JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2012-001159

En fecha 19 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 12-1215 de fecha 14 de agosto de 2012 emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se remitió expediente, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana TAMARA COROMOTO FERNÁNDEZ ZAPATA, titular de la cédula de identidad número 10.632.730, representada por los abogados Ricardo Antela, Ángel Bello y Miguel Ángel Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 53.846, 117.566 y 95.092, respectivamente, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de agosto de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos el Recurso de Apelación ejercido por la parte querellada en fecha 27 de junio de 2012, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en 11 de junio de 2010, mediante la cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

En fecha 20 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se designó ponencia al Juez Emilio Ramos González y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.

En fecha 10 de octubre de 2012, la apoderada judicial de la parte querellada consignó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 15 de octubre de 2012, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 22 de octubre de 2012.

En fecha 22 de octubre de 2012, la parte querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 23 de octubre de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.

En fecha 25 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 25 de febrero de 2013, la apoderada judicial de la parte querellada solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 27 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurriera el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 12 de marzo de 2013, vencido el lapso fijado en el auto dictado por esta Alzada en fecha 27 de febrero de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 24 de abril de 2013 y en fecha 10 de julio de 2013, la apoderada judicial de la parte querellada solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 7 de diciembre de 2007, la representación judicial de la ciudadana Tamara Coromoto Fernández Zapata interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expresó que “[…] en fecha 4/7/2001, TAMARA FERNANDEZ ingresó a prestar servicios en el Instituto Nacional del Menor (INAM), siendo titular del cargo de Jefe del Centro de Atención y Prevención Comunitaria Rómulo Gallegos […]”. [Resaltado del original].

Expuso que “[…] en fecha 23/6/2004, TAMARA FERNANDEZ empezó a disfrutar de un Permiso Especial No Remunerado concedido por el Directorio del INAM, a los fines de que ella pudiera desempeñarse como Asesora a la Presidencia de FOGADE […]”. [Corchetes de esta Corte]. [Resaltado del original].

Indicó que “[…] en esa misma fecha [su] representada empezó a prestar servicios en FOGADE, amparada provisionalmente bajo la figura de ‘honorarios profesionales’, mientras se tramitaba el ingreso a personal fijo, pero aun así, prestando servicios a tiempo completo y bajo relación de subordinación y dependencia con su nuevo patrono, FOGADE […]”. [Corchetes de esta Corte]. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte].

Señaló que “[…] en fecha 30/9/2004, se aprobó el ingreso como personal fijo a TAMARA FERNANDEZ a FOGADE, a partir del 15/10/2004, para desempeñarse como Jefe de Sección adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de ese Instituto […]”. [Resaltado del original]. [Resaltado del original].

Manifestó que “[…] en esa misma fecha se resolvió rescindir el contrato de honorarios profesionales previamente suscrito, lógicamente a los fines de hacer efectivo el nombramiento anterior, pero [esa] decisión le fue notificada a [su] representada el 25 de octubre, es decir, cuando ya carecía de sentido la notificación pues diez días antes TAMARA FERNANDEZ había ingresado como Personal Fijo a FOGADE […]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte].

Apuntó que “[…] en fecha 20/1/2005 y mediante memorando Nº 171, la Consultora Jurídica de FOGADE analiz[ó] la situación planteada con TAMARA FERNANDEZ y dictaminó la procedencia de reconocer a [su] representada su antigüedad en FOGADE desde la fecha de inicio del contrato, esto es, desde el 23 de junio de 2004 […] creándole a TAMARA FERNANDEZ la expectativa plausible y confianza legítima de que su antigüedad en FOGADE sería plenamente reconocida […]”. [Resaltado del original].

Afirmó que “[…] en fecha 6/6/2005 y a pesar de lo señalado […] TAMARA FERNANDEZ renunció de modo explícito y formal al cargo desempeñado en el INAM […]. No obstante aparentemente tardío de la renuncia, el INAM consideró extinguir la relación funcionarial en fecha 23/6/2004 […]”. [Resaltado del original].

Relató que “[…] en fecha 7/6/2006, la Gerente de Recursos Humanos de FOGADE […] le [expidió] a TAMARA FERNANDEZ una Constancia de Trabajo en la que, acertadamente, ‘deja constancia que la ciudadana FERNANDEZ ZAPATA TAMARA COROMOTO,… [prestó] servicios en [esa] Institución desde el día 23/6/2004…’ […] con lo cual terminó de consolidar la expectativa plausible y la confianza legítima previamente creada por la Consultoría Jurídica, de que su antigüedad en FOGADE sería plenamente reconocida […]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte].

Expuso que “[…] en fecha 16/6/2006, TAMARA FERNANDEZ [fue] notificada de su remoción del cargo de Jefe de Sección adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de FOGADE, en razón de que el cargo en referencia era supuestamente de confianza, y como consecuencia de la remoción, se le colocó en situación de disponibilidad por el período de un mes […]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte].

