanto independientemente que la trabajadora se haya encontrado de reposo, estos beneficios fueron reconocidos y cancelados en dicho periodo y en consecuencia se declara la nulidad de la comunicación contenida en el oficio Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010 y en consecuencia ordena el ajuste de la pensión de jubilación a la ciudadana EMPERATRIZ CAMERO CARVAJAL, debidamente identificada en autos a partir del 31 de marzo de 2009 fecha en la cual se le concedió el beneficio de jubilación, hasta la fecha en que se haga efectivo el correspondiente ajuste, y así se decide.
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por el abogado LUIS ENRIQUE ROMERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.374, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EMPERATRIZ CAMERO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad N° 5.665.277, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En consecuencia:

PRIMERO: Se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana EMPERATRIZ CAMERO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad N° 5.665.277, respetando lo establecido en la presente decisión., aplicando dicho ajuste conforme a los aumentos que se hayan producido en el sueldo de Enfermera I.

SEGUNDO: Se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) pague a la ciudadana EMPERATRIZ CAMERO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad N° 5.665.277, la diferencia de la pensión de jubilación desde el 31 de marzo de 2009 fecha en la cual se le concedió el beneficio de jubilación, hasta la fecha en que se haga efectivo el correspondiente ajuste.

TERCERO: Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar a la querellante por los conceptos ordenados en la presente sentencia. Dicha experticia será practicada por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil”. [Corchetes de la Corte; Negrillas del original].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de mayo de 2012, la abogada Eris Coromoto Villegas, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida con base en los siguientes argumentos:

