TSJ Regiones - Decisión

-ACCIDENTAL “B”-
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001047
El 3 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0821-12 de fecha 16 de julio del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NELSY JHOSELYN CASTILLO NAÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.440.946, debidamente asistida por el abogado Hermann Vásquez Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.213, contra la Resolución Nº 583 de fecha 10 de diciembre de 2010, emanada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (D.E.M.).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 2 de julio de 2012 por el abogado Jesús Pérez Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.494, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de mayo del mismo año, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 7 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentara por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación interpuesta.
En fecha 24 de septiembre de 2012, la abogada Daniela Mendéz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.599, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de septiembre de 2012, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual finalizó el día 3 de octubre del mismo año.
En fecha 9 de octubre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 17 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2012-2171, de fecha 30 de octubre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo decidió reponer la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contado a partir de que conste en actas la última notificación de las partes, y así darle continuación al procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de noviembre de 2012, se libró la boleta dirigida a la ciudadana Nelsy Jhoselyn Castillo Nañez y los Oficios CSCA-2012-009742 y CSCA-2012-009743, dirigidos al Director Ejecutivo de la Magistratura y a la Procuradora General de la República.
El 17 de enero de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación Nº CSCA-2012-9742, dirigido al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue recibido el 8 de enero de 2013.
En fecha 18 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio Nº CSCA-2012-009743, dirigido a la Procuradora General de la República, recibido en fecha 30 de enero de 2013.
En fecha 11 de marzo de 2013, se dictó auto indicando que en fecha 20 de febrero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando constituida de la siguiente forma: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis Crespo Daza, Juez; abocándose esta Corte al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 19 de marzo de 2013, el abogado Gustavo Valero Rodríguez, en su condición de Juez Vicepresidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se inhibió del conocimiento de la presente causa contentiva de la apelación ejercida por el abogado Jesús Pérez Barreto, anteriormente identificado, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de mayo de 2012. En esa misma fecha se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines del conocimiento de la inhibición planteada.
El 23 de abril de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Nelsy Jhoselyn Castillo Nañez, manifestando la imposibilidad para efectuar la notificación de la referida ciudadana.
En fecha 21 de marzo de 2013, vista la inhibición del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, mediante decisión Nº 2013-0265 el Presidente de esta Corte Segunda Contencioso Administrativo, el Juez Alejandro Soto Villasmil, declaró con lugar la inhibición, ordenándose constituir la Corte Accidental.
El 12 de junio de 2013, se pasó el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”.
El 17 de junio de 2013, se recibió el presente expediente en la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”.
En fecha 17 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, asimismo se dio por recibido el expediente signado bajo el Nº AP42-R-2013-000332, en cumplimiento de lo establecido en el acuerdo Nº 31 de fecha 12 de noviembre de 2009 en el Párrafo Primero “La reconstitución de las Cortes Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidentales ‘A’, ‘B’ y ‘C’ para este Órgano Jurisdiccional ya existentes, a fin de continuar los procesos relacionados con las causas que se encuentran ingresadas a éstas, así como las que ingresarán con fundamento en las causas en las cuales se inhiba el Juez […]”. Por lo que, esta Corte Accidental “B” queda constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y, José Valentín Torres, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se ratificó la ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil.
El 27 de junio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de julio de 2013, transcurrido el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación, se acordó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, el Secretario Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, certificó que “[…] desde el día veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), exclusive, fecha en que comenzó a correr el lapso de cinco (5) días de despacho para ejercer la contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta, hasta el día cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron cinco (5) días de despacho, correspondientes a los días 28 de junio de dos mil trece (2013); 1º, 2, 3 y 4 de julio de 2013.”
El 8 de julio de 2013, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, acordó revocar parcialmente el auto dictado en fecha 27 de junio de 2013, solo en lo que respecta al inicio del lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta y por contrario imperio el auto dictado el 4 de julio de 2013, así como la nota de pase a ponente de fecha 8 de julio de 2013, de conformidad con lo establecido con los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, vista la imposibilidad para practicar la notificación de la ciudadana Nelsy Jhoselyn Castillo Nañez, se ordenó librar la boleta por cartelera a la referida ciudadana para que sea fijada en la Sede de este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
El 18 de septiembre de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte Segunda la boleta librada a la ciudadana Nelsy Jhoselyn Castillo Nañez, en fecha 17 de septiembre de 2013.
En fecha 3 de octubre de 2013, se retiró de la cartelera de esta Corte Segunda la boleta librada a la ciudadana Nelsy Jhoselyn Castillo Nañez, fijada el 18 de septiembre de 2013.