Indicó que “[…] en fecha 8/6/2007, la Gerente de Recursos Humanos de FOGADE […] la misma que exactamente un año antes expidió la Constancia de Trabajo antes referida, emitió un Memorando en el cual consideró necesario apartarse del criterio asentado por la Consultoría Jurídica y aceptado por ella un año antes, y como consecuencia de ello, concluyó: (i) Que durante el período de contratación no debió otorgársele a [su] representada los beneficios derivados de una relación de empleo fijo; y (ii) Que el pago de prestaciones sociales a [su] representada debía computar exclusivamente el tiempo laborado como Jefe de Sección, es decir, desde el 15/10/2004 (fecha de ingreso como personal fijo) hasta el 16/7/2006 (fecha efectiva de retiro), o lo que es lo mismo, excluyendo de la antigüedad el tiempo de servicio prestado a FOGADE como trabajador contratado desde el 23/6/2004 hasta el 14/10/2004 […]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte].

Señaló que “[…] en fecha 21/9/2007, TAMARA FERNANDEZ [recibió] de FOGADE un recibo de ‘INDEMNIZACIÓN’ en la que, atendiéndose al dictamen precedente de la Gerencia de Recursos Humanos, se le calcula la prestación de antigüedad desde el 15/10/2004 (fecha de ingreso como personal fijo) hasta el 16/7/2006, es decir, excluyendo de la antigüedad el tiempo de servicio prestado a FOGADE como trabajador contratado desde el 23/6/2004, pero además, arbitrariamente se le retienen más de 13 millones de bolívares por concepto de Remuneración Especial de Fin de Año que supuestamente le fue pagada como modo indebido, basada dicha retención en el criterio sobrevenido de la Gerencia de Recursos Humanos según el cual, durante el período de contratación no debió otorgársele a [su] representada los beneficios laborales de una relación de empleo fijo […]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte].

Asimismo, invocó los artículos 92 de nuestra Carta Magna, 38 y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para fundamentar sus argumentos.

Denunció a la Gerencia de Recursos Humanos de FOGADE por incurrir en falso supuesto derecho“[…] al interpretar que por razón de lo señalado, la Querellante no tiene derecho a percibir prestación de antigüedad por el tiempo servido bajo contrato ya que, desde el punto de vista de la continuidad en el servicio y de su derecho a percibir la prestación de antigüedad, ninguna diferencia existe entre una relación ‘contractual’ y otra ‘funcionarial’ […]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte].

Asimismo, alegó que “[…] la Gerencia de Recursos Humanos de FOGADE incurrió en Falso Supuesto de Hecho al señalar ‘la imposibilidad del reconocimiento de la continuidad laboral, toda vez que la relación laboral contractual culminó por disposición expresa del Presidente el 30 de septiembre del 2004, siendo el 15 de octubre del 2004, que formalizó su ingreso como personal fijo’ […]. Incurrió en Falso Supuesto de Hecho pues no es verdad que la relación contractual culminó el 30 de septiembre de 2004 ya que […] si bien es cierto que en la citada fecha se resolvió rescindir el contrato, a los fines de hacerse efectivo el nombramiento hecho ese mismo día, [esa] decisión le fue notificada a TAMARA FERNANDEZ el 25 de octubre, es decir, diez días después del 15 de octubre, fecha en que ella había ingresado como Personal Fijo a FOGADE, por consiguiente la relación contractual se extinguió realmente el 14 de octubre y hubo perfecta solución de continuidad entre la contratación de la querellante por FOGADE y su ingreso como personal fijo […]”. [Destacado del original y corchetes de esta Corte].

Expuso que, respecto a los conceptos a saldar a los funcionarios que se les haya efectuado reconocimiento de antigüedad en FOGADE, la propia Consultoría Jurídica de FOGADE señaló que “[…] se encuentran comprendidos en la base de cálculo de la prestación de antigüedad, ello atendiendo al hecho de que dicho cómputo debe ser efectuado con base en el salario integral, el cual está afectado en su composición por la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), Bonificaciones, Vacaciones, Primas, etc. Por ende, si se le reconoce la antigüedad al empleado desde la fecha que comenzó a prestar servicios a este Instituto necesariamente se le adeuda el resto de las retribuciones laborales ya efectivamente causadas durante el inicio y transcurso de la prestación de servicio […]”. [Destacado del original].

Finalmente, por lo anteriormente expuesto, solicitó se declarara el derecho de la querellante a que se le reconozca para efectos del pago de sus prestaciones sociales, el tiempo de servicio en FOGADE desde el 23 de junio de 2004, se declare el derecho a percibir todos los beneficios y retribuciones laborales efectivamente causadas durante el inicio y transcurso de la prestación de servicio, incluyendo la remuneración especial de fin de año, con fundamento en el dictamen emanado de la Consultoría Jurídica de FOGADE en fecha 20 de enero del 2005, en la Constancia de Trabajo expedida en fecha 7 de junio de 2006 y, se condenara a FOGADE a pagar inmediatamente el monto de la prestación de antigüedad y demás conceptos realmente adeudados a la querellante, por la cantidad de Treinta Millones Seiscientos Ochenta y Ocho Mil Novecientos Noventa y Ocho Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 30.688.998,31) [hoy Bs. 30.688,99], más los respectivos intereses moratorios.