Negó, rechazó y contradijo que “[…] el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación de la querellante, se haya realizado en forma errónea, ya que a su criterio no se tomó en cuenta el salario integral previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y el hecho de que la demandante aunque se encontraba de reposo médico hasta el momento que deciden incapacitarla y jubilarla de acuerdo a la Cláusula 72, Parágrafo Primero de la Convención Colectiva de los Trabajadores del IVSS, devengando hasta ese momento su salario completo; es decir con su pago de bono nocturno, refrigerios y días adicionales […]”. [Negrillas del original; Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] [en] dicha jubilación fue originada con motivo a la Evaluación de Incapacidad emanada de la Dirección Nacional de Rehabilitación, Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad, la cual este Instituto resolvió a demás otorgarle el beneficio de jubilación establecido en la Convención Colectiva; es decir, la ciudadana en cuestión cuenta con una Pensión por incapacidad y una jubilación por años de servicios otorgadas por este Instituto, las cuales están contempladas en dicha Convención. Por tanto, la incapacidad y la jubilación fueron otorgadas de acuerdo a la Convención Colectiva, siendo ésta la que beneficia más al trabajador en virtud a esta situación podemos decir, que en ningún momento se le ha vulnerado sus derechos laborales, ni sociales, por cuanto la administración actúo ajustada a derecho beneficiando así a dicha ciudadana […]”. [Negrillas del original; Corchetes de esta Corte].
Respecto al bono nocturno, bono de alimentación, días adicionales y refrigerios, solicitados por la recurrente adujo que “[…] [de] lo anteriormente trascrito se desprende que el pago del salario completo a la querellante mientras estuvo de reposo obedeció al cumplimiento de lo previsto en la Convención Colectiva antes citada, disposición que no puede ser interpretada en forma extensiva a los efectos del cálculo de la pensión por incapacidad, siendo preciso realizar la siguiente aclaratoria: La Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública de los Estados y de los Municipios y su Reglamento entiende por sueldo mensual el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, quedando exceptuado como parte del sueldo según lo contemplado en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre Régimen de jubilaciones […]”. [Negrillas del original; Corchetes de esta Corte].
Igualmente señaló que “[…] se evidencia que el reglamento de la ley in comento, determinó el salario base para fijar la pensión de jubilación, excluyendo de si algunos conceptos cuyo reconocimiento no se basen en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aún cuando tengan carácter permanente. De manera que aquellos conceptos que no tengan tales características como es el caso de la bonificación de fin de año, bono vacacional, bono de representación y bono nocturno, NO DEBEN SER TOMADOS EN CUENTA COMO PARTE DEL SUELDO, para el cálculo de la jubilación por incapacidad […]”. [Negrillas del original; Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[…] el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni de bono vacacional, y por ende rechazo en nombre de mi representada el alegato de la querellante según el cual el cálculo del bono vacacional y aguinaldos serviría de base para computar su salario real para el otorgamiento de beneficio de jubilación […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó que “[…] esta Corte de lo Contencioso Administrativo, REVOQUE la sentencia dictada por el Tribunal Tercero Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 09 [sic] de julio de 2011, la cual declaro [sic] PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto […]”. [Negrillas del original; Corchetes de esta Corte].
IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia para conocer de la apelación interpuesta en fecha 13 de febrero de 2012, por la abogada, Luisa Velis Milano actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Emperatriz Camero Carvajal contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Ahora bien, esta Corte observa del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el mencionado Juzgado, que la parte recurrente no hizo señalamiento expreso con respecto a los posibles vicios que dicho fallo podría contener; sin embargo, de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia su disconformidad con la sentencia recurrida; por una parte, a que el juez de instancia ordenó el ajuste de la pensión de jubilación de la querellante mediante la inclusión del bono nocturno, refrigerio y los días adicionales solicitados, ya que, a su decir independientemente que la trabajadora se encontraba de reposo esos beneficios fueron reconocidos y cancelados en dicho periodo.
En ese mismo sentido, debe este Órgano Jurisdiccional reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada.
Al respecto, la Corte considera oportuno destacar el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia respecto al momento de formalizar las apelaciones (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 286 del 26 de febrero de 2007) y, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia número 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa y ratificada en fecha 21 de octubre de 2010 mediante sentencia número 2010-1502).
Así las cosas, esta Corte ha considerado que la correcta fundamentación de la apelación exige, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que funde el apelante su recurso. Ello deriva de la naturaleza del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o como medio de atacar un gravamen; y se ha considerado que basta que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios que ésta contiene. Con lo cual, efectivamente existe una carga en cabeza del apelante de no limitarse a consignar el escrito en el lapso establecido para ello, sino también y conjuntivamente, de expresar, por lo menos, su disconformidad con el fallo de la primera instancia.
Precisadas estas consideraciones, este Órgano Jurisdiccional, observa que la representante judicial del Instituto querellado presentó el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que se basa su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido en la presente causa, ejerció su recurso de apelación, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación.
Ahora bien, a los fines de este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento de fondo, considera pertinente aclarar que la denuncia formulada en el fallo apelado entiende esta Corte que lo argumentado por la parte apelante se refiere al vicio de suposición falsa de la sentencia, por la interpretación que hiciera el juez sobre los hechos alegados por las partes, y sobre la procedencia del ajuste de la pensión de jubilación de la querellante, ordenando el recalculo de la misma, con la inclusión del bono nocturno, refrigerio y días adicionales, ello así pasa esta Corte a analizar el mencionado vicio en los siguientes términos:

Del vicio de suposición falsa
Una vez delimitados los aspectos relevantes de la presente denuncia, resulta importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido sobre el vicio denunciado por la apelante, es menester reseñar lo que la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en múltiples sentencias ha precisado como vicio de suposición falsa, a tal efecto conviene citar algunas de ellas:

En sentencia número 4577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez vs. Banco de Venezuela, la precitada Sala Político Administrativa sostuvo lo siguiente:
‘[…] Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente […].
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Aclarado lo anterior, como antes se expresó, el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo’. [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, mediante decisión número 987, de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Inversiones Las Palas, C.A. (Hotel Palas) vs. Municipio Bolivariano Libertador Del Distrito Capital, la referida Sala señaló:
De igual forma se ha pronunciado Sobre el aludido vicio de suposición falsa, esta Sala en sentencias Nos. 01884 y 00256 de fechas 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008 (casos: Cervecera Nacional SAICA y Plumrose Latinoamericana, C.A., respectivamente) ha establecido lo siguiente:
‘(…) A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)’.