En esa misma fecha, notificada como se encuentra la ciudadana Nelsy Jhoselyn Castillo Nañez, de la decisión dictada por esta Corte en fecha 30 de octubre de 2012, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 14 de octubre de 2013, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de marzo de 2011, la ciudadana Nelsy Jhoselyn Castillo Nanez, debidamente asistida por el abogado Hermann Vasquez Flores, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 583 de fecha 10 de diciembre de 2010, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relató, que “[e]n fecha Agosto (25) del año 2003, ingres[ó] como ARCHIVISTA, en los Tribunales Laborales de Transición del Distrito Capital, en donde [siguió] prestando servicios para luego, en fecha 01 [sic] de noviembre de 2007 ingresar al cargo de ARCHIVISTA JUDICIAL adscrito al Circuito Judicial Laboral del AREA [sic] METROPOLITANA DE CARACAS, para luego pasar a partir a laborar como ARCHIVISTA en la Unidad de Archivo de la Coordinación Judicial del Circuito Judicial […] del Trabajo del Distrito Capital. En 1a referida fecha, 25 de agosto de 2003, [comenzó] a ejercer [sus] labores […] con el cargo de ARCHIVISTA JUDICIAL (Grado 06), adscrito al Circuito Judicial Laboral del Distrito Capital, con fecha de vigencia 01.11.2007, [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Señaló, que la Administración o el ente recurrido “[…] al no haber indicado con precisión las causas por las cuales se [le] remueve de [su] cargo se considera Inmotivado [sic] la RESOLUCION [sic] 583 de fecha diez (10) de diciembre de 2010 contentivo de la REMOCION [sic] Y RETIRO del cargo de Archivista Judicial adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura FRANCISCO RAMOS MARIN contentivo en oficio N° oficio [sic] 0351 de fecha diez (10) de diciembre de 2010 y notificada en fecha quince (13) de diciembre de 2010.”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Indicó, que “[…] el facultado para imponer sanciones a los empleados judiciales es el Juez o e1 Presidente del Circuito dependiendo de cada caso, por cuanto es la máxima autoridad del Tribunal correspondiéndole el mantenimiento la jefatura y vigilancia del funcionamiento cabal del Tribunal, así como la supervisión de sus subalternos es decir, el Secretario y de todos los empleados del mismo. […]” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[e]l Circuito Judicial del Trabajo, se creó mediante la resolución No. 2003-00018 la cual establece que el mismo está dirigido por un Juez Presidente quien ejerce la Dirección Administrativa y Funciones Institucionales del mismo y en 1a resolución 1475, de fecha 03 [sic] de octubre de 2003, en los artículos 1 y 2, s establece como estará estructurado el mismo.” [Corchetes de esta Corte].
Expresó, que “[e]n la resolución No. 70 de fecha 27 de agosto de 2004, en su artículo 3, numeral 4, se le atribuye al Presidente ó Juez Coordinador la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales, igualmente le otorga la facultad de remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente Circunscripción o sede judicial.” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[…] la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 100 establece que las faltas de los secretarios, alguaciles y demás empleados de los tribunales serán sancionadas por el Juez Presidente del Circuito o el juez, según sea el caso; y la ley del Estatuto del Personal Judicial, establece en su artículo 37 que los funcionarios quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o el juez respectivo, según el caso quien está facultado para aplicar la sanción correspondiente.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Señaló, que “[…] la persona competente para remover[la] del cargo era el Presidente del Circuito, y no el Director Ejecutivo de la Magistratura, en virtud de lo antes expuesto, solicit[ó] la nulidad absoluta de la resolución No. 583 de fecha 10 de diciembre de 2010; de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”. [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió, que “[…] desde [su] ingreso al Poder Judicial, ocup[ó] el cargo de ARCHIVISTA; cuyas funciones de acuerdo al Manual de Organización de las Oficinas de Servicios Comunes Procesales del Circuito Judicial del Trabajo eran las siguientes: Llevar el control de los expedientes en el archivo, llevar el control de prestamos [sic] de los expedientes a los distintos usuarios, verificar el correcto archivo de la documentación en los anaqueles del archivo.”. [Corchetes de esta Corte].
Aseveró, que “[…] el cargo de asistente el cual conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial la cual remite al Estatuto del Personal Judicial, es calificado como personal de carrera que goza de estabilidad, esto deviene en lo señalado por estas normas al determinar expresamente que en este tipo de cargos para proceder a su destitución remoción y retiro debe previamente cumplirse con el procedimiento previo típico de los funcionarios de carrera. Cabe mencionar que los únicos funcionarios exceptuados por la Ley del cumplimiento del mencionado procedimiento previo son los funcionario de libre nombramiento y remoción, que se encuentran expresamente mencionados en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto del Personal Judicial; en ninguna disposición aparece que el Asistente de Tribunal ejerza funciones que pudieran calificarse como de confianza ni mucho menos de libre nombramiento y remoción, lo cierto es, que este tipo de funcionarios ha sido calificado como personal auxiliar de la administración, por tanto funcionario de carrera.” [Corchetes de esta Corte].
