TSJ Regiones - Decisión

-ACCIDENTAL “B”-
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000401
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 25 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TSSCA-0230-2013 de fecha 13 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MIREYA DEL CARMEN SILVA DE ALAYÓN, titular de la cédula de identidad Nº 6.899.681, debidamente asistida por el abogado Jaime Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social el Abogado bajo el Nº 102.995, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0239 de fecha 17 de abril de 2012 y Resolución Nº 119 de la misma fecha ambos dictados por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 12 de marzo de 2013, por el abogado Jaime Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social el Abogado bajo el Nº 102.995, actuando con el carácter de representante legal de la parte recurrente, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 27 de febrero de 2013, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia conforme a los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se estableció el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de abril de 2013, el abogado Gustavo Valero Rodríguez, actuando en su carácter de Juez Vicepresidente de esta Corte, consignó diligencia a través de la cual manifestó su voluntad de inhibirse del conocimiento de la presente causa, por encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el numeral 6º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, se ordenó la apertura del cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la incidencia surgida.
En fecha 23 de abril de 2013, se recibió escrito de fundamentación de la apelación por parte del apoderado judicial de la ciudadana Mireya del Carmen Silva De Alayón.
En fecha 7 de mayo de 201, se recibió escrito de contestación a la fundamentación de la apelación por parte de la abogada Daniela Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.599, en su carácter de apoderada judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 18 de abril de 2013, el Presidente de esta Corte, dictó sentencia Nº 2013-0598 mediante la cual declaró con lugar la inhibición planteada el día 8 del mismo mes y año, por el Juez Gustavo Valero Rodríguez, en su carácter de Juez Vicepresidente de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 26 de abril de 2013, se acodaron librar las notificaciones correspondientes, visto que las partes se encontraban notificadas de la anterior decisión, se ordenó el cierre sistemático de la pieza principal signada bajo el Nº AP42-R-2013-000401, en razón de la imposibilidad de creación de la correspondiente Corte Accidental, a través del Sistema Juris2000, toda vez que no se contempla la posibilidad de la constitución de este Órgano Jurisdiccional por este medio electrónico. Por consiguiente la constitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” se efectuará en forma manual en cada uno de los Libros que se ordenen abrir para la continuación de la misma, hasta tanto la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, informe sobre su creación y funcionamiento tecnológicamente.
En la misma fecha, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”.
El 27 de junio de 2013, el Secretario Accidental de la Corte Accidental “B” dejó constancia del recibimiento del expediente en ese Órgano Jurisdiccional.
En esa misma fecha, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, asimismo se dio por recibido el expediente signado bajo el Nº AP42-R-2013-000401, en cumplimiento de lo establecido en el acuerdo Nº 31 de fecha 12 de noviembre de 2009 en el Párrafo Primero “La reconstitución de las Cortes Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidentales ‘A’, ‘B’ y ‘C’ para este Órgano Jurisdiccional ya existentes, a fin de continuar los procesos relacionados con las causas que se encuentran ingresadas a éstas, así como las que ingresarán con fundamento en las causas en las cuales se inhiba el Juez […]”. Por lo que, esta Corte Accidental “B” queda constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y, José Valentín Torres, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se ratificó la ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil.
El día 8 de julio de 2013, se acordó continuar con el cómputo de los días de despacho otorgados para ejercer la fundamentación de la apelación interpuesta.
En la misma fecha, el Secretario Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “[…] desde el día veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho (8) de abril de dos mil trece (2013), fecha en que el abogado Gustavo Valero Rodríguez, formuló inhibición para seguir conociendo de la presente causa, transcurrieron dos (2) días de despacho, correspondientes a los días tres (3) y cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013), de los diez (10) días de despacho otorgados para la fundamentación de la apelación interpuesta […]”
En fecha 23 de julio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la formalización de la apelación interpuesta.
En fecha 30 de julio de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la formalización de la apelación interpuesta.
En esa misma fecha, se recibió escrito de contestación a la fundamentación de la apelación por parte de la apoderada judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).
En fecha 31 de julio de 2013, se acordó pasa el presente expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil.
En la misma fecha, el Secretario Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “[…] desde el día veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, hasta el día treinta (30) de julio de dos mil trece (2013), ambos inclusive, transcurrieron cinco (5) días de despacho, correspondientes a los días 23, 25, 26, 29 y 30 de julio de dos mil trece (2013) […]”. Igualmente, en esa oportunidad se le pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa la Presidencia de esta Corte a pronunciarse en torno a la apelación planteada, en los términos siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 23 de mayo de 2012, la representación judicial de la ciudadana Mireya del Carmen Silva de Layón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que su representada, “[…] ingres[ó] como funcionaria de carrera administrativa en fecha Primero de Marzo de 1.999 en la División Nacional de Trabajo Social de los Tribunales de Menores del extinto Consejo de la Judicatura […] en el cargo de Mecanógrafa […] posteriormente en el año 2003 fue ascendida al cargo de Auxiliar Administrativo I adscrita a la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura […]” [Corchetes de esta Corte, subrayado y negritas del original].
Señaló, que por Resolución Nº 0009, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 20 de enero de 2012 se “[…] ordenó la supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Estructura Organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se ordenó también la supresión de los cargos de alto nivel de la DAR CAPITAL y el traslado de funcionarios, trabajadores y obreros en los casos que corresponda a las diversas unidades administrativas de la DEM , atendiendo a la formación académica, capacidades y experiencia ocupacional del aludido personal y asimismo estableció que la supresión de la DAR CAPITAL no significa en ningún caso, el cese de las actividades de las oficinas de apoyo administrativo de las sedes judiciales del Área Metropolitana de Caracas que hasta el momento funcionen en cada Circuito Judicial y señaló que las oficinas que pasen a depender de la DEM, se mantendrá funcionado con el personal requerido para el desarrollo de funciones […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].
Argumentó, que a través del Oficio Nº 0239 de fecha 17 de abril de 2.012 se “[…] [le] notifico que resolvió retirársele del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO I […] por no requerirla para el funcionamiento del organismo y según por las atribuciones conferidas al Director Ejecutivo de la Magistratura, previstas en los numerales 2, 8, 9 y 15 del Artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […] además se [le] notificó dizque no obstante fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo señalado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] siendo que las mismas resultaron infructuosas […]” [Corchetes de esta Corte, subrayado y negritas del original].