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 11 de junio de 2010, Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

“[…] pasa este juzgador verificar si en el actuar de la Administración se presentó el vicio de falso supuesto alegado por la parte accionante y a tales fines se evidencia que riela al folio catorce (14) del expediente judicial, Memorando de fecha 08 de junio de 2007, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en el que se señaló ‘… nos encontramos por una parte, ante la culminación de una relación laboral, y por la otra, una relación de empleo público con un mismo patrono (FOGADE), regulada por un régimen estatutario.’ Al respecto observa quien aquí decide que la hoy querellante fue contratada bajo la figura de honorarios profesionales, desde el 23 de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, siendo ingresada posteriormente como personal fijo a partir del 15 de octubre de 2004. Sin embargo, la rescisión del referido contrato le fue notificada a la querellante en fecha 25 de octubre de ese mismo año. Al respecto considera necesario aclarar este sentenciador, que tal como es sostenido por ambas partes, las relaciones contractuales entre los empleados de la Administración Pública es regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo establece el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; no siendo así el caso de los funcionarios al servicio de la Administración debidamente ingresados y que han adquirido el carácter de fijos, siendo normada tal relación por la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, remitiendo a la legislación laboral únicamente lo relativo al cálculo y pago de las prestaciones sociales. Ahora bien, se observa que no es una situación controvertida en el presente caso, que aún cuando la hoy querellante se encontraba contratada en el cargo que ejercía, esta realizaba todas las funciones que como funcionario fija le correspondían, hasta el momento en que le fue otorgado el ingreso formal a la Administración, situación esta que en momento alguno ha sido negado por la parte querellada. Igualmente se observa que, a pesar que el contrato fue rescindido en fecha 30 de septiembre de 2004, no fue sino hasta el 25 de octubre de ese mismo año, que le fue notificado a la recurrente, por lo que adhiriéndonos al criterio sobre el cual los actos administrativos adquieren plena legalidad con la notificación o publicación del mismo, es a partir del 25 de octubre de 2004, cuando se entiende anulado el contrato, por lo que en este caso opera la continuidad administrativa, no ocurriendo interrupción en las labores desempeñadas, correspondiéndole en consecuencia al órgano administrativo reconocerle a la querellante el carácter de funcionario, desde la fecha en que suscribió el contrato, el 23 de junio de 2004; lo que evidencia que efectivamente el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y así se decide.

Con relación a la solicitud de intereses de mora, desde el 16 de julio de 2006 al 21 de septiembre de 2007, observa este sentenciador que no está en discusión el hecho de que la Administración incurrió en retardo en el pago de las prestaciones sociales, puesto que tal situación no fue negada en el escrito de contestación de la querella y así consta a las pruebas que corren insertas a los autos […].

Visto lo anterior, no queda duda a este juzgador que es deber de la Administración prever los pasivos que puedan presentarse durante el año fiscal, a los fines de no incurrir en retardos innecesarios a la hora de liquidar los pasivos laborales de sus funcionarios. Aclarado este particular, y revisadas las pruebas consignadas por ambas partes, este juzgador observa que no consta en autos comprobante de pago de los intereses generados por la mora en el pago de las prestaciones sociales, por lo que este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe acordar el pago de los intereses generados por la demora en el pago de las prestaciones sociales y ordenar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), cancelar los intereses desde la fecha de su efectivo egreso (16 de julio de 2006), hasta la fecha del pago por concepto de prestaciones sociales (21 de septiembre de 2007).

En referencia a la retención del monto de las prestaciones sociales de más de TRECE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. F 13.000,00), por concepto de Remuneración Especial de Fin de Año supuestamente pagada de forma indebida, se observa de la valoración de las pruebas que corren insertas a los autos, que riela al folio once (11) del expediente judicial, planilla de ‘Indemnización’ emanada del organismo querellado donde se verifican una serie de cálculos realizados con respecto a las prestaciones sociales de la querellante, evidenciándose entre las deducciones un rubro identificado como ‘Refa Cancelada’ por la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. F 13.541,06). Ahora bien, de las actas que conforman el expediente judicial y el administrativo, no se evidencia que se haya sustanciado procedimiento administrativo alguno a los fines de determinar la procedencia o no de tal descuento, violentando de esta manera la Administración, el debido proceso y el derecho a la defensa del administrado, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. De igual manera se observa que el organismo querellado debió abrir un procedimiento administrativo previo, tendente a estudiar las condiciones en que se realizó el referido pago, realizando los cálculos pertinentes para determinar si efectivamente la querellante adeudaba tal cantidad, a los fines de proceder al reparo –de resultar procedente-; y en todo caso, dirigirse a la vía jurisdiccional a los fines de interponer la correspondiente acción civil con el objeto de repetir el pago, y no como erróneamente actuó, adoptando una conducta autoritaria al embargar las prestaciones sociales de la hoy recurrente, sin que mediara convenimiento de pago alguno.

Vistas las anteriores consideraciones y dentro de las facultades de restablecimiento de la situación jurídica infringida que le son atribuidas al Juez Contencioso Administrativo en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de encontrarnos en presencia de ausencia absoluta del debido proceso, debe quien aquí decide ordenar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), proceda a incluir en el pago por la diferencia de las prestaciones sociales, el monto indebidamente embargado a la ciudadana TAMARA COROMOTO FERNANDEZ ZAPATA, por la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. F 13.541,06), sobre el cual serán calculados igualmente intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el 16 de junio de 2006 hasta la fecha en que se ejecute la presente decisión, y así se declara.