Expuso que “[…] el acto de remoción y retiro del cual [ha] sido objeto, se encuentra manifiestamente viciado por haber incurrido el Director Ejecutivo de la Magistratura en falso supuesto, al haber establecido falsamente una calificación al cargo que venía desempeñando y estableciendo una consecuencia que afectó directamente [sus] derechos constitucionales.” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, que “[…] conforme a las Resoluciones emanadas de la propia Dirección Ejecutiva de la Magistratura respecto a la creación del Circuito Judicial Laboral, establecen expresamente la competencia en materia funcionarial para la apertura de procedimientos de remoción o destitución del personal auxiliar a los Presidentes de Circuitos como cabezas administrativas de los mismos.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Manifestó, que “[e]l Director Ejecutivo de la Magistratura fundamentó la remoción y retiro sobre la base que el cargo que venía desempeñando como Archivista Judicial, es calificado como personal de confianza en virtud de las funciones que [le] fueron encomendadas. Al respecto señal[ó] que el cargo de Archivista Judicial conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual remite expresamente al Estatuto de Personal Judicial, es calificado como personal de Carrera que goza de estabilidad, esto deviene en lo señalado en estas normas al determinar expresamente que en este tipo cargos para proceder a su destitución, remoción y retiro debe previamente cumplirse el procedimiento previo típico de los funcionarios de carrera.” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, que “[…] en ninguna disposición aparece que el Archivista Judicial ejerza funciones que pudieran calificarse como de confianza ni mucho menos de libre nombramiento y remoción, lo cierto es, que este tipo de funcionarios si ha sido calificado como personal auxiliar de la administración de Circuito, por tanto, funcionario de carrera.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó, que “ [d]e conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, […] se restituya la situación jurídica subjetiva lesionada, y en consecuencia se declare en la definitiva la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES contenido en la Resolución No. 583 de fecha 10 de diciembre de 2010 contentivo de la REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL adscrito a1 Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura FRANCISCO MARIN contenido en el oficio No. 0351, de fecha 10 de diciembre de 2010 y notificada el 15 de diciembre de 2010, con la consecuente reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, o de resultar imposible a uno igual y con la misma remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuv[ó] separada como tiempo efectivo de servicio, y consecuencialmente el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 15 de diciembre de 2010 hasta el momento en que se ejecute la sentencia con la efectiva reincorporación al Poder Judicial, considerando que la misma constituye la indemnización por el daño ocasionado.”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Igualmente, solicitó que “[…] se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, o a cualquiera otra autoridad competente dentro de la estructura organizativa y funcional del Poder Judicial, que pague […] los salarios dejados de percibir y demás conceptos remunerativos funcionales indicados […] desde la fecha de la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 15 de diciembre de 2010 hasta la ejecución definitiva de la sentencia que los acuerde.” [Corchetes de esta Corte]
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2012, la abogada Daniela Méndez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que el Juzgado a quo había incurrido “[…] en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 583 de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual removió y retiró a la querellante del cargo de archivista judicial, adscrito al circuito judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba viciado de nulidad por haber incurrido en el vicio de incompetencia, al estimar que el Director Ejecutivo de la Magistratura no tiene atribuidas las funciones de remoción y retiro del personal judicial, obviando que ese es el funcionario que ocupa jerárquicamente la mayor posición dentro de la estructura organizativa de dicho organismo, y es quien tiene constitucionalmente atribuida la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, como se desprende por vía indirecta del artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[p]or regla general, la gestión de la función pública se encuentra atribuida a las máximas autoridades directivas y administrativas de los entes u órganos que integran la Administración Pública, regla que se mantiene en el caso del Poder Judicial, pues conforme a lo establecido en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para ‘decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura’ y ‘sobre el ingreso y remoción del personar’ corresponde al Director Ejecutivo de la Magistratura, como Máxima Autoridad gerencial y directiva.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Indicó, que “[…] de la interpretación de los artículos 11 y 12 eiusdem, relativos al papel que desempeña la ahora Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el nombramiento del personal judicial, pues si bien es cierto que el juez postula, la autorización para el ingreso depende de este órgano, lo cual demuestra que es la máxima autoridad administrativa.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el Director Ejecutivo de la Magistratura, como Máxima Autoridad del Poder Judicial, tiene atribuida la potestad discrecional sobre el personal adscrito al mismo, lo que implica que puede remover y retirar a funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como sucedió en el presente caso.” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo, que “[…] el a quo erró al señalar la supuesta incompetencia del Director Ejecutivo de la Magistratura para efectuar la remoción del personal judicial, pues refirió que el facultado para imponer sanciones a los empleados judiciales es el juez o el presidente del circuito, y que por ello, el órgano competente para removerlo no es el Director Ejecutivo de la Magistratura. Y es que, el error subyace al pretender utilizar dos figuras distintas como sinónimos, visto que la potestad sancionatoria es notoriamente distinta a la potestad discrecional, pues aquella supone la imposición de sanción previa instrucción de un procedimiento, mientras que la segunda implica el poder de la autoridad para remover y retirar discrecionalmente a funcionarios de libre nombramiento y remoción, esto es, cuando así lo requiera por razones de oportunidad y conveniencia.” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[…] el querellante fue objeto de una remoción y retiro que como se explicara, es una facultad que tiene atribuida la Máxima Autoridad del órgano de gobierno y administración del Poder Judicial.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el a quo no analizó de manera acertada en su sentencia la atribución conferida al Director Ejecutivo de la Magistratura, sobre la materia de administración de personal suficientemente estudiada en el presente punto, visto que adujo que el funcionario competente para removerlo del cargo era el juez o el presidente del circuito según se trate, por tener estos la jerarquía de un tribunal o circuito judicial; no obstante, dicho alegato fue desvirtuado en virtud que la potestad de ‘administración’ del Poder Judicial le corresponde con carácter permanente y, por previsión normativa expresa constitucional y legal, a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que no sólo el juez o presidente del circuito tiene atribuida tal potestad, sino que bién [sic] el Director Ejecutivo de la Magistratura, también la tiene.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Indicó, que “[…] al tratarse de una competencia concurrente, se evidencia el error de interpretación en que incurrió el a quo, el cual vicia de nulidad su fallo pues se insiste el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado por la autoridad competente para ello, de allí que no está viciado de nulidad absoluta por incompetencia […]” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Señaló, que “[…] el juzgado a quo aplicó de forma inapropiada el criterio o a la estabilidad provisional a favor de la querellante, cuando del mismo se excluye a funcionarios del Poder Judicial; interpretación que comporta además la inobservancia del criterio vinculante asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, el cual establece que el egreso de los funcionarios públicos a los cargo de carrera será por concurso para puedan tener derecho a la estabilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Arguyó, que “[…] 1a ciudadana NELSY JHOSELYN CATILLO ÑAÑEZ, podía ser removida y retirada de su cargo, toda vez que cursa a los autos copia certificada de su expediente personal del cual se desprende que ingresó al circuito judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 1º de noviembre de 2007, en el cargo de archivista judicial, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, sin que se evidencie del referido expediente que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes –tal como lo reconoció el sentenciador-, lo cual es determinante para demostrar que la querellante no era funcionaria de carrera sino de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negrilla del original].