Agregó que, “[…] siendo una funcionaria de carrera administrativa, [fue] objeto de un retiro de manera ilegal e inconstitucional por parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sin que se [le] respetara [su] derecho a la estabilidad laboral consagrado en la Constitución Nacional de la República de Venezuela de 1961, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].
Alegó, el vicio de incompetencia manifiesta del Director Ejecutivo de la Magistratura, de acuerdo al artículo 75 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que establece “[…] que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es un órgano que depende jerárquica y funcionalmente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia e informa que la Sala Plena regulará la organización y funcionamiento de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales […] el Director Ejecutivo de la Magistratura, no tenía ni tiene la competencia legal para ordenar la supresión de la Dirección Administrativa Regional (DAR) del Distrito Capital […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que, “[…] el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, pues contiene el vicio previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo que respecta la incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto administrativo que mediante este Recurso Contencioso Funcionarial se impugna en su totalidad […]” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura incurrió en falso supuesto de hecho “[…] al obviar que ingres[ó] a la carrera administrativa en fecha Primero de Marzo de 1.999, con el cargo de de [sic] Mecanógrafa adscrita a la División Nacional de Trabajo Social de los Tribunales de Menores del consejo de la Judicatura – Hoy, Dirección Ejecutiva de la Magistratura-, posteriormente fue ascendida al cargo de Auxiliar Administrativo I adscrito a la División de Servicio administrativos y Financieros de la dirección [sic] Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en fecha 28 de noviembre de 2011 [fue] trasladada a la Oficina de Apoyo Técnico Informático, Sede Palacio de Justicia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura por lo que se debió dar respeto, al hecho de ser una funcionaria o empleada pública de Carrera Administrativa al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura […]” [Corchetes de esta Corte, subrayado por el original].
La parte recurrente también denunció el vicio de falso supuesto de hecho, afirmando que, “[…] la Dirección Ejecutiva de la Magistratura partió de un falso supuesto cuando ordenó [su] retiro del cargo de Auxiliar Administrativo, sin que hubiere cumplido en mi caso con las, gestiones reubicatorias y el mes disponibilidad establecidas en garantía al derecho a la estabilidad laboral de funcionarios públicos, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de Función Pública y en los artículos: 84 al 89 del Reglamento de la ley de Carrera Administrativa y con el artículo 6 -de la Resolución 607 de fecha 08 de Enero 1.996, contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio Personal del Consejo de la Judicatura […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Asimismo argumentó que, “[…] la Dirección Ejecutiva de la Magistratura procedió a [su] inconstitucional y retiro del cargo de Auxiliar Administrativo I, sin que se cumpliera los trámites para [su] reubicación administrativa ni se [le] permitió gozar del mes de disponibilidad administrativa a esos efectos, por lo que de forma evidente y flagrante se [le] violentó [su] derecho a la Estabilidad Laboral en el empleo público, por ser una funcionaria de carrera administrativa […]” [Corchetes de esta Corte].
De igual manera, la parte recurrente argumento que el acto administrativo viola las garantías y derechos constitucionales, debido “[…] a que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; puesto que se obvió totalmente el procedimiento para el RETIRO del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO I, contenido en el REGIMEN DE ESTABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DEL PERSONAL DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA, hoy, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Sostuvo que la Administración violentó su derecho a la estabilidad laboral “[…] de los funcionarios y empleados públicos previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que se [le] aplicó un retiro del cargo de Auxiliar Administrativo I, sin que se [le] otorgarán las garantías y derechos previstos a [su] favor en la Carta Magna del país […] [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que el acto administrativo contiene el vicio de falso supuesto o falsa suposición de derecho derivado de la violación a la Ley, de conformidad con el numeral 1 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Apuntó, que el acto administrativo adolece del vicio de desviación de poder, ya que, “[…] se alejó totalmente de las normas que le pretendieron servir de fundamentos de derecho, puesto que la decisión de RETIRO del cargo de Auxiliar Administrativo, por cuanto que [le] afectó [su] derecho constitucional y legal a la estabilidad en el cargo que desempeñaba en la función pública judicial, por lo que incurrió en DESVIACION DE PODER, a tenor de lo dispuesto en los artículos 139 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de desviar los fines normativos previstos tanto en lo numerales 2, 8, 9 y 15 del artículo la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente, en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
De acuerdo a la estabilidad y carrera señaló que, “[…] los funcionarios y funcionarias que desempeñan cargos Auxiliares Administrativos I, como empleados de carrera administrativa que son, se encuentran amparado por la estabilidad consagrada en el RÉGIMEN DE ESTABILIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DEL PERSONAL DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA, hoy, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Finalmente, solicitó en primer lugar que el presente recurso sea admitido conforme a derecho y declarado con lugar, segundo, solicitó que el acto administrativo que mediante este recurso se impugna sea declarado nulo, tercero, solicitó que le sea ordenado a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, una vez sea declarado nulo el Acto Administrativo que se impugna, que se reincorporé en el cargo de Auxiliar Administrativo I y se le paguen los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde el retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo y por último, solicitó que sea citado la ciudadana Procuradora General de la República, para que se imponga del presente Recurso y así como a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura le sea requerido el correspondiente Expediente Administrativo.
II
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 23 de abril de 2013, el apoderado judicial de la recurrente, interpuso escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Expuso, que la sentencia apelada adolece del vicio de falsa supuesto de hecho debido a que, “[…] el Tribunal Séptimo Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, erró en forma evidente al declarar que [su] mandante había ingresado a prestar sus servicios en el Organismo Querellado, bajo la figura de contratada; desconociendo de esa manera el carácter de funcionaria o empleada pública que ostentaba [su] representada para el momento en que fue ilegalmente retirada del cargo de Auxiliar Administrativo I adscrita a la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura […]” [Corchetes de esta Corte].
Estableció, que el fallo recurrido se encuentra afectado por el vicio de suposición falsa de derecho, indicando que, “[…] [su] representada ingresó a un cargo de carrera Consejo de la Judicatura - hoy, Dirección Ejecutiva de la Magistratura- el Primero (1°) de Marzo de 1.999; es decir bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1.961 y de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento; que no obstante establecer el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, destaca la Sala Constitucional que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía ‘La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’ […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
En cuanto a los vicios del acto impugnado “[…] resulta evidente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, procedió al Retiro de [su] representada, sin respetar el procedimiento legalmente establecido, para el retiro de un funcionario de carrera administrativa; por lo que se violentó el Derecho a la Defensa y la Garantía al Debido Proceso previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” [Corchetes de esta Corte].