Declarado lo anterior, este sentenciador considera inoficioso entrar a conocer los restantes vicios alegados, y así se decide.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella por diferencia de prestaciones sociales interpuesta por los abogados RICARDO ANTELA G., ANGEL BELLO M. Y MIGUEL ANGEL TORRES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 53.846, 117.566 y 95.092, respectivamente en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana TAMARA COROMOTO FERNANDEZ ZAPATA, titular de la cédula de identidad N° 10.362.730, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE). En consecuencia:

PRIMERO: Se ordena al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), calcule y cancele a la ciudadana TAMARA COROMOTO FERNANDEZ ZAPATA, titular de la cédula de identidad N° 10.362.730, la diferencia de sus prestaciones sociales en los extremos establecidos en la presente sentencia, reconociendo los beneficios laborales, incluyendo la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), desde el 23 de junio de 2004, fecha en que la referida ciudadana comenzó a prestar servicios a ese organismo.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), pague a la ciudadana TAMARA COROMOTO FERNANDEZ ZAPATA, titular de la cédula de identidad N° 10.362.730, los intereses de mora sobre las prestaciones sociales, desde la fecha de su egreso (16 de julio de 2006), hasta la fecha del efectivo pago por concepto de prestaciones sociales (21 de septiembre de 2007).

TERCERO: Se ordena al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), proceda a incluir en el pago por la diferencia de las prestaciones sociales, el monto indebidamente debitado a la ciudadana TAMARA COROMOTO FERNANDEZ ZAPATA, por la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. F 13.541,06), sobre el cual serán calculados igualmente intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el 16 de junio de 2006 hasta la fecha en que se ejecute la presente decisión.

CUARTO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar a la querellante por los conceptos ordenados en la presente sentencia. Dicha experticia será practicada por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil […]”. [Resaltado del original].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA

En fecha 10 de octubre de 2012, el apoderado judicial de la parte recurrida consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido en fecha 27 de junio de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de junio de 2010, mediante la cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, con base a las siguientes consideraciones:

Sostuvo que, la sentencia recurrida incurrió en falso supuesto exponiendo que “[…] es importante precisar que si bien es cierto que para el momento del efectivo pago por concepto de prestaciones sociales, -21 de septiembre de 2007-, fue retenida la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS CUARETA Y UN BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 13.541,06), por concepto de REFA, no es menos cierto, que los intereses de mora generados por dicho concepto deben ser calculados únicamente desde el 16 de julio de 2006, fecha del egreso de la querellante hasta la fecha del efectivo pago […]”. [Resaltado del original].

Indicó que “[…] incurre en error el juzgador de instancia al acordar la inclusión de esos TRECE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 13.541,06), en el monto que se derive de la diferencia de prestaciones sociales, pues evidentemente, son conceptos distintos […]”. [Resaltado del original].

Apuntó que “[…] la querellante afirmó que es beneficiaria de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), que le fue pagada durante su relación de servicio, ‘por lo que no resulta procedente que la Gerencia de Recursos Humanos haya decidido retener del monto de sus prestaciones sociales por la cantidad de más de TRECE MIL BOLÍVARES (Bs. 13.000,00) […]”. [Resaltado del original].

Expresó que “[…] la diferencia que se genera de prestaciones sociales desde el 23 de junio de 2004 (fecha en la que ingresó a FOGADE bajo régimen contractual), hasta el 15 de octubre de 2004 (fecha en la cual paso a ser funcionaria) es de poco más de cuatro (4) meses, por lo que el monto de la incidencia del Régimen Especial de Fin de Año (REFA), fue de TRECE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SEIS CÉNTMOS (Bs. 13.542,06), la cual fue retenida en virtud que para el momento de la liquidación no se reconoció […]”. [Destacado del original].

Señaló que “[…] los TRECE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.13.541,06), se compadece con el de la diferencia de sus prestaciones sociales incluyendo la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), desde el 23 de junio de 2004, fecha en que la referida ciudadana comenzó a prestar servicios a ese organismo […]”. [Destacado del original].

Manifestó que “[…] el A quo erróneamente orden[ó] pagar dos veces la REFA, pues en el ordinal primero de la dispositiva ordena el pago de la diferencia incluyendo la REFA y luego en el ordinal tercero de la dispositiva ordena ‘proceda a incluir en el pago por la diferencia de las prestaciones sociales, el monto indebidamente debitado a la ciudadana TAMARA COROMOTO FERNANDEZ ZAPATA, por la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 13.541,06) […]”. [Destacado del original].

Indicó que “[…] el juzgador incurrió en un falso supuesto al ordenar el pago doble de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), pues por una parte establece el pago de la retención indebida de la REFA y por la otra el cálculo a pagar la diferencia de sus prestaciones sociales incluyendo la Remuneración Especial de Fin de Año desde el 23 de junio de 2004 […]”.

Solicitaron que, la Corte declarara con lugar la apelación y ordenara el pago de la diferencia de sus prestaciones sociales excluyendo la remuneración especial de fin de año, desde el 23 de junio de 2004, fecha en que la referida ciudadana querellante comenzó a prestar servicios a ese organismo, en razón que se ordenó el pago de la cantidad indebidamente retenida de Trece Mil Quinientos Cuarenta y Un con Seis Céntimos (Bs. 13.541, 06).

Del vicio de indeterminación objetiva, destacaron la imposibilidad de ejecutar por parte de la Administración el fallo recurrido, pues se limitó el Juzgador de Primera Instancia a condenar al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) al pago de una diferencia en las prestaciones sociales sin determinar con claridad la forma en que deberá realizarse dicho cálculo.

