TSJ Regiones - Decisión

-ACCIDENTAL “B”-
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000384
El 21 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TS10ºCA 196/13 de fecha 20 de febrero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana FERANA JOSEFINA DÍAZ MONTAÑO, titular de la cédula de identidad Nº 12.161.512, debidamente asistida por el abogado Santiago José Castro Toise, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.333, contra la Resolución Nº 0238, contenida en el Oficio Nº 0572 de fecha 14 de julio de 2011, emanada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (D.E.M.).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 29 de noviembre de 2012 por el abogado Néstor Enrique Zarzalejo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 162.983, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 25 de marzo de 2013, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose un (1) día continuo por término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentara por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación interpuesta.
En fecha 18 de abril de 2013, el abogado Mauricio López Lara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.630, actuando en representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de abril de 2013, el abogado Gustavo Valero Rodríguez, en su condición de Juez Vicepresidente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se inhibió del conocimiento de la presente causa contentiva de la apelación ejercida por el abogado Néstor Enrique Zarzalejo Romero, anteriormente identificado, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de septiembre de 2012. En esa misma fecha, se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines del conocimiento de la inhibición planteada.
En fecha 30 de abril de 2013, vista la inhibición del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, el Presidente de esta Corte Segunda Contencioso Administrativo, el Juez Alejandro Soto Villasmil, mediante sentencia Nº 2013-705 se declaró con lugar la inhibición, constituyéndose la Corte Accidental.
El 15 de julio de 2013, el abogado Santiago Castro, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ferana Díaz, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 16 de julio de 2013, se pasó el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”.
El 18 de julio de 2013, se recibió el presente expediente en la Secretaría Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”.
En esa misma fecha, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, asimismo se dio por recibido el expediente signado bajo el Nº AP42-R-2013-000332, en cumplimiento de lo establecido en el acuerdo Nº 31 de fecha 12 de noviembre de 2009 en el Párrafo Primero “La reconstitución de las Cortes Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidentales ‘A’, ‘B’ y ‘C’ para este Órgano Jurisdiccional ya existentes, a fin de continuar los procesos relacionados con las causas que se encuentran ingresadas a éstas, así como las que ingresarán con fundamento en las causas en las cuales se inhiba el Juez […]”. Por lo que, esta Corte Accidental “B” queda constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y, José Valentín Torres, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se ratificó la ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 30 de julio de 2013, vencidos como se encontraba el lapso de cinco (5) días de despacho otorgados en el auto de fecha 18 de julio de 2013, se acordó continuar con el cómputo de los días de despacho concedidos para la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En esa misma fecha, el Secretario Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, certificó que “[…] desde el día veintiséis (26) de marzo de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para ejercer la fundamentación de apelación interpuesta, exclusive, hasta el día veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), inclusive, transcurrieron, un (1) día otorgado como término de la distancia correspondiente al 26 de marzo de 2013 y diez (10) días de despacho, es decir, 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 16, 17, 18 y 22 de abril de 2013, para efectuar la aludida fundamentación. Igualmente, transcurrió un (1) día de los cinco (5) días de despacho otorgados para dar contestación, correspondiente al 23 de abril de 2013, el abogado Gustavo Valero Rodríguez, en su condición de Juez Vicepresidente de este Órgano Colegiado, formuló inhibición para seguir conociendo de la presente causa. Igualmente, en el día de hoy se continúa con el cómputo de los cuatro (4) días de despacho restantes del lapso de contestación.”
El 5 de agosto de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de agosto de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, el Secretario Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, certificó que “[…] desde el día treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), fecha en la cual comenzaron a correr los cuatro (4) días restantes para dar contestación a la fundamentación de la apelación, hasta el día cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013), ambos inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron cuatro (4) días de despacho, correspondientes a los días 30, 31 de julio de dos mil trece (2013) y los días 1º y 5 de agosto de dos mil trece (2013).”