Agregó, el vicio de incompetencia manifiesta del Director Ejecutivo de la Magistratura por cuanto “[…] el mismo no tiene la facultad legal para ordenar la supresión de las Direcciones Administrativas Regionales ni para ordenar una reducción de personal como tampoco para retirar de sus cargos al personal administrativo de las Direcciones Administrativas Regionales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, pues de una revisión de las normas jurídica vigentes citadas en el encabezamiento del acto administrativo, no evidencia que esa potestad, atribución o facultad administrativa, le haya sido conferida expresa y taxativamente; pues de la norma jurídica […] no se desprende que el Director Ejecutivo de la Magistratura tenga asignada la facultad o atribución para ordenar supresión de las Direcciones Administrativas Regionales ni para ordenar una reducción de personal como tampoco para retirar de sus cargos a personal administrativo en las Direcciones Administrativas Regionales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo Justicia, por el contrario se afirma su incompetencia manifiesta […]” [Corchetes de esta Corte].
Precisó que, “[…] de los numerales 2, 8, 9 y 15 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente, tampoco se desprende que el Director Ejecutivo de la Magistratura tenga la atribución para ordenar la supresión de la Dirección Administrativa Regional (DAR) del Distrito Capital; y esto es así debido a que dicha potestad es exclusiva y excluyente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dado que ésta de acuerdo a lo previsto en .el artículo 75 ejusdem, le corresponde regular la organización y funcionamiento de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales; luego tenemos entonces que el Director Ejecutivo de la Magistratura actuó de manera incompetente al ordenar la supresión de la Dirección Administrativa Regional (DAR) del Distrito Capital, que conllevó irrita y arbitrariamente a [su] retiro del cargo de Auxiliar Administrativo I que ejercía en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura […]” [Corchetes de esta Corte].
Denunció que el acto administrativo adolece el vicio de falso supuesto de hecho, puesto que “[…] el mismo se configuró cuando el Director Ejecutivo de la Magistratura procedió a retirar a [su] poderdante del cargo Auxiliar Administrativo I, alegando que ‘no obstante fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo señalado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicada por vía supletoria, siendo que las mismas resultaron infructuosas’. En sentido es preciso informar que para el momento en que retiran [su] mandante del cargo de Auxiliar Administrativo I adscrito a la División Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, ya había sido trasladada con Oficio 5380-11 de fecha 28 de Noviembre del 2.011 […] para desempeñar funciones administrativas que según sean asignadas y estando bajo la supervisión del ciudadano Felipe Linares, Responsable de dicha Área; por lo que no procedía retiro de la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital; toda vez que se había hecho efectivo su traslado administrativo a otra dependencia partir del 28 de noviembre del 2012 […]” [Corchetes de esta Corte].
Es así, que se evidencia que la parte recurrente, en lo referente a los vicios de falso supuesto de hecho, de la violación de garantías y derechos constitucionales, del falso supuesto de derecho, la desviación de poder y de la estabilidad de la carrera, alegó los mismos fundamentos que en el escrito de la demanda presentado en fecha 23 de mayo de 2012.
Finalmente, solicitó que el presente escrito de fundamentación de la apelación ejercido en contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2013, que declaro sin lugar el recurso interpuesto, sea admitido y tramitado dentro de los lapsos y términos establecidos y de conformidad con el ordenamiento jurídico interno vigente, asimismo solicitó que el recurso de apelación sea declarado con lugar, y por último que sea revocada la sentencia de primera instancia.
III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de julio de 2013, el apoderado judicial de la recurrida, interpuso escrito de contestación de la fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
En lo que se refiere al presunto vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte recurrente, según el cual el juzgador no tomó en cuenta el criterio del Máximo Tribunal, señaló que, “[…] la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N’ 2149 de fecha 14 de noviembre de 2.007 a la cual hace referencia la querellante, explicó lo relativo al ingreso a la carrera administrativa bajo vigencia de las Constituciones de 1961 y 1999. Al respecto, señaló que la situación planteada bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa ‘en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración […] estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público […]” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que el sentenciador en el fallo recurrido “[…] no se apartó del criterio parcialmente transcrito, por el contrario analizó el contenido de los artículos 35 y 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa que consagraron como forma de ingreso ‘la realización del concurso público’ y al verificar los elementos probatorios del expediente personal de la querellante para determinar si esta ostentaba un cargo de carrera concluyó que la ciudadana MIREYA DEL CARMEN SILVA ALAYON no ingresó mediante el aludido mecanismo ni tenía un certificado de carrera que avalara dicha condición […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original]
Por su parte, en lo que se refiere al vicio de incompetencia manifiesta la parte recurrida niega rechaza y contradice que “[…] el Director Ejecutivo de la Magistratura sea incompetente para la supresión de la Dirección Administrativa Regional. En ese sentido, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 1812 de fecha 20 de Octubre de 2006 dejó claro que si bien la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Dirección Ejecutiva de la Magistratura mediante la Normativa sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial […] las competencias transferidas no resultaban susceptibles de revocación por parte del órgano superior […]” [Corchetes de esta Corte]
Por otra parte, negó, rechazó y contradijo que “[…] la Resolución Nº119 de fecha 17 de abril de 2012 […] por la cual se retiro del cargo de Auxiliar Administrativo I este viciada por incompetencia, pues el Director Ejecutivo de la Magstratura conforme al artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia está facultado para ‘decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura’ por lo que ‘el ingreso y remoción del personal’ le corresponde como Máxima Autoridad gerencial y directiva […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original]
Igualmente, la parte recurrida niega, rechaza y contradice que “[…] en relación al presunto vicio de falso supuesto de hecho ratific[ado] en lo expuesto en el escrito de contestación en el cual negó, rechazó y contradijo que se hubiere violado el supuesto derecho a la estabilidad de la parte actora, toda vez que aunque esta no ostentaba la condición de funcionaria de carrera, [su] representada procuró su continuidad en el servicio […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Indicó que con respecto al vicio de falso supuesto de hecho y la violación de garantías y derechos constitucionales al debido proceso “[…] ambas referidas a la falta de un decreto de reducción de personal conforme lo dispone el artículo 2 ordinal 2º del Régimen de Estabilidad en las Prestaciones Sociales del Personal del extinto Consejo de la Judicatura, ratifico el escrito de contestación, especialmente en todos y cada uno de los argumentos expuestos para desvirtuar el vicio de falso supuesto de derecho y del presunto vicio de ausencia de procedimiento, en los cuales se precisó que resultaba errada la afirmación según la cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Expresó que, “[…] de la última denuncia de un presunto falso supuesto de hecho así como a la violación de garantías y derechos constitucionales al debido proceso, ambas referidas a la falta de un decreto de reducción de personal conforme lo dispone el artículo 2 ordinal 2º del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del extinto Consejo de la Judicatura, ratific[ó] el escrito de contestación, especialmente en todos y cada uno de los argumentos expuestos para desvirtuar el vicio de falso supuesto de derecho y del presunto vicio de ausencia de procedimiento, en los cuales se precisó que resultaba errada la afirmación según la cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura debiera cumplir con el supuesto normativo establecido en la mencionada Resolución número 607 del 8 de enero de 1996, es decir, que debiera presentar para la aprobación de la “Plenaria” una reducción de personal […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del Original].