En el mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia número 2006-2558 del 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), reseñó como se determina el vicio de suposición falsa, bajo el siguiente tenor:
Corresponde a esta Alzada verificar si el sentenciador de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado. A tales fines se observa que la jurisprudencia patria, ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado.
Así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar:
‘(…) En este orden de ideas el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente. Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa’. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de octubre de 2005. Exp. N° 2005-00178). (Resaltado y subrayado de esta Corte).

De las sentencias transcritas ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra afectada por el referido vicio:
Para decidir el iudex a quo consideró que “[…] para proceder al cálculo de la jubilación, debe ser tomado en cuenta el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos […] [para ello] todos esos conceptos deben haber sido pagados de manera regular y permanente al que resulte beneficiario de la pensión, durante los últimos veinticuatro (24) meses anteriores a la fecha que le nació el derecho a la jubilación […]” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la recurrente en su escrito solicitó el reajuste de su pensión señalando que “[...] desde el mismo momento en que […] fue Jubilada del I.V.S.S. [sic] evidenció una desmejora sustancial del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, [que] revisado el mismo se percató que en los cálculos utilizados para fijar la suma de (Bs. 1305,74), no tomaron en cuenta el salario integral previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y adicionalmente no se tomo [sic] en cuenta el hecho que […] se encontraba de reposo médico por enfermedad laboral y durante todo el tiempo que estuvo de reposo médico hasta el momento en que deciden jubilarla devengó su salario completo, vale decir, con su pago de bono nocturno, refrigerios y días adicionales, es por ello que al revisar el monto de la pensión de jubilación otorgado, aun cuando es el 80%, la base de calculo [sic] esta [sic] errada porque no le tomaron en cuenta los beneficios que […] venía percibiendo aun [sic] estando de reposo médico, porque como lo [alegó] [...] es una funcionaria que ejerció durante mucho tiempo sus labores únicamente en el turno de la noche, sufrió una enfermedad derivada del ejercicio de su cargo, y lo mas [sic] lógico era que la Administración tomara en cuenta tal situación para el otorgamiento de una pensión de jubilación digna y justa [...]” [Corchetes de la Corte].
De esta forma, se evidencia que el Juzgador de Instancia consideró que el “bono nocturno, refrigerios y días adicionales” que recibía la recurrente debían considerarse como parte integrante del sueldo, por cuanto esos beneficios fueron reconocidos y cancelados permanentemente durante los últimos veinticuatro (24) meses anteriores a la fecha en que nació el derecho a la jubilación. Ello así ordenó la inclusión de tales conceptos en el recálculo de la pensión de jubilación de la actora, de acuerdo a lo previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Visto lo anterior, resulta imperativo para esta Corte referirse al contenido del artículo 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios el cual hace referencia al concepto de sueldo básico mensual en los siguientes términos:
“Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo”.
“Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”.

De igual forma, el artículo 15 del mencionado texto normativo, en cuanto a la remuneración para el cálculo de la pensión de Jubilación expresa lo siguiente:
“Artículo 15.- La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