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 6 de octubre de 2011, la ciudadana Ferana Josefina Díaz Montaño, debidamente asistida por el abogado Santiago José Castro Toise, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 0238, contenida en el Oficio Nº 0572 de fecha 14 de julio de 2011, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relató, que comenzó “[a] laborar en la Dirección Administrativa Regional del Estado Bolivariano de Miranda, dependencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura Regional Miranda, dependencia del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 [sic] de Diciembre de 2.002. desempeñando el cargo de MENSAJERO […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señaló, que “[c]onsta de Agenda Nº 3-001, contentiva de Relación del Movimiento de Personal del Poder Judicial para ser sometido a Plenaria, en donde se puede leer que aparece [su] nombre FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO, donde se [le] postula como SECRETARIA ADMINISTRATIVA […].”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Indicó, que “[c]onsta de Memorándum N° 2072/2004, de fecha 12 de enero de 2.004, emanado del Director Ejecutivo de la Magistratura Región Miranda, para la Dirección de Recursos Humanos, se puede leer que aparece [su] nombre FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO, donde se [le] asciende al cargo de SECRETARIA, para realizar labores en esta Dirección Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que “[c]onsta Consta de Memorándum Nº 111, de fecha 13 de febrero de 2.004, emanado del Jefe de División de Servicios al Personal, para la Dirección de Recursos Humanos se puede leer que aparece [su] nombre FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO, donde [ha] sido postulada al cargo de SECRETARIA, a partir del 07/01/2004, para realizar labores en esta Dirección Administrativa, […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original].
Alegó que “[c]onsta de Carta de fecha 25 de Junio de 2.004, suscrita por […] FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO y dirigida al Director Regional del Estada Miranda, donde le present[ó] [su] RENUNCIA formal al carga que desempeñaba coma MENSAJERO, en virtud que [fue] promovida al Cargo de SECRETARIA […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Expresó, que “[c]onsta Memorándum Nº DGRRHH/DET/DCR 0217/20l0 de fecha 18 de Febrero de 2.001, emanado del Director General de Recursos Humanos (e) para [su] persona FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO, Secretario Grado 3 donde [le] informa que través del Punto de Cuenta número 2010-DGRH-0219 de febrero de 2.010, el Director Ejecutivo de la Magistratura, aprobó [su] Ascenso al Cargo de Técnico I (Grado 6) adscrito a la Dirección Administrativa.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Manifestó, que “[…] el ACTO RECURRIDO adolece de vicios que acarrean su nulidad absoluta, toda vez que el mismo fue dicta [sic] con prescindencia parcial y absoluta de un procedimiento administrativo disciplinario previo que [le] hubiere permitido exponer las razones y defensas, así como evacuar las pruebas necesarias para desvirtuar, en el marco de ese procedimiento disciplinario a [su] persona el cual nunca se [le] instauró, y que se basó supuestamente en que [es] EMPLEADA DE CONFIANZA, en virtud de las funciones que tenía encomendada, contenida en el ACTO RECURRIDO, así como en ese FALSO SUPUESTO de hecho en el que está sustentado al considerar[la] como EMPLEADA DE CONFIANZA, en virtud de las funciones que tenía encomendada, habiéndose omitido realizar un análisis exhaustivo y verificar fehacientemente conforme a la normativa técnica laboral aplicable que la trabajadora FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO no es real y efectivamente EMPLEADA DE CONFIANZA, en virtud de las funciones que tenía encomendada.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señaló, que “[…] el ACTO RECURRIDO adolece de vicios que determinan su nulidad absoluta por haber sido dictada con prescindencia parcial y absoluta de un procedimiento administrativo disciplinaria previo que [le] hubiese permitido ejercer [su] derecho a la defensa y desvirtuar cualquiera presunta irregularidad o aclararles cualquier duda en cuanto al cargo que desempeñ[ó] como Secretaria y además, por haber sido dictado sobre la base de un FALSO SUPUESTO DE HECHO al señalar[la] que [es] EMPLEADA DE CONFIANZA en virtud de las funciones que tenía encomendada, Analizando y verificando el contenido tanto de los MEMORANDUM, como las diferentes cartas, que demuestran todo [su] historial como Trabajadora de la DEM, desvirtúan ese FALSO SUPUESTO en virtud de las funciones que tenía encomendada, declarado en el ACTO RECURRIDO […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original].
Esgrimió, que “[…] el [acto administrativo impugnado] fue dictado con prescindencia parcial o absoluta de un procedimiento administrativo previo disciplinario que le hubiere permitido a [su] persona FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO exponer las razones y defensas y evacuar las pruebas necesarias para desvirtuar los supuestos elementos que esgrimieran en [su] contra pera producir el ACTO RECURRIDO y más aún desvirtuar cualquier presunta irregularidad que produjese una sanción, y por ende evacuar las pruebas necesarias para aclararles o despejar cualquier dude en cuanto al cargo que desempeñ[ó] como Secretaria y además, par haber sido dictado sobre la base de un FALSO SUPUESTO DE HECHO al señalar[la] o reconocer[le] que dempeñ[ó] el carga de EMPLEADA DE CONFIANZA en virtud de las funciones que tenía encomendadas y más grave, es que siempre se [le] reconoció y consideró Técnico I Grado Seis (6) […]”.[Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original].