Resaltaron que, la sentencia recurrida no plantea la forma en la cual deben los expertos realizar los cálculos ordenados. Pues se genera en la administración la confusión de si deberá realizar el cálculo nuevo de las prestaciones sociales desde el 23 de junio de 2004 y restarle a este el monto ya cancelado o si deberá realizar el cálculo de las incidencias que genera en las prestaciones sociales los cuatro meses que no fueron tomados en cuenta.

Finalmente, por los argumentos anteriormente expuestos, solicitaron se declarara la indeterminación objetiva de la sentencia y se estableciera la forma en que los expertos deben calcular la diferencia de prestaciones sociales.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN

En fecha 22 de octubre de 2012, el apoderado judicial de la ciudadana Tamara Coromoto Fernández consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base a las siguientes consideraciones:

Respecto al vicio falso supuesto alegado por la parte querellada expresaron que“[…] refieren los apoderados judiciales de la parte querellada, que se está incluyendo dos veces el mismo monto, por lo cuanto está cayendo en un falso supuesto, lo cual no es así, visto que el juzgador a quo hace referencia a dos pagos diferentes. El primero es referido a la diferencia del pago no calculado desde la fecha 23 de junio del 2004 a la fecha 30 de octubre de 2004, con su respectivo pago de intereses de mora tal como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y el segundo monto está referido a la cantidad que le fue retenida indebidamente a [su] representada […] sobre la cual serán calculados igualmente intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el 16 de julio de 2006, hasta la fecha en que se ejecute la presente decisión […]”. [Corchetes de esta Corte].

Respecto al vicio de indeterminación objetiva señalaron que “[…] es de hacer notar que la sentencia no es solo los pronunciamientos de la sentencia, una sentencia consta de tres partes. La parte narrativa, los hechos y la dispositiva […]. El juzgador al solicitar el experto para realizar el cálculo de lo adeudado, estableció previamente en el contenido de las consideraciones para decidir de la sentencia, los elementos de hecho y de derecho que le hicieron llegar a establecer la responsabilidad de la parte querellada; por lo que el dictamen pericial no tiene carácter probatorio, solo es un auxiliar para la ejecución de la sentencia. La sentencia es perfectamente clara al señalar, los parámetros sobre los cuales se deben realizar los cálculos […]. Por lo que se evidencia que la sentencia no viola el principio de autosuficiencia tiene en sí misma la prueba de su legalidad, de ella emerge, lo que supone la plena y correcta identificación de los elementos de la causa; sujeto, objeto y título […]”. [Resaltado del original].

Por las razones anteriormente expuestas, solicitaron se declarara sin lugar la apelación propuesta por los representantes de la parte querellada, y por consiguiente se mantuviera y se ratificara la decisión dictada por Juzgador de Primera Instancia.

V
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte, y el ámbito objetivo del presente asunto, lo constituye el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de junio de 2010, mediante el cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Tamara Coromoto Fernández Zapata, contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ello en virtud de una diferencia por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales; en ese sentido, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las siguientes precisiones:

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que de los argumentos esgrimidos por la parte querellada, surge la clara disconformidad con el fallo dictado por el Juzgador de Instancia, al indicar que incurrió en falso supuesto exponiendo que, si bien es cierto que para el momento del efectivo pago por concepto de prestaciones sociales, esto ocurrió en fecha 21 de septiembre de 2007, fue retenida la cantidad de Trece Mil Quinientos Cuarenta y Un Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 13.541,06) por concepto de Remuneración Especial de Fin de Año, no resultaba menos cierto que los intereses de mora por dicho concepto debían ser calculados únicamente desde el 16 de julio de 2006, fecha del egreso de la ciudadana querellante, hasta la fecha de su efectivo pago.

Asimismo, también indicó que la diferencia que se genera desde el 23 de junio de 2004 (fecha de ingreso), hasta el 15 de octubre de 2004 (fecha en la cual comenzó a ser funcionaria) es de poco más de cuatro meses, por lo que la incidencia de fin de año fue retenida en virtud que para el momento de la liquidación no fue reconocida.

Expresó a su vez que, el a quo erróneamente ordenó pagar dos veces la remuneración especial de fin de año, pues en la dispositiva ordenó pagar la diferencia incluyendo dicha remuneración especial y luego el monto indebidamente debitado a la ciudadana querellante.

Es por ello que, solicitó se excluyera de la diferencia de prestaciones sociales el concepto de remuneración especial de fin de año.

Al respecto, la parte querellante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación expresó que, el iudex a quo no incurrió en vicio de falso supuesto, pues el Juzgador de Instancia hace referencia a dos pagos diferentes. El primero es referido a la diferencia del pago no calculado desde la fecha 23 de junio de 2004 a la fecha de 30 de octubre de 2004 con su respectivo pago de intereses moratorios, y el segundo se refiere a la cantidad retenida indebidamente a la ciudadana Tamara Fernández, sobre la cual serían calculados los intereses moratorios correspondientes, desde el 16 de julio de 2006 hasta la fecha en que se ejecute la decisión.