Vista la normativa antes transcrita, estima necesario este Órgano Jurisdiccional hacer alusión a la sentencia número 781, de fecha 9 de julio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Antonio Suárez, Ramona Viloria y otros), mediante la cual la aludida Sala resolvió el recurso de interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; mediante la cual expuso lo que a continuación se transcribe:
“Ahora bien, respecto a la interpretación solicitada, se observa que la duda de los recurrentes radica en determinar si los elementos salariales, tales como la bonificación de fin de año y el bono vacacional, pueden ser incorporados en el sueldo mensual para el cálculo de la pensión de jubilación del funcionario público, establecido en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, indican que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el 133 eiusdem, permite incorporar la bonificación de fin de año y el bono vacacional como elementos integrantes del salario a los fines del cálculo de la pensión de jubilación.
Sobre este particular, observa la Sala que los mencionados artículos 8 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen lo siguiente:
[…omissis…]
Los artículos antes transcritos establecen por una parte la aplicación supletoria de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo a los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en todo lo no regulado en su ley especial, y por la otra define el concepto de salario.
Precisado lo anterior, estima la Sala necesario determinar cuál es el régimen aplicable en materia de jubilación a los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Al respecto, el artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.501 del 16 de agosto de 2006, dispone lo siguiente:
[…omissis…]
El artículo antes transcrito enumera los órganos y entes destinatarios de la Ley en cuestión, entre los que se encuentran los organismos e institutos autónomos en los cuales los recurrentes prestan sus servicios, esto es, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Caracas (HUC); la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor del Distrito Capital; la Unidad Educativa Miguel Antonio Caro del Ministerio de Educación; la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros del Ministerio de Infraestructura (MINFRA) y la Dirección del Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel.
Ahora bien, debe señalarse que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es una Ley especial que regula todo lo concerniente al otorgamiento de la jubilación y pensión de los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas de los organismos a que se refiere el artículo antes transcrito.
De esta manera, considera la Sala que a los fines de la interpretación solicitada debe atenderse a la noción de sueldo establecida en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no al concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, como bien se señaló, la primera es la ley especial que regula el beneficio de jubilación y pensión de los funcionarios de la Administración Pública”. [Corchetes de esta Corte].

Conforme a la decisión parcialmente transcrita, a los fines de la interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de las Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública en sus tres niveles, en torno a la noción de sueldo debe atenerse a lo establecido en el propio artículo interpretado y no al concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la primera de dichas normativas es como se dijo la ley especial que regula la materia de jubilaciones en la función pública.
Ello así, continúo la mencionada Sala de nuestro Supremo Tribunal en el aludido fallo señalando lo siguiente:
“Establecido lo anterior, pasa la Sala a dilucidar la duda planteada por los solicitantes, y al respecto se aprecia que el artículo 7 de la mencionada Ley, establece los elementos que han de componer el sueldo mensual del funcionario público, el cual comprende: i) el sueldo básico, ii) las compensaciones por antigüedad y iii) las compensaciones por servicio eficiente.
Por su parte, el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece la forma de computar el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, el cual se obtiene dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo.
Ahora bien, resulta necesario analizar el contenido de la noción sueldo mensual empleada en el artículo 7 de la Ley bajo estudio, para lo cual se estima pertinente realizar algunas precisiones terminológicas, pues como bien señala el artículo 4 del Código Civil, ´... A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión entre sí y la intención del legislador....´.
Así pues, el vocablo Sueldo significa conforme al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G. Cabanellas y Alcalá-Zamora, ´la remuneración mensual o anual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional´.
Por otra parte, entiende la Sala que la expresión ´compensación por antigüedad´ empleada por el Legislador en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez haya cumplido con un tiempo determinado de servicio en la Administración, lo cual constituye una retribución por los años de trabajo en la función pública. Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cómputo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado.
En lo que respecta a la ´compensación por servicio eficiente´ ésta se refiere a la cantidad dineraria recibida por el funcionario en virtud del rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, dicha prima recompensa la responsabilidad demostrada por el servidor público en el desempeño de sus labores, por lo cual una vez otorgada, igualmente forma parte integrante del sueldo”.