Aseveró, que “[…] no ha existido la notificación debida a [su] persona FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO del inicio de un procedimiento previo de disciplinario [sic] que se [le] instauraba, que culmine con él [sic] acto administrativo expreso […] por lo que el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original].
Manifestó, que “[…] se violó asimismo el principio del ‘AUDIRE ALTERAM PARTEM’ consagrado en los artículos 48 y 68 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, ya que jamás tuv[o] noticias previas de la existencia de un Procedimiento Disciplinario en contra de [su] persona FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO, de cómo fue proyectada la medida, de las justificaciones invocadas para dictarla, ni de los Órganos que intervinieron para producirla y mucho menos cuales fueron las presuntas infracciones o irregularidades o actuaciones consideradas como actas de INDISCIPLINA cometidas por [su] persona […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original].
Afirmó, que “[…] ni previamente, ni en otra oportunidad, [ha] tenido información de algún Procedimiento por haber cometido algún auto de indisciplina instrumentado previamente por la Administración del organismo para sustanciar los antecedentes de la medida REMOCION [sic] Y RETIRO y establecer su base probatoria, no obstante que los interesados a quienes concierna una decisión administrativa tienen el derecho de intervenir activamente durante la fase de la formación del Acto, tanto en la verificación del supuesto jurídico objeto del procedimiento, como en la determinación de su correcta apreciación en resguardo de su situación jurídica tutelada y al mismo tiempo, de una adecuada actuación del derecho objetivo y de un mayor acierto de las decisiones que se dicten.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[p]or [el] desconocimiento de los antecedentes en que se apoya el Acto la medida que puso fin a [su] relación de Empleo Público, ha resultado sorpresiva e ininteligible, desde el punto de vista de su alcance y justificación, pues sus efectos se proyectaron en base a que acordó en forma unilateral [su] REMOCION [sic] y RETIRO.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original].
Finalmente, solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución que la remueve y retira del cargo de Técnico I que venía ejerciendo en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y que en consecuencia se ordene su reincorporación, así como el paso de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 18 de abril de 2013, el abogado Mauricio López Lara, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que “[…] la querellante desempeñaba diversas funciones que implicaba un alto grado de responsabilidad y confidencialidad, dentro de las cuales se encuentran: llevar todo el proceso administrativo en lo referente a ejecutar las adquisiciones, a través de órdenes de compra, emisión de solicitudes de cotizaciones, análisis de las cotizaciones y emisión de las órdenes de compra.” [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] el fallo apelado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, toda vez que el juez le reconoció a la ciudadana FERANA JOSEFINA DÍAZ MONTAÑO la condición de funcionario de carrera, cuando lo cierto es que su ingreso a la Administración no obedeció al cumplimiento del requisito de someterse a un concurso público.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Indicó, que “[…] se evidencia que su ingreso a la Administración se produjo a través del cargo de mensajero en fecha 2 de noviembre de 2002, con posterioridad en fecha 7 de enero de 2004 fue ascendida al cargo de secretaria de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de la Región Miranda y no es hasta el 16 de febrero de 2010 cuando obtuvo el ascenso a Técnico I. Cabe señalar que no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de la forma prevista en el artículo 146 constitucional, esto es por concurso público. En tal sentido, la condición de funcionario no deviene del ejercicio de un cargo público sino del sometimiento y aprobación del mencionado concurso.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el Juzgado Superior en la motiva y lo que ordenó en la dispositiva, se evidencia que existe un quebrantamiento de los principios de la lógica, ya que mal podía el a quo, por un lado, ordenar la reincorporación del accionante a cualquier cargo de similar jerarquía y remuneración, al de Técnico I; y, por otro lado, tener como fundamento jurídico que la querellante tenía una estabilidad provisional en el cargo específico que ejercía, hasta tanto la Administración decidiera ‘proveer definitivamente dicho cargo mediante correspondiente concurso público’.” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo, que “[…] en el caso de marras se constata la contradicción lógica entre los motivos de la sentencia y su dispositivo, ya que el fundamento de la motiva no podía conducir la orden de reincorporar a la accionante a cualquier cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que fue removido, sino que solo podía conllevar a la reincorporación, precisamente al cargo del cual fue removido hasta tanto el mismo se provea definitivamente mediante concurso público.