Respecto a la desviación de poder, niega rechaza y contradice “[…] el aludido vicio, pues no existió prueba alguna que [su] representada al efectuar el retiro de la ciudadana MIREYA DEL CARMEN SILVA DE ALAYÓN se haya apartado de los fines establecidos legamente. Así, se explicó que no se configuraron los requisitos concurrentes para que se configurara el referido vicio, pues si bien el funcionario que dictó el acto administrativo tenía le atribución legal para ello, no se demostró que el acto se hubiera apartado del espíritu propósito previsto por el legislador […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].
Finalmente “[…] en relación a la denuncia sobre una supuesta violación a la estabilidad y a la carrera ratific[ó] lo expuesto sobre la falta de un concurso público para que la actora ostentara tal condición […] el acto de retiro impugnado cumplió con los parámetros necesarios para su legalidad, por tanto, deben desestimarse los argumentos expuesto[sic] por la actora y. por ende, declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta y confirmado el fallo recurrido”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
-Del recurso de apelación
Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la ciudadana Mireya del Carmen Silva de Alayón, interpuesto en fecha 12 de marzo de 2013, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de febrero de 2013.
En el presente caso, se tiene que la causa dirimida en primera instancia es con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente el cual se circunscribió a obtener: 1) la nulidad absoluta del acto administrativo constituido en la resolución Nº 0119 de fecha 17 de abril de 2012, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal supremo de Justicia, debidamente notificado en la misma fecha y entregado en persona el día 18 de abril de 2012, mediante el cual se le retiró del cargo de Auxiliar Administrativo I; 2) reincorporación al cargo de Auxiliar Administrativo I y en consecuencia se ordenara sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo.
El a-quo en sentencia de fecha 27 de febrero de 2013 estableció de acuerdo al vicio de incompetencia manifiesta alegado por la parte recurrente que “[…] la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es un órgano desconcentrado del Tribunal Supremo de Justicia, en el entendido que la voluntad del constituyente fue que la Administración del Poder judicial reposara en dicho órgano, para así separar las atribuciones administrativas de las estrictamente jurisdiccionales, con el fin de proveer una mayor eficacia en las dos funciones mencionadas, y que con dicha autonomía ninguno de estos Órganos intervenga en las funciones del otro […]" [Corchetes de esta Corte].
Precisó que, “[…] el Director Ejecutivo de la Magistratura es competente para emitir cualquier acto administrativo que implique proveer lo conducente a la adecuada administración de personal, dentro de lo cual se encuentra el acto administrativo hoy impugnado, por lo que [ese] Tribunal debe declarar improcedente la pretensión analizada por encontrarla manifiestamente infundada […]” [Corchetes de esta Corte].
En lo que se refiere a los demás vicios alegado por la parte recurrente, el juzgador de primera instancia de una revisión de los elementos probatorios del expediente estableció que “[…] no existe certificado de funcionario de carrera y la respectiva aprobación del concurso de oposición para los cargos que ostentó la ciudadana querellante en el Consejo de la Judicatura- hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura-, lo cual evidencia de manera precisa que la querellante nunca ostentó la condición de funcionario público de carrera, siendo esto así y habiendo quedad sin fundamento las denuncias planteadas, es forzoso para [ese] Tribunal desecharlas por manifiestamente infundadas […] [Corchetes de esta Corte].
Indicó que, “[…] se niega la pretensión de pago de todos los salarios dejados de percibir, así como la petición de reincorporación al cargo que ostentaba, esto es, Asistente Administrativo I […]” [Corchetes de esta Corte].
Visto esto, esta Corte pasa a conocer la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte recurrente, la cual se circunscribe a la denuncia de los vicios i) falsa suposición en cuanto a los hechos y el derecho, al establecer que a) la ciudadana Mireya del Carmen Silva de Alayón no era funcionaria de carrera b) la competencia del Director Ejecutivo de la Magistratura para ordenar la reducción del personal y la supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, y c) en cuando al retiro de la parte recurrente del cargo de Auxiliar Administrativa I, arguyó que no se cumplió con el procedimiento establecido; ii) violación de garantías y derechos constitucionales, desviación de poder, y de la estabilidad y carrera.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer de los vicios delatados y a tal efecto, se observa:
- Del vicio de falsa suposición:
Señaló la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia apelada adolece del vicio de falso supuesto de hecho, razón de que el a quo erró al establecer que la ciudadana Mireya del Carmen Silva de Alayón ingresó a trabajar en el órgano querellado bajo la figura de contratada, desconociendo su relación de funcionaria pública para el momento que fue retirada del cargo de Auxiliar Administrativa I.
De esta manera, es importante destacar que la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación denunció como concepciones equivalentes los vicios de falso supuesto y el de falsa suposición, y en tal sentido, esta Alzada encuentra menester realizar las siguientes consideraciones:
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01234, de fecha 24 de octubre de 2012, caso: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria contra sociedad mercantil Taurel & Cía, Scrs., C.A., estableció lo siguiente:
“Ahora bien, en cuanto al ‘falso supuesto’ formulado por el apelante, la Sala considera, de acuerdo con el criterio sostenido en sentencia N° 00029 de fecha 13 de enero de 2011, caso: Asociación Venezolana de Kenpo Karate, que no puede denunciarse el mismo como vicio de la sentencia, pudiendo en todo caso alegarse el vicio de suposición falsa, el cual si bien no está previsto como uno de los supuestos para declarar la nulidad del fallo en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, puede invocarse en Alzada como un vicio de la sentencia.