Que “[…] el a quo citó el criterio jurisprudencial relativo a la estabilidad provisional, aclarando que ‘en principio’ no podía ser aplicado al caso de la querellante pues tal derecho sólo ampara a los funcionarios regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo artículo 1, parágrafo único, numeral 3, excluye expresamente a los funcionarios del Poder Judicial; sin embargo, el juez estableció que la estabilidad provisional debía ‘ser extendida’ ‘a los demás’ funcionarios de la Administración Pública, lo cual evidencia que el fallo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, toda vez que lejos de interpretar de manera extensiva el referido criterio, ha debido evidenciar que la actora desempeñaba el cargo de archivista en el circuito judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por lo que era el Estatuto del Personal Judicial el instrumento llamado a regir la relación que la vinculaba con la Administración, lo que excluye la aplicabilidad del criterio de la estabilidad provisional, conduce inexorablemente a acatar el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional, tantas veces referido.” [Corchetes de esta Corte].
Expuso, que “[…] el a quo al analizar la naturaleza del cargo de archivista desempeñado por la querellante en el circuito judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, señaló que de los autos no pudo evidenciar las funciones de confianza inherentes al cargo de archivista, lo cual resulta manifiestamente falso toda vez que al expediente judicial cursa escrito de promoción de pruebas consignado el 5 de marzo de 2012, mediante el cual [su] representada promovió copia simple del Perfil del cargo de archivista judicial (Grado 4), de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del que se evidencia que el referido cargo tiene asignadas funciones que implican un alto grado de confidencialidad, tales como: ‘Recibir, clasificar, codificar y archivar expedientes judiciales, carpetas de correspondencia, procedimientos judiciales y todos aquellos que resulten necesarios para preservar la integridad de las informaciones y su contenido’, e igualmente, le corresponde atender los requerimientos de los secretarios, jueces y las solicitudes de información formuladas por el público en general a los cuales les proporcionará ‘sólo aquella información no clasificada como confidencial o sumarial’.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Finalmente, solicitó que se revoque la sentencia apelada y se declare con lugar su recurso de apelación, y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido por el abogado Jesús Pérez Barreto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que se había incurrido en el vicio de incompetencia, al considerar que el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no podía sancionar a la querellante, ya que la misma pertenecía a un Tribunal y que el competente era el Juez Presidente del Circuito al que pertenece.
Además, el Juzgado de Primera Instancia indicó que la querellante ingresó a través de nombramiento con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a un cargo que por las funciones que realiza es de carrera, por lo que, debe entenderse que el mismo goza de estabilidad provisional, hasta tanto la Administración decida realizar el concurso correspondiente, toda vez que de los elementos probatorios no se evidencia que las funciones realizadas por la ciudadana Nelsy Castillo Nañez sean de confianza.
De igual forma, se tiene que en el presente recurso de apelación se denuncia que el Juzgado de Primera Instancia incurrió en el vicio de suposición falsa al considerar que el acto administrativo que removió y retiro a la querellante había sido dictado por un funcionario incompetente, ya que de acuerdo a sus dichos el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura resultaba ser competente para dictarlo, puesto que es la Máxima Autoridad del Poder Judicial.
- Del vicio de suposición falsa.
En este sentido, observa esta Alzada que en el escrito de fundamentación de la apelación la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, alegó que el Juez a quo incurrió en el vicio de falso supuesto al haber afirmado que el cargo de Archivista de Tribunal es un cargo de carrera cuando en realidad ejerce funciones que implican un alto grado de confidencialidad y por ende es un cargo de libre nombramiento y remoción; asimismo, señaló que el Juzgado de Primera Instancia incurrió en falso supuesto de derecho al reconocerle a la querellante la condición de funcionario de carrera cuando su ingreso a la Administración no obedeció al cumplimiento de los requisitos para que sea reconocida como funcionario de carrera.
Respecto del vicio de falso supuesto en el que, a decir del apoderado judicial de la parte recurrida, incurrió el fallo apelado, el cual se conoce como suposición falsa, desde el punto de vista procesal, a lo que resulta conveniente advertir que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. [Vid. Sentencia N° 1507, de fecha 8 de junio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima].
Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando respecto de la suposición falsa que “(…) es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. [Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, y la Nº 2008-1305 de fecha 16 de julio de ese mismo año, caso: TRINO DEL VALLE GARCÍA VALLES VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO].
Así, entiende esta Corte que la apelante argumentó que el cargo de Archivista de Tribunal era un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de la confidencialidad, y que la querellante no debía ser reconocida como funcionario de carrera debido a que su ingreso no cumplió con los requisitos legales para ser considerada como tal.
Sin embargo, el Juzgado de Primera Instancia consideró que en virtud de que no constaban en el expediente las funciones realizadas por la parte querellante que permitieran demostrar que su cargo era de confianza, y toda vez que había ingresado al Poder Judicial con posterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la querellante debía gozar de la estabilidad provisional o transitoria, tal y como según su criterio lo ha establecido la jurisprudencia.