En tal sentido con base en la interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia ut supra citada, así como atendiendo al espíritu razón y propósito de la ley in comento, se desprende que, a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, está comprendido por el sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario de manera regular y permanente, con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros.
Conforme a lo anterior, el sueldo mensual que debe ser considerado para el cálculo de la pensión de jubilación se encuentra integrado por: i) el sueldo básico devengado mensualmente; ii) compensación y prima por antigüedad, y iii) compensación y prima por servicio eficiente de trabajo, quedando completamente excluido de dicho cálculo cualquier otra remuneración aunque tenga el carácter de permanente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros.
Ahora bien, en el caso de autos, observa esta Corte, que el iudex a quo ordenó la inclusión del “bono nocturno, refrigerio y días adicionales”, para el cálculo de la pensión de jubilación de la recurrente siendo que los mismos eran -a su criterio- parte integrante del sueldo, ya que los había percibido durante los últimos veinticuatro (24) meses antes de nacer el beneficio de jubilación otorgado, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, esta Corte debe aclarar que conforme a la interpretación dada por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal al artículo 7 ejusdem, se debe entender por concepto de sueldo base la remuneración mensual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional, y siendo que se observa de las actas procesales que conforman el expediente judicial, especialmente de las asignaciones mensuales recibidas por la ciudadana Emperatriz Camero Carvajal, cursantes a los folios 15, 16 y 17 (nómina mensual de trabajo)-a las cuales esta Corte le otorga valor probatorio, por no haber sido impugnadas ni contradichas en la oportunidad procesal dispuesta para ello- que la ciudadana percibía por un lado, un monto en bolívares por concepto de “sueldo básico” y por otro un monto igualmente en bolívares por concepto de “Bono Nocturno”, se evidencia que en el presente caso se discriminan ambos conceptos, no pudiendo tenerse como lo afirmó el Juzgador de Instancia que dicho concepto forma parte del “sueldo básico”, al cual hace alusión el artículo 7 de la Ley especial que rige la materia (Vid. Sentencia número 2008-338 emanada por esta Corte en fecha 28 de febrero de 2008, caso: Samuel Henrique Marves vs el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y sentencia número 2011-1547, de fecha 24 de octubre de 2010, caso: Flor Elena Muñoz Vs Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas).
Igualmente se observa que efectivamente dicho “bono nocturno”, era percibido por la actora de manera habitual y permanente, toda vez que se generaron de manera periódica y regular (lo cual podía incidir en el pago de las prestaciones sociales pero no para un posterior ajuste en la pensión de la jubilación pues a fututo no implicaba una contraprestación derivada de la prestación eficiente de servicio); no obstante lo anterior, para que dicho concepto pueda ser incluido y formar parte de la remuneración a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, debe haber sido percibido en base a los factores de antigüedad y servicio eficiente, conforme al artículo 15 del Reglamento objeto de interpretación por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
De esta forma, y por cuanto el concepto reclamado no está referido a factores de antigüedad, ni servicio eficiente, así como tampoco a primas que correspondan por tales conceptos, a criterio de esta Instancia Sentenciadora encuentra expresamente excluido de dicho cálculo conforme al artículo 15 antes referido.
En atención a lo anterior, resulta improcedente que a la recurrente se le incluya en el sueldo promedio de los últimos veinticuatro (24) meses para el cálculo de la pensión de jubilación el “bono nocturno, refrigerio y días adicionales”, los cuales solicitó les fueran incluidos en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en virtud de que los mismos no se encuentran previstos como integrantes de la base de dicho cálculo, tal y como lo prevé el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 15 de su Reglamento, ya que únicamente pueden ser incluidas para el cálculo de la pensión de jubilación la compensación por antigüedad y la compensación por servicio eficiente, en consecuencia resulta improcedente la inclusión de dichos bonos en el cálculo de la pensión de jubilación. Así se declara.
En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Instituto querellado, revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de julio de 2011 y en consecuencia, declara sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Instituto querellado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 19 de julio de 2011, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana EMPERATRIZ CAMERO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad número 5.665.277, representada por el abogado Luis Enrique Romero inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.374, contra la Resolución contenida en el oficio número 97-044, de fecha 21 de enero de 2010, emitida por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante la cual le fue negado el reajuste del monto de la pensión de jubilación.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación
3.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de julio de 2011.
4.- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de ____________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Expediente número AP42-R-2012-0000646
GVR/02

En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _______________.

La Secretaria Accidental