Advierte esta Sala que conforme al criterio sostenido en dicha sentencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. La denuncia de suposición falsa requiere, de parte del denunciante, hacer referencia a los hechos específicos que en su concepto fueron mal o erradamente apreciados, así como identificar los argumentos y material probatorio de cuyo análisis pudiera la Alzada concluir que ciertamente hubo un defecto en el análisis realizado por el a quo”.
Del criterio precitado, esta Corte entiende que en el caso de autos la denuncia realizada por la representación judicial de la parte apelante se trata del vicio de suposición falsa y no de falso supuesto. Así se establece.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Es así, que la parte recurrente en su fundamentación de la apelación denunció que, “[…] la Dirección Ejecutiva de la Magistratura partió de un falso supuesto cuando ordenó [su] retiro del cargo de Auxiliar Administrativo, sin que hubiere cumplido en [su] caso con las, gestiones reubicatorias y el mes disponibilidad establecidas en garantía al derecho a la estabilidad laboral de funcionarios públicos, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de Función Pública y en los artículos: 84 al 89 del Reglamento de la ley de Carrera Administrativa y con el artículo 6 -de la Resolución 607 de fecha 08 de Enero 1.996, contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio Personal del Consejo de la Judicatura […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Estableció, que el fallo recurrido se encuentra afectado por el vicio de suposición falsa de derecho, indicando que, “[…] [su] representada ingresó a un cargo de carrera Consejo de la Judicatura - hoy, Dirección Ejecutiva de la Magistratura- el Primero (1°) de Marzo de 1.999; es decir bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1.961 y de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento; que no obstante establecer el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, destaca la Sala Constitucional que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía ‘La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’ […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y en tal sentido este Órgano Jurisdiccional, y siendo que los argumentos antes transcritos están irrestrictamente circunscritos a la apreciación de la condición de funcionaria de la ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón, esta Corte estima menester realizar el siguiente análisis:
- De la condición de funcionaria público.
En este aspecto el Juzgador a quo estableció que “[…] no existe certificado de funcionario de carrera y la respectiva aprobación del concurso de oposición para los cargos que ostentó la ciudadana querellante en el Consejo de la Judicatura- hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura-, lo cual evidencia de manera precisa que la querellante nunca ostentó la condición de funcionario público de carrera, siendo esto así y habiendo quedado sin fundamento las denuncias planteadas, es forzoso para este Tribunal desecharlas por manifiestamente infundadas […]” [Corchetes de esta Corte].
Dicho esto, esta Corte estima necesario realizar unas consideraciones sobre la naturaleza de la relación de empleo entre la parte recurrente y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Ello así, siendo que no es un hecho controvertido por las partes, el ingreso del recurrente a la Administración en fecha 1 de marzo de 1999, resulta conveniente para esta Corte resaltar que la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961 disponía que la Ley era la encargada de establecer la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios. Así, la entonces Ley de Carrera Administrativa en su artículo 35 señalaba lo siguiente:
“Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos”.
Claramente se desprende de la anterior disposición que la regla en la Administración era la carrera siendo que tal condición se adquiría (bajo la vigencia de la Carta Magna de 1961) previa aprobación de concurso público.
En tal sentido, es menester para esta Corte traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009 caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, relativa a aquellos funcionarios que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, sin haber participado en el concurso de oposición estipulado en el artículo 146 de la aludida norma, la precitada Sala estableció lo siguiente:
“Conforme con lo expuesto, esta Sala observa que la sentencia objeto de revisión es cónsona con los criterios jurisprudenciales de esta Sala, reiterados por lo demás, en cuanto a que el ingreso a la Administración Pública para los funcionarios de carrera, debe hacerse mediante la realización de concurso público de oposición. Así, en sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006, la Sala estableció lo siguiente:
[...Omissis...]
En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
[...Omissis...]
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004). [Negritas y Subrayado de esta Corte].
De la sentencia parcialmente transcrita aprecia este Órgano Colegiado, que aquellos funcionarios que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y que hayan sido contratados o ingresados a la Administración Pública, sin previa aprobación de concurso público, y habiendo pasado el período de prueba sin haber sido evaluada su condición de funcionario en el ejercicio de un cargo de naturaleza pública, en las mismas condiciones de los funcionarios regulados por la ley, es decir, aquellos que ingresaron por concurso de oposición, llámese funcionarios de carrera, existía una simulación de relación de empleado público sometido a la normativa funcionarial.
De acuerdo con lo anterior, resulta conveniente señalar lo referido en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, [caso: “Germán José Mundaraín Hernández, actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela], en la cual la Referida Sala estableció lo siguiente:
“Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.
Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.
[...Omissis...]
Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía ‘La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’.
A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.
De lo antes transcrito, se evidencia que la Constitución de 1999, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público, sin embargo, infiere la referida Sala, el supuesto en que aquellos funcionarios que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, de forma irregular, es decir, sin haber aprobado el concurso de oposición al que hace referencia el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso a dichos funcionarios pues la no realización de la evaluación correspondiente imputable a la Administración, confirmaba su nombramiento en el transcurso de seis (6) meses de acuerdo con lo establecido artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” [Resaltado de esta Corte].
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar confirmado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el lapso de los seis (6) meses contemplados en la precitada disposición legal, pues se trata de una obligación que tiene la Administración de llamar a concurso al funcionario que haya ingresado al empleo público sin cumplir con tal requisito dentro del plazo anteriormente referido.
Igualmente, en concordancia con la decisión jurisprudencial anteriormente citada, en la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, como lo son, los denominados funcionarios de hecho caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que atañen a su forma irregular de ingreso, es decir, sin haber sido llamados a concurso para ingresar a la Administración ni mediar evaluación dentro de los seis (6) meses siguientes a su admisión al empleo público, y en razón de ello, adquieren a plenitud su condición de funcionarios de carrera.
De esta manera, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública para adquirir la condición o el “status” de carrera, según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente.
Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso.