En este sentido, consta de los autos del expediente administrativo que la forma de ingreso a la Administración fue a través de la figura de los contratos sucesivos, para posteriormente ingresar mediante designación, tal como consta del folio treinta y dos (32) del expediente administrativo oficio Nº 0286, de fecha 10 de enero de 2008, en el cual se le informa a la ciudadana Nelsy Castillo que ha sido aprobado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura su ingreso como Archivista Judicial adscrita al Circuito Judicial Laboral del Distrito Capital.
De cara a la denuncia formulada, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el tema central de la presente controversia, el cual viene siendo la determinación de la naturaleza del cargo que desempeñaba la ciudadana Nelsy Castillo, es decir, si ocupaba un cargo de carrera o un cargo de libre nombramiento y remoción, y en función de ello poder establecer si efectivamente era susceptible de remoción y posterior retiro, o si por el contrario ostentaba la condición de funcionario de carrera a los efectos de la estabilidad.
En este sentido y respecto a estas dos categorías de funcionarios, es de indicar que los cargos de carrera responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia Nº 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia Nº 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En cuanto a los funcionario de libre nombramiento y remoción, es de señalar que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el artículo 20 de la prenombrada ley, existen dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.
La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.
En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Del análisis de las actas y específicamente del acto objeto de impugnación, el cual corre inserto a los folios cinco (5) y seis (6) del expediente administrativo, no se evidencia que la Administración haya justificado que el cargo de Archivista de Tribunal (Grado 4), sea de libre nombramiento y remoción, ya que no se especificaron en el acto administrativo las funciones inherentes al cargo.
Sin embargo, en el folio ciento diez (110) del expediente judicial se evidencia las especificaciones del perfil del archivista judicial dentro de las cuales se establecen las siguientes:
“- Recibir, clasificar, codificar y archivar expedientes judiciales, carpetas de correspondencia, procedimientos judiciales y todos aquellos que resulten necesarios para preservar la integridad de las informaciones y su contenido.
-Atender el término de las prioridades ocupacionales asignadas, los requerimientos del Secretario, Juez y del público en general que acude en solicitud de información suministrando a estos últimos sólo aquella información no calificada como confidencial o sumarial.
- Desarrollar las actividades propias de la administración de archivos, tales como: la preparación de índices para archivadores, rótulos de identificación de contenidos, fichas, anotaciones, índices auxiliares, material audiovisual, videos, cintas magnetofónicas, CD, Diskette 3 ½ y otros medios magnéticos y/o electrónicos, entre otras; con el fin de contribuir a su funcionamiento ordenado y al mejoramiento progresivo de las técnicas en uso.
- Participar en la realización de inventarios, revisiones periódicas del archivo y de su material documental, con el fin de contribuir a la verificación de la calidad del funcionamiento del archivo y de la efectividad de sus mecanismos de control y conservación de la calidad.
- Velar por la adecuada conservación de los recursos materiales asignados y notificar oportunamente los requerimientos instrumentales necesarios para el funcionamiento efectivo del archivo judicial.
- Realizar otras funciones que le sean encomendadas por su supervisor inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo.”
En cuanto a la documental consignada por la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.), relativa a las funciones desempeñadas por la querellante, a la misma se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, de las funciones desempeñadas por la ciudadana Nelsy Castillo Nañez se observa que la misma se encargaba de recibir, y ordenar los expedientes, así como sus procedimientos, además se observa que está encargado de cumplir los requerimientos del Secretario, del Juez y del público en general, a quienes deberá atender y suministrarles la información solicitada siempre que la misma no sea confidencial.
Así pues, en el presente caso se observa que el recurrente de autos ejercía el cargo de Archivista de Tribunal adscrita al Circuito Judicial Laboral del Distrito Capital, asimismo, destaca esta Corte que la misma por razones de su trabajo tenía un manejo continuo de expedientes de las diferentes causas que cursan ante el tribunal, actividad ésta que lleva implícito el manejo de información netamente confidencial relacionada con dichos procesos judiciales.
Por lo tanto, en virtud de las funciones realizadas por la ciudadana recurrente, se evidencia que las mismas son consideradas de confianza y en consecuencia la actora resulta ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción.
Además, debe esta Alzada reiterar que el ingreso de la querellante al Poder Judicial fue a través de contratos para posteriormente ser designada en el cargo de Archivista de tribunal, sin haber sido sometido ni mucho menos aprobado el concurso público para su ingreso.
Por tal razón, la ciudadana Nelsy Castillo Nañez, podía ser removida del cargo de Archivista de Tribunal por el Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), sin que previamente se realizara algún procedimiento tendente a la remoción, en virtud de ser un cargo calificado de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
Así, de una revisión exhaustiva del fallo objeto de estudio se observa que tal como fuera alegado por la parte apelante, el Tribunal a quo partió de un falso supuesto al señalar que el cargo de Archivista de Tribunal Grado 4 que ostentaba la ciudadana Nelsy Castillo Nañez, gozaba de estabilidad provisional, toda vez que el mismo resulta ser un cargo de libre nombramiento y remoción como fuera señalado en el acto administrativo impugnado, incurriendo de esta manera en el vicio de suposición falsa. Así se establece.
En razón de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y en consecuencia, REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 7 de mayo de 2012, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por estar viciado de suposición falsa. Así se decide.