Asimismo, la parte apelante denunció el vicio de indeterminación objetiva al haber una indeterminación de la forma en que se deberá realizar el cálculo de la diferencia por concepto de prestaciones sociales. Lo cual genera una confusión en la Administración, pues no se determina si el cálculo debe realizarse nuevamente desde el 23 de junio de 2004 y restarle el monto ya pagado o si deberá realizar el cálculo de las incidencias que genera en las prestaciones sociales los cuatro meses que no fueron tomados en cuenta.

En este sentido, la parte querellante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación manifestó que, el juzgador al solicitar al experto para realizar el cálculo de lo adeudado, estableció previamente en la motiva los elementos de hecho y de derecho que lo llevaron a establecer la responsabilidad de la parte querellada, evidenciándose entonces que no existe violación al principio de autosuficiencia en la sentencia recurrida.

Ello así, atiendo a lo solicitado por la parte apelante en su escrito de fundamentación respecto a los conceptos otorgados por el Juzgador de Primera Instancia, y por la parte querellante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, esta Alzada procederá a revisar cada uno de ellos, vale acotar –diferencia de prestaciones sociales, remuneración especial de fin de año, e intereses moratorios-, bajo las siguientes consideraciones:

De la diferencia por concepto de prestación de antigüedad

Ahora bien, el iudex a quo atendiendo al petitorio realizado en el escrito libelar por la ciudadana hoy querellante señaló que, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) incurrió en vicio de falso supuesto de hecho al no reconocer los meses que transcurrieron desde el 23 de junio de 2004, fecha en la cual fue contratada la ciudadana querellante hasta el 30 de septiembre de 2004, fecha en la cual pasó a convertirse en funcionaria, ello debido a que la notificación en la que se rescindió el contrato, se hizo efectiva en fecha 25 de octubre de ese mismo, por cuanto se evidencia una continuidad administrativa, no ocurriendo interrupción en las labores desempeñadas. Por cuanto dicha diferencia por concepto de prestaciones sociales resulta procedente.

Al respecto, resulta oportuno para esta Alzada traer a colación lo previsto en el artículo 666 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, el cual reza: “Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir: a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo). La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley […]”.

En este sentido, la prestación por concepto de antigüedad representa un beneficio que recibe un trabajador por parte del patrono a la terminación de la relación laboral con ocasión a la prestación de servicio. Resulta entonces, una indemnización pagada en dinero, cuya cuantía va en función del tiempo ininterrumpido que tiene un trabajador laborando para el patrono. El objeto para el cual fue concebido el concepto de prestación de antigüedad, es el de proteger al trabajador ante la imposibilidad de seguir laborando.

En este mismo orden de ideas, es importante destacar que la prestación de antigüedad -como crédito cierto y seguro que se causa cada mes de servicio forma parte de los conceptos que integran las prestaciones sociales, así pues ha sido criterio reiterado de esta Corte que los conceptos que forman parte de las prestaciones sociales y demás beneficios que pueden ser reclamados a la finalización de la relación de empleo público son a saber: La antigüedad y sus días adicionales por remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones anuales vencidas y no disfrutadas o las fraccionadas si egresara antes de cumplir el año, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 eiusdem, igualmente debe pagar lo que le corresponde por utilidades o la fracción de éstas si el funcionario no hubiere cumplido el año completo de servicio, así como también todos los derechos no pagados y a los cuales se hiciere beneficiario por Contratación Colectiva, los cuales inciden obligatoriamente en el salario que será utilizado para el pago de las referidas prestaciones. Adicional a ello, se le debe pagar si existiera retardo en el pago de las prestaciones sociales los intereses de mora sobre el monto total de las prestaciones sociales por así establecerlo el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la prestación de antigüedad acumulada se le entrega al trabajador al cesar dicha relación laboral. Ello así, al contemplar la derogada Ley del Trabajo que para el cumplimiento de tal obligación no se concede plazo alguno, pues las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, y al considerar que toda deuda pecuniaria en mora genera intereses, esta sentenciadora en concordancia con la norma ut supra señalada y compartiendo lo declarado por el iudex a quo, considera procedente el pago correspondiente por diferencia en sus prestaciones sociales generadas a favor de la querellante desde el 23 de junio de 2004 hasta el 25 de octubre de 2004 en la Administración Pública, con sus respectivos intereses moratorios. Así se decide.


De la remuneración especial de fin de año

Ahora bien, respecto al reclamo del pago por concepto de remuneración especial de fin de año, resulta pertinente para esta Alzada realizar las siguientes consideraciones:

El Juzgador de Primera Instancia en la recurrida indicó que, en referencia a la retención del monto de más de Trece Mil Bolívares por concepto de remuneración especial de fin de año supuestamente pagada de forma indebida, se observó planilla de indemnización emanada del organismo querellado donde se verifican una serie de cálculos respecto a las prestaciones sociales de la querellante, evidenciándose entre las deducciones un rubro identificado como remuneración especial de fin de año pagada, por la cantidad de Trece Mil Quinientos Cuarenta y Un Bolívares con Seis Céntimos. Sin embargo, de las actas que conforman el expediente judicial y el administrativo, no se evidencia que se haya sustanciado procedimiento administrativo alguno a los fines de determinar la procedencia o no de tal descuento, violentando la Administración de esta forma el debido proceso y el derecho a la defensa del administrado. Pues el organismo querellado, debió abrir un procedimiento administrativo previo, ello para evaluar las condiciones en las que se realizó el referido pago, a los fines de proceder al reparo, de resultar éste procedente, y en todo caso, dirigirse a la vía jurisdiccional a los fines de interponer la correspondiente acción civil con el objeto de repetir el pago, y no como erróneamente actuó, adoptando una conducta autoritaria al embargar las prestaciones sociales de la hoy recurrente, sin que mediara convenimiento de pago alguno.