Como corolario a lo anterior, se tiene que en el presente caso, aún cuando no consta en autos la existencia del nombramiento de la ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón en el cargo de Mecanógrafa y posteriormente ascendida al cargo de Auxiliar Administrativo I en el organismo querellado, no fue un hecho controvertido y así fue expresamente reconocido por la Administración que la precitada ciudadana comenzó a prestar sus servicios en el ente el 1 de marzo de 1999. De igual forma, tal cuestión se ratifica en el contenido de las documentales en el expediente administrativo, específicamente de los folios 128 del expediente administrativo en donde se consta el reclutamiento y selección por medio de la constancia del resultado de la prueba realizada a la parte recurrente el 27 de abril de 1999, así como también en el folio 130, el cual demuestra la carta de postulación dirigida a la Directora Ejecutiva de la Magistratura en fecha 10 de febrero de 1999, y los folios 131 y 132 los cuales reflejan la aprobación de la lista de ingresos y ascensos en donde se evidencia el nombre de la ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón y el cargo que ejercería como Mecanógrafa con fecha de vigencia de 1 de marzo de 1999.
En atención a lo anterior, se aprecia que no obstante la ausencia del nombramiento del funcionario en el expediente administrativo, se entiende que éste ingresó a prestar sus servicios a la Administración en la fecha ut supra indicada, de manera pues que se entiende cumplido el primero de los requisitos previamente señalados. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1227 de fecha 19 de junio de 2012, caso: Maribel Graterol contra la Contraloría General del Estado Portuguesa).
ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
De tal forma, resulta necesario traer a colación lo establecido en el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y el artículo 140 del Reglamento de la mencionada Ley, en los cuales se establecen:
“Del ingreso a la Carrera Administrativa

Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.

Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días.

[...Omissis...]

Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” [Resaltado de esta Corte].
En este sentido, se tiene que la Administración tenía la carga de efectuar los concursos de oposición a aquellos aspirantes al ingreso a la función pública, lo cual, debía realizarse dentro de los seis (6) meses siguientes a su admisión al empleo público, para que de tal forma adquirieran la condición de funcionarios de carrera.
Ello así, en el caso que nos ocupa, se tiene que el ingreso a la Administración de la ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, esto es el 1 de marzo de 1999, y que la misma prestó sus servicios hasta el 17 de abril de 2012, es decir trabajó por un lapso de trece (13) años en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. En tal sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional de acuerdo con los criterios jurisprudenciales transcritos previamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso al referido funcionario, pues la no realización de la evaluación correspondiente es imputable a la Administración.
A tal efecto, de las actas que conforman el presente expediente, no se colige que la Administración Pública durante los años de servicio de la accionante le haya realizado el concurso al que aludía la derogada Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual, tomando en consideración el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, se observa que el recurrente prestó servicios en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura por trece (13) años, superando con creces el lapso de 6 meses establecido para que la Administración realizara el concurso in commento, por lo tanto, se encuentra satisfecho el segundo de los requisitos expuestos.
iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continúa, constante e ininterrumpidamente; siendo este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Respecto al último de los requisitos, se observa que la Administración reconoció expresamente que la recurrente ingresó en el año 1999, y visto que de las actas se colige que no fue sino hasta el 2012, año en que se ordenó la supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Estructura Organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo tanto, se tiene que prestó sus servicios de forma continua e ininterrumpida, quedando igualmente cubierto el tercer requisito. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1227 de fecha 19 de junio de 2012, caso: Maribel Graterol contra la Contraloría General del Estado Portuguesa).
Aunado a lo anterior, advierte este Órgano Colegiado que no consta en autos ningún elemento probatorio del cual se infiera que el cargo de “Mecanógrafa” sea de libre nombramiento y remoción, ello así, y siendo que el accionante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en la cual se establecía la obligatoriedad de la presentación del concurso público de oposición, este Órgano Jurisdiccional estima que la ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón es merecedora de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera. Así se establece.
Conforme a lo antes expuesto, puede inferirse que la parte recurrente es un funcionario de hecho, razón por la cual, gozaba la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, situación ésta que ha debido ser reconocida por el Juez a-quo.
Con base a lo antes expuesto, se puede constatar que la Administración en el caso sub iudice incurrió en un vicio de suposición falsa, al estimar que la ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón, no era merecedora de la estabilidad al ostentar la condición de funcionario de hecho, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, en consecuencia se revoca la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Visto la declaración anterior, una vez revocado el fallo dictado por el Juzgador de primera instancia, pasa esta Corte a conocer del fondo de la controversia para lo cual se observa que la parte recurrente denunció: 1) La incompetencia manifiesta del Director Ejecutivo de la Magistratura; 2) Falso supuesto de hecho debido a la no realización de las gestiones reubicatorias; 3) Violación de garantías y derechos constitucionales; 4) La desviación de poder, y 5) La violación del derecho a la estabilidad y la condición de funcionario de carrera.
- Del Vicio de Incompetencia Manifiesta del Director Ejecutivo de la Magistratura.
En el presente caso se observa que la parte recurrente denunció que el acto administrativo impugnado está infeccionada del vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el mismo, manifestando que el Director Ejecutivo de la Magistratura es “[…] incompetente de manera manifiesta, por cuanto el mismo no tiene la facultad legal para ordenar la supresión de las Direcciones Administrativas Regionales ni para ordenar una reducción de personal como tampoco para retirar de sus cargos al personal administrativo de las Direcciones Administrativas Regionales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, pues de una revisión de las normas jurídica vigentes citadas en el encabezamiento del acto administrativo, no se evidencia que esa potestad, atribución o facultad administrativa, le haya sido conferida expresa y taxativamente; pues de la norma jurídica vigente citada (Artículo 77, numerales 2, 8, 9 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), no se desprende que el Director Ejecutivo de la Magistratura tenga asignada la facultad o atribución para ordenar supresión de las Direcciones Administrativas Regionales ni para ordenar una reducción de personal como tampoco para retirar de sus cargos a personal administrativo en las Direcciones Administrativas Regionales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo Justicia, por el contrario se afirma su incompetencia manifiesta […]” [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, esta Corte observa que la parte recurrente denunció que el Director Ejecutivo de la Magistratura es incompetente para dictar el acto administrativo objeto de su retiro del cargo de Auxiliar Administrativa I, debido a que supuestamente el artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no lo faculta para suprimir las Direcciones Administrativas Regionales ni para ordenar la reducción de personal así como tampoco retirar de los cargos al personal administrativo.
Al respecto, tenemos que la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública y la falta de la misma constituye el vicio de incompetencia y por ende la nulidad del acto, es de destacar que tal vicio se traduce en una violación del principio de legalidad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello se debe a que la competencia debe estar prevista en una norma expresa en el ordenamiento, por lo que, para que un acto emanado de un órgano administrativo sea válido, tiene que estar fundamentado en una norma que atribuya esa competencia a dicho órgano, pues de lo contrario sería nulo.