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se revoque la sentencia apelada y se declare con lugar su recurso de apelación, y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 15 de julio de 2013, la ciudadana Ferana Josefina Díaz Montaño, debidamente asistida por el abogado Santiago Castro, antes identificados, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “[…] [la] posición del a quo es muy acertada y apegada a la realidad al momento de dictar su Sentencia ya que analizó acertadamente, su Sentencia la produjo de una forma muy motivada, todo lo cual se puede ver claramente en la Sentencia en comento. Ahora bien sobre lo referente al Vicio del Falso Supuesto y los alegatos de la representación Legal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pretende confundir, ya que consignó una serie de documentos referentes a [sus] actividades y se puede ver con meridiana claridad que tales funciones son realizadas por una simple y sencilla Secretaria […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[…] se puede notar de estos documentos portados por la DIRECCION [sic] EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA todos son emitidos y ordenados por la Dirección Administrativa Regional de Miranda donde solicita autorización para elaborar la orden de Compra a la empresa señalada; donde ordenan que se le debe informar el análisis de precios de las empresas [ella] lo que [hace] es cumplir con lo ordenado por [su] jefe inmediato, [ella es] una Secretaria a quien se le ordena hacer la Orden de Compra a la empresa, […] solamente cumpl[e] órdenes.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Afirmó, que “[…] la Querellante FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO ingresó al Poder Judicial sin que haya mediado el mencionado concurso público, por lo que pudiera afirmarse que [se] encuentr[a] amparada por la figura de la estabilidad provisional, referida por el legislador; sin embargo, para llegar a esta conclusión es necesario que la ciudadana Ferana Josefina Díaz Montaño haya ejercido un cargo de carrera, es decir, que de acuerdo a las funciones que ejercia [sic] no estemos frente a un cargo de libre nombramiento y remoción.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] haciendo un análisis integral de las funciones del Asistente de Tribunales, [pueden] concluir que su actuación se despliega en subordinación y bajo la supervisión inmediata del Jefe al que este [sic] adscrito, todo ello echa por tierra el fundamento de la condición de confianza de un funcionario, sostenido por la demandada, cuando de tal análisis integral de todas sus actividades, se evidencia todo lo contrario. Es por ello que consider[ó] que la demandada debe constatar que las actividades principales realizadas por FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO, puedan calificarse como de confianza, asunto que en el caso de autos no se aprecia. No puede considerarse el cargo de Técnico I desempeñado por la actora FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] MONTAÑO como cargo de confianza.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Expuso, que “[…] 1a actora FERANA JOSEFINA DIAZ [sic] al ejercer un cargo que consider[ó] por sus funciones, comporta un cargo de carrera, si bien no ingres[ó] mediante el debido concurso público, atendiendo al criterio sentado por la jurisprudencia, estaba amparada provisionalmente por la estabilidad que caracteriza a los funcionarios de carrera, hasta que al querellado procediera a proveer el cargo mediante el respectivo concurso público. Por tanto, el órgano querellado no podía remover[la] ni retirar[la] del cargo, sino en todo caso de resultar procedente, imponer[le] la sanción de destitución de acuerdo a los supuestos normativos previstos en el artículo 5 de la Resolución 1.280, previo el procedimiento administrativo correspondiente […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida y se confirmara la sentencia apelada que declaro parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido por el abogado Néstor Enrique Zarzalejo Romero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que se le había violado el derecho a la estabilidad de la querellante, al decidir removerla y retirarla señalando que su cargo era de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad se observa –según sus dichos- que a pesar de no haber ingresado por concurso público el mismo goza de estabilidad provisional hasta tanto el querellante proceda a proveer el cargo mediante el respectivo concurso público.
De igual forma, se tiene que en el presente recurso de apelación se denuncia que el Juzgado de Primera Instancia incurrió en el vicio de suposición falsa al considerar que el cargo de Técnico I desempeñado por la querellante gozaba de estabilidad provisional, toda vez que la recurrente no ingresó mediante concurso tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Además, indicaron que la ciudadana Ferana Josefina Díaz Montaño realizaba funciones que requerían por parte de la Administración una confianza especial, y que por lo tanto su cargo resultaba ser de libre nombramiento y remoción.
Por otra parte, denunciaron el vicio de motivación contradictoria, toda vez que el Juzgado a quo ordenó reincorporar a la recurrente por gozar de estabilidad provisional, sin embargo, señaló que dicha estabilidad sería hasta que se realice el concurso público del cargo.
- Del vicio de suposición falsa.
En este sentido, observa esta Alzada que en el escrito de fundamentación de la apelación la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, alegó que el Juez a quo había incurrió en el vicio de falso supuesto al haber afirmado que el cargo de Técnico I es un cargo de carrera, cuando en realidad ejerce funciones que implican un alto grado de confidencialidad y por ende es un cargo de libre nombramiento y remoción; asimismo, incurrió en falso supuesto de derecho al reconocerle a la querellante la condición de funcionario de carrera cuando su ingreso a la Administración no obedeció al cumplimiento de los requisitos para que sea reconocida como funcionario de carrera.