En razón de lo anterior, el iudex a quo ordenó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) a incluir en el pago por la diferencia de las prestaciones sociales, el monto indebidamente embargado a la ciudadana Tamara Fernández, sobre el cual deberían calcularse los intereses moratorios respectivos, desde el 16 de junio de 2006 hasta la fecha en que se haga efectivo el referido pago.

Asimismo, la parte apelante en su escrito de fundamentación expuso que, el iudex a quo ordenó erróneamente pagar dos veces la remuneración especial de fin de año, pues en la dispositiva ordena el pago de la diferencia incluyendo dicha remuneración especial y luego ordena que se proceda a incluir en la diferencia de las prestaciones sociales el monto indebidamente debitado la ciudadana Tamara Fernández. Por lo que incurrió en un falso supuesto.

Al respecto, la parte querellante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación expresó que, no se incurrió en falso supuesto, pues el Juzgador de Primera Instancia hizo referencia a dos pagos diferentes, el primero es referido a la diferencia del pago no calculado desde la fecha 23 de junio de 2004 a la fecha del 30 de octubre de 2004 con sus respectivos intereses de mora, y el segundo, se refiere a la cantidad que le fue indebidamente retenida a su representada, sobre la cual serían calculados los intereses moratorios.

En este sentido, resulta pertinente para esta Alzada acotar que la remuneración de fin de año se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que ya esta Corte en decisiones anteriores (Vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: “Cristian José Fuenmayor”, expediente número AP42-R-2006-000502) ha reconocido pago por este concepto –considerándose como un derecho legalmente adquirido-, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final del año (…)”, por tal motivo y en virtud de lo señalado anteriormente en el sentido que aquellas indemnizaciones de carácter laboral, estimables en dinero y nacidas a favor del funcionario público, forman parte de sus prestaciones sociales y las mismas son exigibles al término de la misma (Vid. Sentencia de fecha 13 de febrero de 2012, expediente número AP42-2011-001133).

Ello así, es importante destacar que para que el concepto de pago de remuneración de fin de año o aguinaldos pueda proceder, es imprescindible que la prestación ya haya sido efectuada, en base al servicio prestado durante el período anual respectivo, puesto que en los casos en los que se incumpla o no se cumpla íntegramente tal prestación, le corresponderá fraccionadamente al tiempo laborado.

Por tanto, es que en el caso que nos ocupa, si procede el pago de la prestación de fin de año a la querellante, puesto que laboró efectivamente desde la fecha 23 de junio de 2004 hasta el 16 de julio de 2006, fecha en la cual fue retirada del cargo que venía ejerciendo en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ello compartiendo criterio con el iudex a quo. Así se declara.

De los intereses moratorios

Asimismo, la ciudadana querellante en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, expresó su interés en que le realicen el pago correspondiente por concepto de intereses moratorios al momento efectivo del pago por concepto de diferencia de las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral.
Por cuanto en ese sentido, el iudex a quo ordenó el respectivo pago por el concepto de intereses moratorios sobre la deuda por diferencia de prestaciones sociales con sus beneficios derivados, incluyendo la remuneración especial de fin de año, ello desde el 23 de junio de 2004 hasta el 30 de octubre de 2004. Asimismo, acordó el pago de intereses de mora sobre las prestaciones sociales desde la fecha de egreso de la ciudadana Tamara Fernández de la Administración, esto ocurrió en fecha 16 de julio de 2006 hasta la fecha de su efectivo pago, el cual sucedió en fecha 21 de septiembre de 2007. Y ordenó a su vez, los intereses moratorios del monto indebidamente debitado por la cantidad de Trece Mil Quinientos Cuarenta y Un Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 13.541,06).

Ello así, es importante para esta Corte acotar que en cuanto a los intereses moratorios causados por la demora en el pago de las prestaciones sociales, se ha señalado que, una vez transcurrido el egreso del funcionario público, procede el pago de manera inmediata de sus prestaciones sociales, de lo contrario empiezan a correr los llamados intereses moratorios establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De la norma mencionada anteriormente, observa este Órgano Jurisdiccional que las prestaciones sociales del trabajador son créditos laborales exigibles inmediatamente, y el retardo en su pago produce intereses moratorios, es decir, nace el derecho trabajador a que se le pague inmediatamente el monto adeudado.

De tal manera, observa esta Corte que la parte querellante egresó del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el día 16 de julio de 2006, cuando fue removida del cargo, fecha que deberá ser tomada en cuenta al momento del pago efectivo de los conceptos adeudados por prestaciones sociales y beneficios laborales, ello para verificar el pago de intereses moratorios a la ciudadana recurrente.

Por lo tanto, ante la demora en que ha incurrido el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en cuanto al pago de las prestaciones sociales de la parte actora, esta Corte debe ratificar la decisión del Tribunal de la causa en cuanto a la procedencia del pago de los intereses moratorios por el tiempo del retardo, ya que dicho pago debió realizarse el día de su egreso de dicha institución.