- Del Fondo del Asunto.
Revocada la decisión, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y habiendo resuelto previamente esta Instancia Jurisdiccional lo relativo a la consideración respecto a que el cargo de Archivista de Tribunal es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento respecto a las denuncias formuladas por la representación judicial de la ciudadana Nelsy Castillo Nanez, las cuales fueron formuladas de la siguiente manera: (i) de la supuesta violación del debido proceso; (ii) de la presunta incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado; y (iii) del falso supuesto por considerar su cargo como de libre nombramiento y remoción.
i) Del debido proceso.
En cuanto a este punto, la querellante alegó que fue vulnerado su derecho al debido proceso consagrado en al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, antes de que emitiera la respectiva resolución, debió permitir la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.
En ese sentido señaló la representación judicial del ente querellado, que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el acto de remoción no constituye una sanción que requiera la sustanciación de un procedimiento previo para su validez, toda vez que el mismo representa un mero acto de dirección en uso de su facultad discrecional, que le permite remover y retirar a un funcionario de libre nombramiento y remoción por situaciones de oportunidad y conveniencia.
Así pues, es necesario indicar, retomando la solicitud de la parte querellante, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, y la excepción que sería los cargos de libre nombramiento y remoción; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, como ha sido señalado en reiteradas oportunidades , los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, tal como lo ha señalado la Sala Político-Administrativa y esta Corte, existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas como si ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que pueden ser removidos del cargo sin procedimiento previo. [Vid. Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita].
En este sentido, se observa que en el acto administrativo impugnado, se hace mención a las figuras de remoción y retiro, las cuales representan formas típicas de desincorporación de aquellos funcionarios y empleados respecto de los cargos que ejerzan dentro de la Administración Pública.
En este sentido, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se señaló que:
“[...] [L]a remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, [...] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente en [...]” [Corchetes de la Corte].

De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio reiterado de esta Corte, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente.
Siendo que, no es necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo para la remoción de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto mal podría hablarse de una sanción, ya que la remoción y el retiro son actos discrecionales de la Administración los cuales le permiten por su facultad de administrar retirar o remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, en el caso bajo estudio esta Alzada observa que el acto administrativo impugnado no proviene del uso de la potestad sancionatoria de la Administración, lo cual implicaría la sustanciación de un procedimiento previo que le permitiese ejercer al funcionario todos los alegatos, defensas y garantías para desvirtuar las imputaciones que le hubiese realizado la Administración; en este caso en particular, el acto administrativo de remoción y retiro de la querellante fue dictado sobre el fundamento de considerar que el cargo que ocupaba de Archivista de Tribunal (Grado 4), es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual no era necesaria la tramitación de procedimiento previo alguno que llevara a la conformación del acto recurrido contrario a lo señalado por la recurrente, por lo que debe esta Corte desechar la denuncia formulada en cuanto a este punto. Así se establece.
ii) De la competencia del funcionario que dictó el acto de remoción y retiro.
Por esta parte, la querellante solicitó la nulidad absoluta de la resolución No. 583 de fecha 10 de diciembre de 2010; de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que -a su decir-, la persona competente para removerla del cargo era el Presidente del Circuito, y no el Director Ejecutivo de la Magistratura, de conformidad a los señalado en la Resolución Nº 2003-00018 mediante la cual se creó el Circuito Judicial del Trabajo, la cual establece que el mismo está dirigido por un Juez Presidente quien ejerce la Dirección Administrativa y Funciones Institucionales del mismo, y en virtud de que en el numeral 4 del artículo 3 de la resolución No. 70 de fecha 27 agosto de 2004, se le atribuye al Presidente o Juez Coordinador la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales, igualmente le otorga la facultad de remover a los funcionaros de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente Circunscripción o sede judicial.
Asimismo, señaló que de conformidad con lo señalado en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo y la Ley del Estatuto del Personal Judicial, en su artículo 37, la competencia era atribución del Presidente del Tribunal o el Juez respectivo.
En ese sentido, la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura alegó, que la potestad de “administración” del Poder Judicial le corresponde con carácter permanente y por previsión normativa expresa constitucional y legal a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Asimismo, arguyó que la gestión de la función pública, se encuentra atribuida a las máximas autoridades directivas y administrativas de los entes u órganos que integran la Administración Pública y, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y el ingreso y remoción del personal le corresponde al Director Ejecutivo del ente como máxima autoridad gerencial y directiva.
En el caso de autos el acto administrativo objeto de impugnación, que riela en el folio cinco (5) del expediente administrativo acto mediante el cual se le notificó a la ciudadana Nelsy Castillo de la Resolución Nº 583, de fecha 10 de diciembre de 2010, el cual señala lo siguiente:
“No 0351 Caracas, 10 DIC 2010
Ciudadana 200º y 151º
NELSY JHOSELYN CASTILLO ÑAÑEZ
C.I: 15.440.946
Presente
Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en fecha diez (10) de diciembre de 2010, el Director Ejecutivo de la Magistratura en ejercicio de las atribuciones que le confiere los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) [sic] de octubre de 2010, acordó removerla y retirarla del cargo de Archivista de Tribunal adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas. […]” [Corchetes de eta Corte, mayúsculas y negrilla del original].