Respecto del vicio de falso supuesto en el que, a decir del apoderado judicial de la parte recurrida, incurrió el fallo apelado, el cual se conoce como suposición falsa, desde el punto de vista procesal, a lo que resulta conveniente advertir que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. [Vid. Sentencia N° 1507, de fecha 8 de junio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima].
Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando respecto de la suposición falsa que “(…) es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. [Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, y la Nº 2008-1305 de fecha 16 de julio de ese mismo año, caso: TRINO DEL VALLE GARCÍA VALLES VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO].
Así, entiende esta Corte que la apelante argumentó que el cargo de Técnico I era un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones, y que la querellante no debía ser reconocida como funcionario de carrera debido a que su ingreso no cumplió con los requisitos legales para ser considerada como tal.
Sin embargo, el Juzgado de Primera Instancia consideró que de acuerdo a las funciones que rielan en el expediente judicial se observa que no requieren de mayor complejidad y que por lo tanto no resulta ser una funcionaria de confianza, y que a pesar de no haber ingresado a través de concurso público, y en virtud de que la misma ingresó al Poder Judicial con posterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 la misma ostentaría una estabilidad provisional o transitoria.
En primer orden, es necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, y la excepción que sería los cargos de libre nombramiento y remoción; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.
En reiteradas oportunidades ha señalado esta Alzada que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo].
Del mismo modo, se aprecia que existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado.
Así pues, esta Corte considera importante señalar que en el acto administrativo impugnado, se hace mención a las figuras de remoción y retiro, las cuales representan formas típicas de desincorporación de aquellos funcionarios y empleados respecto de los cargos que ejerzan dentro de la Administración Pública. Siendo que en el primer caso, necesariamente se debe considerar si la condición del funcionario afectado de la remoción, deviene directamente del cargo que desempeñaba, es decir, cuando es de libre nombramiento y remoción, pues en tal caso, la Administración no estará obligada a sustanciar procedimiento alguno puesto que tal situación representa un acto de disposición del mismo.
En efecto, por sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual sostuvo lo siguiente:
“Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.
Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales” [Negritas y subrayado de esta Corte].
Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.
Por otra parte, considera pertinente esta Corte establecer que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 765 de fecha 1 de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:
“[…] dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública […]” [Resaltado de esta Corte]
Igualmente, los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. […]
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” [Resaltado de esta Corte].
Así pues, en atención a la decisión parcialmente transcrita y en observancia a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes esbozada, los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera o libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos a su vez aquellos cargos ejercidos por funcionarios de alto nivel o de confianza. Asimismo “los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”.
De este modo, resulta pertinente hacer mención de la Resolución Nº 0572, de fecha 14 de julio de 2011, que riela en los folios treinta y dos (32) y treinta y tres (33) del expediente judicial, en el cual se establece lo siguiente:
“Nº 0572 Caracas, 14 JUL 2011
Ciudadana 201º y 152º
FERANA JOSEFINA DÍAZ MONTAÑO
C.I: 12.161.512
Presente
Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en fecha catorce (14) de julio de 2011, el Director Ejecutivo de la Magistratura en ejercicio de las atribuciones que le confiere los números 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) [sic] de octubre de 2010, acordó removerla y retirarla del cargo de Técnico I, adscrita a la Dirección Administrativa Regional del estado Miranda, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas. […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original].
De lo anterior, se observa que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en el acto administrativo que le notifica a la ciudadana Ferana Josefina Díaz Montaño de su remoción y retiro del cargo de Técnico I, indica que por las funciones que tiene encomendadas su cargo es de confianza, y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, se observa que riela a los folios treinta y cuatro (34) al treinta y seis (36) del expediente judicial manual descriptivo del cargo de Técnico I, -no impugnado por las partes, en el cual se enuncian las funciones generales atribuidas al referido cargo, entre ellas las siguientes:
“PROPÓSITO DEL CARGO:

Contribuir al logro efectivo de las atribuciones que competen al área de su adscripción, mediante el apoyo a los procesos técnicos - administrativos de conformidad a las instrucciones recibidas de su inmediato superior.

FUNCIONES:

Redactar oficios y demás correspondencia de poca complejidad.

Colaborar en la ejecución de los procesos técnicos y/o administrativos, así como en las labores relacionadas con la actualización de archivos.

Recopilar información para la elaboración de los informes técnicos y/o administrativos que se realizan en el área donde presta sus servicios.

Atender los requerimientos de los usuarios.

Aportar datos y demás información necesaria para la elaboración de la memoria y cuenta que se debe presentar en la unidad de su adscripción.

Todas aquellas que le sean encomendadas por su superior inmediato con la naturaleza de sus funciones su propósito principal y sus competencias funcionales.

REQUISITOS MÍNIMOS DEL CARGO:

EDUCACIÓN FORMAL Y EXPERIENCIA OCUPACIONAL: Técnico medio, más de 4 a 6 años de experiencia en el área correspondiente o en áreas afines.

REQUISITOS ESPECIALES:

Ser venezolano mayor de edad, tener y acreditar buena conducta, no estar sujeto a interdicción civil y las demás que establezca la Constitución, las leyes y normas que dicte el Consejo de la Judicatura.

Conocimiento elemental del ordenamiento legal vigente.

Conocimiento de los principios, prácticas, normas, procedimientos y técnicas del área donde prestará sus servicios.

Conocimiento elemental sobre los procedimientos judiciales administrativos.

Habilidad para seguir orientaciones generales e instrucciones escritas y verbales por parte de su supervisor inmediato.