Para concluir considera esta Corte, que el cálculo de los intereses de mora generados por la demora del pago de las prestaciones sociales del recurrente, deberán realizarse sobre la cantidad pagada, computados desde el día 16 de julio de 2006, fecha en que egreso de la Administración Pública, hasta la fecha del pago efectivo de sus prestaciones, aquellos intereses moratorios generados por la diferencia de prestaciones sociales desde el 23 de junio de 2004 hasta el 30 de octubre de 2004, y aquellos generados por el monto indebidamente retenido a la ciudadana querellante reflejando en la cantidad de Trece Mil Quinientos Cuarenta y Un Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 13.541,06) hasta la fecha de su efectivo pago. Así se decide.

Ahora bien, de las declaraciones que anteceden, es importante señalar lo previsto en el artículo 668 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo el cual es del tenor siguiente:

“[…] Artículo 668. El patrono deberá pagar lo adeudado en virtud del artículo 666 de esta Ley en un plazo no mayor de cinco (5) años contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, en las condiciones que a continuación se especifican:
[…Omissis…]
[…] PARÁGRAFO PRIMERO.- Vencidos los plazos establecidos en este artículo sin que se hubiere pagado al trabajador las cantidades indicadas, el saldo pendiente devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- La suma adeudada en virtud de los literales a) y b) del artículo 666 de esta Ley, devengará intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país […]”.

Aunado a lo anterior, visto que el artículo 668 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo prevé que en un plazo no mayor de cinco (5) años a partir de su entrada en vigencia, el patrono deberá pagar a favor del trabajador o funcionario la indemnización prevista en el artículo 666 ejusdem, de lo contrario, el saldo pendiente devengará intereses a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, debe esta Corte compartiendo a su vez criterio con el Juzgador de Primera Instancia, declarar la procedencia del pago de los referidos intereses. Así se decide.

De la indeterminación del cálculo de la diferencia de prestaciones sociales

Ahora bien, esta Corte observa que la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación denunció el vicio de indeterminación objetiva, ello debido a que a su decir existe una imposibilidad de ejecutar por parte de la Administración el fallo recurrido, pues el iudex a quo condenó al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) al pago de una diferencia en las prestaciones sociales sin determinar con claridad la forma en que debía realizarse dicho cálculo.
En este sentido, la parte querellante en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación expresó que, el Juzgador de Instancia al solicitar al experto para realizar el cálculo de lo adeudado, estableció previamente en la motiva del fallo recurrido los elementos de hecho y de derecho que le hicieron concluir la responsabilidad de la parte querellada, por lo que se evidencia que la decisión dictada por el iudex a quo no viola el principio de autosuficiencia.

Al respecto, esta Alzada observa que en la recurrida el iudex a quo señaló explícitamente la forma en la que se realizarían los cálculos por los conceptos adeudados a la ciudadana querellante al indicar que, i) se debía realizar el cálculo de prestaciones sociales desde el 23 de junio de 2004 hasta el 15 de octubre de 2004, con los conceptos respectivos, ii) también se observa la determinación del cálculo al señalar que, se debían calcular los intereses moratorios sobre el monto ya pagado por la querellada a la ciudadana querellante por concepto de prestaciones sociales desde el 16 de julio de 2006 (fecha de egreso de la Administración Pública), hasta el 21 de septiembre de 2007 (fecha efectiva del pago por concepto de prestaciones sociales); iii) asimismo, se observa que el Juzgador de Instancia indicó expresamente que, la parte querellada debía pagarle a la ciudadana Támara Fernández el monto indebidamente retenido por la cantidad de Trece Mil Quinientos Cuarenta y Un Bolívares Con Seis Céntimos (Bs. 13.541,06), realizándose el cálculo respectivo de los intereses moratorios sobre el referido monto desde la fecha de egreso de la administración pública hasta la fecha de su efectivo pago, sin embargo en este último punto, a diferencia del Juzgador de Instancia, esta Corte ordena que el referido cálculo de los intereses moratorios se realicen desde la fecha de egreso de la Administración Pública hasta la fecha en que le fueron pagadas sus prestaciones sociales -21 de septiembre de 2007-. Así se decide.
Ello así, observa esta Alzada que no se evidencia que el iudex a quo haya incurrido en indeterminación objetiva, pues de la recurrida se observan claramente los conceptos sobre los cuales deben ser realizados los cálculos en la experticia complementaria del fallo, la cual explícitamente indicó que debía ser practicada por un solo experto, quien sería designado por el referido Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente establecido, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte querellada, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 11 de junio de 2010, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Támara Coromoto Fernández Zapata contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en consecuencia, se confirma en los términos expuestos el referido fallo apelado. Así se declara.

VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 27 de junio de 2012 con motivo de la decisión dictada en esa misma fecha 11 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana TÁMARA COROMOTO FERNÁNDEZ ZAPATA, debidamente representada, contra la FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), por diferencia en el concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.

3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo dictado en fecha 11 de junio de 2010 de por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, al _______ del mes de _________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.


El Presidente,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,


GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Juez,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


La Secretaria Accidental,


CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS


Expediente Número AP42-R-2012-001159
GVR/05

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.



La Secretaria Accidental.