Es así, en Sentencia N° 2009-1772 de fecha 28 de octubre de 2009 esta Corte señaló que “(…) la competencia en el Derecho Administrativo, constituye los limites de actuación de un funcionario que integra la Administración Pública, y la misma debe ser otorgada de forma expresa y mediante ley, por tanto un funcionario público no podrá realizar ninguna actuación que no le esté expresamente atribuida, y de ejercer una competencia que no le esté otorgada, ya que el actuar de la Administración estaría viciado de nulidad por incompetencia del funcionario (…)”.
Igualmente, es de capital importancia señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en el artículo 19 numeral 4º, que la incompetencia del órgano administrativo que haya dictado el acto acarreará la nulidad del mismo, en los siguientes términos:
“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omisisi…)
1. Su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
2. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido”. (Resaltados de esta Corte).
Dentro de este contexto, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en reiteradas sentencias, que la incompetencia debe ser “manifiesta” y sólo será cuando ésta “(…) es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa (sic) su voluntad”. (Vid. Sentencia N° 2059 del 10 de agosto de 2006, caso: Alejandro Tovar Bosch vs. Fisco Nacional).
Es así, consta del folio 7 y 8 del Expediente Judicial acto administrativo Nº 0239 contentivo de la notificación de la Resolución Nº 0119, mediante el cual el Director Ejecutivo de la Magistratura amparado bajo el artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia estableció:
“No 0239 Caracas, 17 ABR 2012
Ciudadana 201º y 153º
MIREYA DEL CARMEN SILVA DE ALAYÓN
C.I: 6.899.681
Presente
Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en fecha diecisiete (17) de abril de 2012, el Director Ejecutivo de la Magistratura en ejercicio de sus atribuciones que le confiere los numerales 2, 8, 9 y 15 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) de octubre 2010, acordó retirarla del cargo de Auxiliar Administrativo I adscrita a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, en virtud del proceso de supresión de la señalada Dependencia Administrativa de la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por no requerirla para el funcionamiento del Organismo; no obstante, fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo señalado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicada por vía supletoria; siendo que las mismas resultaron infructuosas.
[…Omissis…]
‘Resolución Nº 0119
Caracas, diecisiete (17) de abril de abril 2012
201º y 153º
La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN, titular de la cédula de identidad Nº 13.336.942, domiciliado en esta ciudad de Caracas, Distrito Capital, en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, designado en Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el día dos (02) de abril de 2008, según Resolución Nº 2008-0004 de la misma fecha, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.917 de fecha veinticuatro (24) de abril de 2008, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 2, 8, 9 y 15 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) de octubre 2010.

RESUELVE
PRIMERO: Retirar del cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrita a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, a la Ciudadana MIREYA DEL CARMEN SILVA DE ALAYÓN, titular de la cedula de identidad número 6.899.681, con fundamento al proceso de supresión de la señalada Dependencia Administrativa de la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por no requerirse de la misma para el funcionamiento del Organismo; no obstante, fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo previsto en el ultimo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicada por vía supletoria, siendo que las mismas resultaron infructuosas.
SEGUNDO: En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le notifico igualmente que de considerar no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original).
De manera que el Director Ejecutivo de la Magistratura fundamentándose en el los numerales 2, 8, 9 y 15 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dicto acto administrativo mediante el cual se le retiro del cargo de Auxiliar Administrativa I a la parte recurrente de acuerdo al proceso de supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital.
En tal sentido, podemos observar que el contenido impreso por la Sala Político Administrativo al precisar como elementos para declarar la incompetencia que la misma sea “burda, evidente o grosera”, no es más que llenar de contenido material a un institución formal de la actuación administrativa, y de esa forma tratar de calibrar los diferentes aspectos de la misma y la dimensión e incidencia de sus actuaciones cuando se procede fuera de su marco o ámbito habilitado por el ordenamiento jurídico. Evidentemente, son conceptos indeterminados, por lo tanto, para poder precisar cuándo nos hallamos ante un posible quebrantamiento de la competencia le corresponderá al operador analizar sobre la base de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico a quien le ataña prestar o realizar determinada actividad, la situación fáctica y actual en la cual se verifica la actuación, esto es: (i) su ámbito de actuación temporal y material; (ii) las fórmulas residuales de atribución de competencias; (iii) y las derivadas con ocasión de nuestra forma de Estado como “Federal descentralizado”, entre muchas otras formas atributivas de competencias.
Delimitado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del denunciado vicio de incompetencia del acto administrativo emanado Director Ejecutivo de la Magistratura. A tal efecto, es importante citar lo dispuesto en el artículo 77 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia Gaceta oficial Nro. 39.522 de fecha 1º de octubre de 2010, la cual es del siguiente tenor:
“Artículo 77.- El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrán las siguientes atribuciones:
2. Decidir, dirigir y evaluar los planes de acción, programas y proyectos institucionales según los planes estratégicos y operativos, y el presupuesto asignado, de conformidad con la política, lineamientos y actos emanados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia
9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
15. Las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.” [Negritas y subrayado de esta Corte]
Conforme a la normativa parcialmente transcrita, es potestad del Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales; así como el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esto incluye reestructurar o suprimir direcciones administrativas que estén bajo su dependencia.
De esta manera, el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estipula lo siguiente:
Artículo 267: Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del presupuesto del poder judicial.
…Omissis…
Para el ejercicio de estas atribuciones, el Tribunal Supremo de Justicia en pleno creará una Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con sus oficinas regionales.
Por consiguiente, del artículo transcrito se desprende que el Tribunal Supremo de Justicia tiene la potestad de la administración del Poder Judicial y elaborará y ejecutará su propio presupuesto, así como también de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Sin embargo, para mayor precisión del mencionado artículo el Tribunal Supremo de Justicia realizó una interpretación del mismo, expresando:
“… Establecido como ha sido que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es un órgano del Tribunal Supremo de Justicia, resulta necesario determinar si se encuentra inserto dentro de éste como una unidad administrativa concentrada o desconcentrada, ya que ello nos permitirá determinar el grado de dependencia, subordinación y tipo de relación que los vincula. Ahora bien, al haberle sido transferida su atribución mediante un acto normativo, se trata de un órgano desconcentrado.