Habilidad para comunicarse de manera efectiva con el personal que labora en el organismo y público en general.” [Mayúsculas y negrilla del original].
De lo anterior, advierte esta Alzada que entre las funciones desempeñadas por la parte recurrente, se encontraban la elaboración de oficios y documentos, ejecución de procesos técnicos, recopilación y elaboración de informes técnicos, suministrar datos e información para la memoria y cuenta de la unidad de su adscripción.
Ello así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad.
Así pues, se tiene que el ciudadano recurrente en el ejercicio del cargo de Técnico I, participaba en la elaboración del documento institucional “Memoria y Cuenta”, el cual es una argumentación razonada y suficiente de las políticas, estrategias, planes generales, objetivos, metas, resultados, impactos y obstáculos en la gestión del año inmediatamente anterior, así como los lineamientos de los planes para el año siguiente. De igual forma, contiene una exposición de motivos, los estados contables mensuales y el resultado de las contabilidades ordenadas por la Ley.
Por ello, la memoria y cuenta constituye una relación documentada y validada de los procesos, actividades, logros y resultados del ente en cuestión, la administración de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y de infraestructura, acompañados de la información que permite verificar la calidad y rendimiento de la gestión institucional del año respectivo, por lo cual, advierte este Órgano Jurisdiccional que tales datos revisten un alto grado de confidencialidad, toda vez que contienen los detalles de la eficiencia de la unidad de la cual se trate.
Por otro lado, resulta pertinente indicar, que la ciudadana Ferana Díaz Montaño, ocupaba el cargo de Técnico I en la Unidad de Compras, y que de los autos que rielan en el expediente se evidencia que la referida funcionaria se encargaba de realizar las solicitudes de cotizaciones, para el proceso de adquisiciones y compra de suministros, tal como se desprende de los folios doscientos dieciocho (218) al doscientos veintiséis (226).
Igualmente, se observa que la querellante se encargaba de analizar las cotizaciones realizando los informes respectivos para la compra, tal como se demuestra de los folios doscientos veintiocho (228) al doscientos treinta y dos (232).
Asimismo, se evidencia que realiza las órdenes de compra de los suministros, tal como riela en los folios doscientos treinta y tres (233) al doscientos treinta y siete (237).
En este sentido, advierte este Órgano Colegiado que la información manejada por la ciudadana recurrente resultaba de vital importancia, ya que la misma es de carácter interno y de carácter confidencial en la Dirección de Administrativa Regional del Estado Bolivariano de Miranda.
De este modo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Ferana Josefina Díaz Montaño, en el ejercicio de su cargo, tenía acceso y manejaba la data requerida para la realización de la memoria y cuenta de la Dirección de Administrativa Regional del Estado Bolivariano de Miranda, la cual es considerada como información de carácter confidencial.
Así las cosas, siendo que el Manual Descriptivo de Cargos es el instrumento idóneo para probar las funciones inherentes a un cargo, y en virtud de las funciones descritas anteriormente correspondientes al cargo de Técnico I, este Órgano Jurisdiccional advierte que las actividades desempeñadas por el recurrente se encuentran enmarcadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En razón de lo anterior, se observa que la ciudadana Ferana Josefina Díaz Montaño desempeñaba funciones que necesariamente entrañaban un inmenso grado de confidencialidad y responsabilidad que el ente administrativo depositó en manos de la ex empleado público, por lo cual a todas luces, sólo puede catalogar a esta última como un personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Conforme a lo expuesto, como consecuencia de haberse verificado que la recurrente ciertamente ejercía un cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, era perfectamente viable considerar que el organismo querellado, en este caso, el Presidente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en ejercicio de su potestad legal procediera a remover al empleado en cualquier momento sin necesidad de la instrucción de procedimiento alguno. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1229, de fecha 19 de junio de 2012, caso: “Reinaldo Rodríguez Rueda vs Dirección Ejecutiva de la Magistratura”] Así se establece.
En virtud de lo anterior, debe esta Corte señalar que el Juzgado de Primera Instancia incurrió en un vicio de suposición falsa, toda vez que de acuerdo a lo indicado anteriormente se evidencia que el cargo de Técnico I desempeñado por la ciudadana Ferana Josefina Díaz Montaño, resultaba ser de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
En razón de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y en consecuencia, REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 25 de septiembre de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por estar viciado de suposición falsa. Así se decide.
- Del Fondo del Asunto.
Revocada la decisión, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y habiendo resuelto previamente esta Instancia Jurisdiccional lo relativo a la consideración respecto a que el cargo de Técnico I es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento respecto a las denuncias formuladas por la representación judicial de la ciudadana Ferana Josefina Díaz Montaño, las cuales fueron formuladas de la siguiente manera: (i) de la supuesta violación del debido proceso; (ii) del falso supuesto por considerar su cargo como de libre nombramiento y remoción; y (iii) de la supuesta violación del principio audire alteram partem.
i) Del debido proceso.
En cuanto a este punto, la querellante alegó que fue vulnerado su derecho al debido proceso consagrado en al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, antes de que emitiera la respectiva resolución, debió permitir la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.
Indicando además, que en ningún momento se le había notificado de la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario en su contra, que le permitiera defenderse y presentar las pruebas que considerara necesarias.
En este sentido, se observa que en el acto administrativo impugnado, se hace mención a las figuras de remoción y retiro, las cuales representan formas típicas de desincorporación de aquellos funcionarios y empleados respecto de los cargos que ejerzan dentro de la Administración Pública.
En este sentido, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se señaló que:
“[...] [L]a remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, [...] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente [...]” [Corchetes y negrillas de esta Corte].

De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio reiterado de esta Corte, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente.
Siendo que, no es necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo para la remoción de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto mal podría hablarse de una sanción, ya que la remoción y el retiro son actos discrecionales de la Administración los cuales le permiten por su facultad de administrar retirar o remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, en el caso bajo estudio esta Alzada observa que el acto administrativo impugnado no proviene del uso de la potestad sancionatoria de la Administración, lo cual implicaría la sustanciación de un procedimiento previo que le permitiese ejercer al funcionario todos los alegatos, defensas y garantías para desvirtuar las imputaciones que le hubiese realizado la Administración; en este caso en particular, el acto administrativo de remoción y retiro de la querellante fue dictado sobre el fundamento de considerar que el cargo que ocupaba de Técnico I es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual no era necesaria la tramitación de procedimiento previo alguno que llevara a la conformación del acto recurrido contrario a lo señalado por la recurrente, por lo que debe esta Corte desechar la denuncia formulada en cuanto a este punto. Así se establece.