En vista de lo anterior y a los fines de tener conocimiento de la competencia del Director Ejecutivo de la Magistratura para dictar los actos administrativos relativos a la remoción de funcionarios en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional considera igualmente oportuno traer a colación la sentencia Nº 00905 dictada por la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de junio de 2003, caso: Miryam Cevedo De Gil, y ratificada en diversas oportunidades, entre otras, en la decisión Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Lubricantes Güiria C.A.; en la cual se señaló lo siguiente:
“Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem). (Sentencia de la Sala Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso Edgar Guillermo Lugo Valbuena vs. Ministerio de Fomento)”.
En este contexto, esa misma Sala del Máximo Tribunal de la República mediante decisión Nº 01798 del 19 de octubre de 2004, caso: Mercedes Chocrón Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:
“En primer lugar, es menester acotar que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración. En ese sentido, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que no puede presumirse sino que debe constar expresamente en la norma legal. Se ha dicho en tal sentido que determinar la incompetencia manifiesta de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, lo cual en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, efectivamente acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado”.

Así, la competencia es la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En tal sentido, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que se basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del Poder Público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
Visto lo anterior, corresponde a esta instancia jurisdiccional precisar si el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 583 de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura y mediante el cual removió y retiró a la ciudadana Nelsy Castillo Nañez del cargo de Archivista de Tribunal adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Distrito Capital, se encuentra viciado de nulidad en virtud que no tiene atribuidas las funciones de remoción y retiro del personal judicial.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial corresponde al Tribunal Supremo de Justicia; igualmente, que para el ejercicio de estas atribuciones se prevé en el párrafo final eiusdem, que el Tribunal Supremo en Pleno, creará la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En este sentido, conforme a los lineamientos dispuestos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente, debe entenderse que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), es el órgano ejecutivo del Poder Judicial, presidido por un Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva que representa la máxima autoridad de dicho organismo.
A tales efectos es oportuno traer a colación el contenido del artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 267. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del presupuesto del Poder Judicial.
La jurisdicción disciplinaria judicial estará a cargo de los tribunales disciplinarios que determine la ley.
El régimen disciplinario de los magistrados o magistradas y jueces o juezas estará fundamentado en el Código de Ética del Juez Venezolano o Jueza Venezolana, que dictará la Asamblea Nacional. El procedimiento disciplinario será público, oral y breve, conforme al debido proceso, en los términos y condiciones que establezca la ley. Para el ejercicio de estas atribuciones, el Tribunal Supremo en pleno creará una Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con sus oficinas regionales”. [Negrilla de esta Corte].
En este contexto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación, lo dispuesto por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal respecto a la interpretación del artículo citado en sentencia Nº 1812 de fecha 20 de octubre de 2006:
“[…] se deriva que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tiene rango constitucional por haber sido ordenada su creación en la Carta Magna, y cumple funciones administrativas, por cuanto éstas fueron asignadas así constitucionalmente. Por tanto, sus atribuciones son de índole administrativas, y por ello, se concluye que su naturaleza es de carácter administrativo. De ello deriva, que está sometida al régimen legal de Derecho Administrativo […], y en específico a las normas que regulan su actuación, tales como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Normativa Sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial (NSDGPJ) dictada por la Sala Plena de éste Tribunal Supremo de Justicia, respecto de las cuales debe sujetar el ejercicio de sus competencias públicas.” [Negrilla de esta Corte].
Ahora bien, en lo que respecta a la naturaleza jurídico constitucional que la vincula al Tribunal Supremo de Justicia, como se dijo anteriormente, del encabezamiento del artículo 267 del texto constitucional, concluye la Sala sin lugar a dudas, que la dirección, gobierno y administración el Poder Judicial está atribuida al Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, para el ejercicio de esas atribuciones, el Constituyente estableció que el Máximo Tribunal en Pleno crearía la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Esa disposición del Constituyente no impuso la fórmula organizativa que debía utilizar el Tribunal Supremo de Justicia en pleno para su creación. Por tanto, correspondía a este último escoger, la que considerara más apropiada para el cumplimiento del mandato constitucional. Valga decir, crearlo bajo la figura de un ente o un órgano.
Es así como en el año 2000, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, dictó la Normativa Sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.014 del 15 de agosto de 2000, en cuyo artículo 1º dispuso:
“Artículo 1. Se crea la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como órgano auxiliar del Tribunal Supremo de Justicia, con la finalidad de que ejerza por delegación las funciones de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial.
De ello deriva, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es un órgano ubicado dentro de la estructura organizativa del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, carece de personalidad jurídica y de patrimonio propio, lo que es propio de los entes públicos.
[…Omissis…]
La Sala concluye, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, es un órgano desconcentrado del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto mantiene una relación de dependencia regida por el principio de jerarquía, pero que por ser desconcentrado, si bien tiene un deber de obediencia respecto al superior, éste es diferente en grado, en comparación con otros órganos. Por tal razón, sostiene la Sala, que la jerarquía se manifiesta de distinto modo, según el tipo de órgano que se trate, esto es, si es desconcentrado o no. […].
Razonablemente, se deriva de ello que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA debe tener un grado de autonomía que le permita llevar adelante su cometido de administración y gobierno del Poder Judicial, sin que la intervención del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA como tal, suponga un obstáculo para su funcionamiento. Sin embargo, ello no significa que esté exenta de control por parte de este último, por ser el máximo rector del Poder Judicial y el órgano que le ha dado creación conforme al texto fundamental.
Conclusión de lo anterior se interpreta que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA es un órgano consagrado de manera expresa en la Constitución que depende jerárquicamente de la Sala Plena del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, pero que goza, frente a la misma, de autonomía funcional; […].” [Corchetes y negrilla de esta Corte, mayúscula del original].