…Omissis…
A juicio de esta Sala, cuando el Constituyente estableció que la administración y gobierno del Poder Judicial debía realizarse a través de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, quiso que una unidad distinta al TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, estuviera a cargo de la misma, de modo que éste pudiera cumplir con eficiencia su actividad jurisdiccional. Es decir, separar las atribuciones administrativas de las jurisdiccionales; para que ambos pudieran cumplir cabalmente con dichas atribuciones, sin que por el cumplimiento de una se entorpeciera la observancia de la otra.
Razonablemente, se deriva de ello que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA debe tener un grado de autonomía que le permita llevar adelante su cometido de administración y gobierno del Poder Judicial, sin que la intervención del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA como tal, suponga un obstáculo para su funcionamiento…”
Del extracto citado, se desprende que se quiso hacer una división de las atribuciones jurisdiccionales de las administrativas, para así lograr la mejor eficiencia en la realización de sus funciones, como consecuencia efectivamente la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es un órgano desconcentrado del Tribunal Supremo de Justicia.
De esta manera, esta Corte declara que el Director Ejecutivo de la Magistratura es competente para dictar actos administrativos de acuerdo al artículo 77 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, en donde sea conducente la adecuada administración del personal, por lo que dentro de sus facultades se encuentran la de suprimir las direcciones administrativas regionales que estén bajo su dependencia, como sucede en el caso de marras, es por esto que esta Corte debe declarar improcedente la pretensión analizada por resultar infundada. Así se decide.
Visto lo anterior, en lo que respecta al denunciado vicio de desviación de poder y la violación a la estabilidad y a la condición carrera, ambos relacionados con la decisión del retiro de la querellante del acto recurrido, este Órgano Colegiado debe precisar que en el capítulo anterior ya se estableció una vez analizada la condición de funcionario de la recurrente, que la ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón posee la estabilidad propia de un funcionario de carrera por ser una “funcionaria de hecho” debido a las razones antes mencionadas. Sin embargo, es pertinente examinar lo referente a las gestiones reubicatorias las cuales son propias de los funcionarios públicos que gozan de dicha estabilidad.
Al mismo tiempo, la parte recurrente en su libelo de demanda alegó que “[…] a través del Oficio Número 0239 de fecha 17 de Abril del 2.012 y la Resolución Número 0119 de fecha 17 de Abril del 2.012, ambos dictados por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura […] se [le] notificó que resolvió retirarse[le] del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO I adscrita a la “extinta” Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, según en virtud del proceso de supresión de la señalada Dependencia Administrativa de la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por no requerirla para el funcionamiento del organismo y según por las atribuciones conferidas al Director Ejecutivo de la Magistratura, previstas en los numerales 2, 8, 9 y 15 del Artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […] además se [le] notificó dizque no obstante fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo señalado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] siendo que las mismas resultaron infructuosas […]” [Corchetes de esta Corte, subrayado y negritas del original].
Ahora bien, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que riela en los folios 128 y 130 del expediente administrativo, hoja de reclutamiento y selección de fecha 27 de abril de 1999, así como también la hoja de postulación para el cargo de Mecanógrafa del día 10 de febrero de 1999, posteriormente en fecha 10 de febrero de 2004 se constata en el folio 118 del expediente administrativo la hoja de ascenso de la ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón para el cargo de Auxiliar Administrativo I. Asimismo, se colige que la accionante ocupó el referido cargo hasta el día 17 de abril de 2012, en razón de su retiro del cargo por la supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, tal como se desprende del acto administrativo transcrito ut supra.
No obstante, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que tal como se expresó anteriormente, la situación originaria de la ciudadana recurrente en cuanto a su ingreso a la Administración, es la de un funcionario de hecho acreedor de la estabilidad propia de un funcionario de carrera. Así pues, considera este Órgano Jurisdiccional que siendo que la ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón ostenta la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar si se revisaron las gestiones reubicatorias.
En primer orden, estima conveniente esta Alzada resaltar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera de la Administración Pública Nacional, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario.
Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por este Juzgador, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye n vicio del acto de retiro.
Aunado a lo anterior, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de practicar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera originario, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.
Dentro de este orden de ideas, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia de esta Corte número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].
Ahora bien, siendo que el ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón, ostentaba la estabilidad de los funcionarios de carrera por su condición originaria de funcionaria de hecho, es por lo que la Administración en caso de removerle tenía la obligación de otorgarle un mes de disponibilidad a la recurrente, en el cual se llevaran a cabo las gestiones tendentes a obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía.
En ese sentido, evidencia este Órgano Colegiado que riela en el folio 7 y 8 del expediente judicial, acto administrativo Nº 0119 de fecha 17 de abril de 2012, en la cual se desprende que el Director Ejecutivo de la Magistratura acordó retirar a la ciudadana Mireya del Carmen Silva de Alayón del cargo de Auxiliar Administrativo I adscrita a la extinta Dirección Administrativa Regional del distrito Capital, en virtud del proceso de supresión de la señalada Dependencia Administrativa de la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por no requerirla para el funcionamiento del Organismo; fundamentándose en que “fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo señalado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicada por vía supletoria; siendo que las mismas resultaron infructuosas”.
No obstante la afirmación anterior, de la revisión exhaustiva del presente expediente no se evidencian que se haya enviado oficios a los entes correspondientes en cumplimiento de las gestiones reubicatorias, en aras de respetar la condición de funcionaria de hecho que ostentaba la ciudadana querellante.
Ahora bien, de un análisis exhaustivo del expediente administrativo del ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón, no observó esta Corte el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación de la recurrente y en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, declara la nulidad de las gestiones tendentes al retiro de la recurrente, y en consecuencia, se ordena reincorporar a la ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón al último cargo que ejerció en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias de la funcionaria a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro de la funcionaria. Así se establece.
Ello así, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta -Corte Accidental “B”-, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-. Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 12 de marzo de 2013, por el abogado Jaime Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social el Abogado bajo el Nº 102.995, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de febrero de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana MIREYA DEL CARMEN SILVA DE LAYÓN, debidamente asistida por el abogado Jaime Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social el Abogado bajo el Nº 102.995, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
2-. CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida.
3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de febrero de 2013.
4.- conociendo el fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:
4.1.- Se ordena la reincorporación de la parte recurrente por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, al cargo que ejercía al momento de ser removido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el pago del sueldo correspondiente a dicho período, para que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias, y en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se proceda al retiro de la funcionaria.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los__________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

JOSE VALETÍN TORRES

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS

Exp. N° AP42-R-2013-000401
ASV/27

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

El Secretario Accidental.