ii) Del falso supuesto.
En este sentido, la parte recurrente señaló que su cargo de Técnico I no era un cargo de confianza y por ende no podía ser tomado como de libre nombramiento y remoción, toda vez que sus funciones no requerían de mayor complejidad ni mucho menos de un alto grado de confianza.
Precisados los términos en que quedó trabada la denuncia bajo estudio, en relación al falso supuesto esta Corte observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila].
Así pues, resulta necesario para esta Corte señalar que el punto neurálgico en cuanto a este vicio es determinar si la funcionaria Ferana Josefina Díaz Montaño gozaba de estabilidad por el cargo que ocupa, tema que ya ha sido analizado y resuelto por este Tribunal Colegiado en los acápites anteriores, en el cual se señaló que por las funciones realizadas su cargo resultaba ser de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, esta Corte debe forzosamente desechar el presente argumento del vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente, toda vez que ya ha sido resuelto determinando que el cargo de Técnico I desempeñado por la querellante no gozaba de estabilidad, ya que no resultaba ser funcionaria de carrera, en virtud de las funciones que realizaba, tales como: suministrar datos para la memoria y cuenta del órgano, realizar cotizaciones para el proceso de adquisición de compra de suministros, elaboración de informes de las cotizaciones, realizar las órdenes de compra, las cuales permiten a esta Corte concluir que las mismas llevan consigo un alto grado de responsabilidad y de confianza en la funcionaria por parte de la Administración Pública. Así se establece.
iii) Del principio audire alteram partem.
En este sentido, la recurrente señaló que le habían sido violados los artículos 48 y 68 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no permitírsele participar activamente en el proceso, toda vez que en ningún momento se le informó de la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra, impidiéndole según sus dichos tener conocimiento de las supuestas infracciones e irregularidades cometidas.
De este modo, resulta pertinente hacer mención a lo establecido en los artículos 48 y 68 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establece lo siguiente:
“Artículo 48. El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio.
En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones.
[…Omissis…]
Artículo 68. Iniciado el procedimiento sumario, el funcionario sustanciador, con autorización del superior jerárquico inmediato y previa audiencia de los interesados, podrá determinar que se siga el procedimiento ordinario, si la complejidad del asunto así lo exigiere.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
De lo anterior se observa, que los artículos transcritos hacen mención al deber de notificar a los particulares que se vean afectados de la apertura de un procedimiento en su contra, para de este modo permitirles el ejercicio de su derecho a la defensa, promoviendo las pruebas que considere necesarias para desvirtuar los hechos que se le imputen.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional observa que la representación judicial de la ciudadana Ferana Josefina Díaz Montaño lo que pretende denunciar es que no se le permitió participar activamente en el proceso, en virtud de no haber sido notificada del mismo.
Sin embargo, resulta necesario reiterar que esta ha sido resuelto en los acápites anteriores que el cargo desempeñado por la funcionaria –hoy querellante- es un cargo de libre nombramiento y remoción y que por lo tanto para su remoción y posterior retiro no es necesario que se instaure un procedimiento en su contra, ya que dichas medidas pueden ser tomadas en virtud de la potestad discrecional de la que goza la Administración y proceder a retirarla por razones de oportunidad y conveniencia.
En razón de lo anterior, esta Corte debe forzosamente desechar la violación del principio de audire alteram partem, porque el mismo no tenía que ser sustanciado, en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba. Así se establece.
En tal sentido, una vez desechados los vicios alegados al acto administrativo objeto de impugnación, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto la ciudadana Ferana Josefina Díaz Montaño contra la Resolución Nº 0238, contenido en el Oficio 0572, de fecha 14 de julio de 2011, emanada de la la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.). Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Néstor Enrique Zarzalejo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 162.983, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana FERANA JOSEFINA DÍAZ MONTAÑO, titular de la cédula de identidad Nro. 12.161.512, debidamente asistida por el abogado Santiago José Castro Toise, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.333, contra la Resolución Nº 0238, contenido en el Oficio 0572, de fecha 14 de julio de 2011, emanada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los QUINCE (15) días del mes de OCTUBRE del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

JOSÉ VALENTÍN TORRES

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS

En fecha QUINCE (15) de OCTUBRE de dos mil trece (2013), siendo la (s) 3:10 de la TARDE, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-B-0011.

El Secretario Accidental.

AP42-R-2013-000384
ASV/48