A tales efectos, es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 76 y 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que disponen:
“Artículo 76.Organización:
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura será la máxima autoridad gerencial y directiva del órgano y lo representará.
[…Omissis…]
Artículo 77. Atribuciones del Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva:
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
[…Omissis…]
9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.
[…Omissis…]
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
[…Omissis…]
15. Las demás que le sean asignadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.”. [Corchetes y negrilla de esta Corte].
Así, tenemos que el mencionado órgano creado por mandato constitucional mediante la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es dependiente del máximo Tribunal, y dirigido por el Director Ejecutivo de la Magistratura, quien conforme lo indican los artículos 76 y 77 numerales 9 y 12, es la máxima autoridad gerencial y directiva, en lo que concierne a la administración del personal adscrito a ese órgano y sus Oficinas Regionales, es decir, es quien resuelve o decide el ingreso y remoción de los funcionarios adscritos a la misma.
Por otra parte, esta Corte debe señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 260 recoge parcialmente el denominado principio de “paralelismo de las formas”, que preconiza que los actos se deshacen en la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen. [Vid. José Peña Solís, La nueva concepción de las leyes orgánicas en la Constitución de 1999, en “Revista de Derecho” N° 1, Caracas, TSJ, 2000, pp. 98 y 99, citado por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión N° 2009-1166 de fecha de 30 junio de 2009, caso: Nonato Noel Colmenares y otros Vs. Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda].
En concordancia con el principio del paralelismo de las formas, el o los funcionarios competentes para emitir los nombramientos son los competentes para dictar los actos que dan fin a la relación laboral que mantiene la institución con el funcionario, criterio sostenido y reiterado por la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. [Vid. Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006, caso Miriam Mercedes Rendón Gómez de da Silva contra el Inspector General de Tribunales].
Así las cosas, se desprende del acto administrativo de remoción y retiro que riela en los folios cinco (5) al nueve (9) del expediente administrativo, que el Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 10 de diciembre de 2010, removió y retiró a la ciudadana Nelsy Castillo, del cargo de Archivista de Tribunal adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Distrito Capital, “en ejercicio de las atribuciones que le confiere los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) [sic] de octubre de 2010.”.
En ese sentido, y en aplicación al principio de paralelismo de las formas, siendo que el ingreso de los funcionarios judiciales lo autoriza el Director Ejecutivo de la Magistratura habiendo mediado o no para ello una postulación, -tal como se observa del oficio Nº 0286, que riela en el folio treinta y dos (32) del expediente administrativo- en consecuencia también le corresponde decidir sobre el egreso de los mismos, por lo que mal podría afirmarse que no tiene competencia para removerla y retirarla de dicho cargo, tal como lo hizo a través del acto administrativo Nº 583 de fecha 10 de diciembre de 2010. Dicho lo anterior, este Órgano jurisdiccional se permite concluir que el Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), disponía de la facultad para efectuar la remoción y el retiro de la hoy recurrente, por lo que resulta forzoso desechar la denuncia de incompetencia planteada. Por lo tanto debe forzosamente desechar el vicio de incompetencia denunciado por la parte recurrente. Así se establece.
iii) Del falso supuesto.
En este sentido, la parte recurrente señaló que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura había incurrido en el vicio de falso supuesto al determinar que su cargo de Archivista de Tribunal debía ser catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que de acuerdo con sus dichos, su cargo es un cargo de carrera por las funciones que cumple.
Ahora bien, esta Corte debe señalar que lo denunciado por la recurrente trae como punto neurálgico determinar si su cargo es de carrera y por lo tanto goza de estabilidad, o si por el contrario es de libre nombramiento y remoción y que puede ser retirada sin que medie un procedimiento para ello.
De este modo, debe este Tribunal Colegiado señalar que este punto ya ha sido resuelto en acápites anteriores, determinando que las funciones que cumplía la ciudadana Nelsy Castillo –hoy recurrente- debe ser considerada como funcionaria de confianza, toda vez que la misma trata con los expedientes que se lleven en el Tribunal, lo cual quiere decir que maneja material confidencial.
Además, se determinó que su forma de ingreso no cumple con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para ser catalogada como funcionario de carrera, toda vez que su ingreso al Poder Judicial fue mediante contratos, para posteriormente ingresar a través de un nombramiento sin someterse al concurso público que exige la disposición normativa.
En atención a todo lo antes expuesto, este Órgano jurisdiccional se permite concluir que no fue demostrada la condición de funcionario de carrera por la parte querellante, y en virtud de que este punto ya fue resuelto, debe desechar el vicio de falso supuesto denunciado. Así se establece.
En tal sentido, una vez desechados los vicios alegados al acto administrativo objeto de impugnación, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Hermann Vásquez Flores, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Nelsy Jhoselyn Castillo Nañez. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Jesús Pérez Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.494, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NELSY CASTILLO NAÑEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 15.440.946, debidamente asistida por el abogado Hermann Vásquez Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.213, contra la Resolución Nº 583 de fecha 10 de diciembre de 2010 emanada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los QUINCE (15) días del mes de OCTUBRE del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

JOSÉ VALENTÍN TORRES
El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS

AP42-R-2012-001047
ASV/48
En fecha QUINCE (15) de OCTUBRE de dos mil trece (2013), siendo la (s) 3:20 de la TARDE, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-B-0012.

El Secretario Accidental.