JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO AW42-X-2013-000032 En fecha 16 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la sociedad mercantil CORPORACIÓN INTERLINK-18, C.A, representada por el abogado José Andrés Octavio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 57.512, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución número PRE-VPAI-CJ-109313, de fecha 22 de noviembre de 2013, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante el cual se confirmó la decisión en la cual se exigió a la referida sociedad mercantil el reintegro correspondiente a la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas número 14491991. En fecha 20 de mayo de 2013, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 23 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró competente a esta Corte para conocer de la presente Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, admitió la misma y ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas. Igualmente, se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada, así como remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez practicadas las notificaciones ordenadas. En fecha 30 de mayo de 2013, el referido Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente cuaderno separado signado con el número AW42-X-2013-000032. En fecha 31 de mayo de 2013, se dejó constancia del recibo del referido cuaderno separado. En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos. Asimismo, se pasó el expediente al Juez Ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la Medida Cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 16 de mayo de 2013, el abogado José Andrés Octavio, antes identificado, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil CORPORACIÓN INTERLINK-18, C.A, interpuso Demanda de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución número PRE-VPAI-CJ-109313, de fecha 22 de noviembre de 2013, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho. Alegó que “[…] la presente acción se ejerce contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° PRE-VPAI-CJ-109313 de fecha 22 de noviembre de 2012, emanada de CADIVI, notificado vía correo electrónico en fecha 10 de enero de 2013 a [su] representada […], en el cual se confirma la decisión contenida en la Resolución S/N, notificada en fecha 14 de noviembre de 2012 [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Arguyó que “[…] [en ese] último acto administrativo, notificado el 14 de noviembre de 2012, se requirió a [su] representada la devolución [de] las divisas otorgadas por monto de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TREINTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CUARENTA CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 143.036,40); y se le advierte que de no consignar ante el operador cambiario, en un plazo de 15 días siguientes a la notificación del mismo la documentación requerida en la Providencia No. 108 ‘...se suspenderá del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) ...’ [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Agregó que “[...] con el fin de hacer evidente los vicios de los cuales adolece el acto administrativo objeto de impugnación y consecuentemente, la nulidad del mismo; [pasan] de seguidas a realizar una exposición detallada de los hechos relacionados con la solicitud de autorización de adquisición de divisas (AAD) N° 14491991, relativa a la obtención de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TREINTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CUARENTA CENTAVOS ($ 143.036,40) por parte de INTERLINK, para la adquisición de sesenta y tres mil seiscientos kilogramos (63.600 Kg.) de “POLITEREFTALATO DE ETILENO RESINA PET CLEARTUF TURBO”, de la sociedad mercantil brasileña M/G POLIMERO BRASIL, S.A. [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Manifestó que “[...] [en] fecha 8 de diciembre de 2011, INTERLINK presentó ante CADIVI la denominada ‘solicitud de autorización de adquisición de divisas para la importación (AAD)’ bajo el N° 14491991, […] por un monto total de CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 171.720,00). Dicha importación sería pagada mediante carta de crédito, a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Banco Centrales de los países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) […]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Señaló que “[…] [en] fecha 21 de diciembre de 2011, el Sistema Automatizado de CADIVI, notificó la aprobación de la solicitud […] por un monto total de CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 171.720,00). [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “[...] [en] fecha 16 de febrero de 2012, el operador cambiario de [su] representada BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL; emitió Mensaje Swift bancario dirigido a la institución financiera corresponsal, BANCO BRADESCO, ubicada en la ciudad de Sao Paulo, Brasil, contentiva de la carta de crédito N° 3544501110293045, correspondiente a la adquisición de sesenta y tres mil seiscientos kilogramos (63.600 Kg.) de ‘POLITEREFTALATO DE ETILENO RESINA PET CLEARTUB TURBO. LA RESINA POLIESTER CL.’ por un monto de CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 171.720,00), para ser pagada mediante carta de crédito a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Banco Centrales de los países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] [en] fecha 27 de septiembre de 2012, INTERLINK presentó ante su operador cambiario el ‘acta de consignación de documentos’ para el cierre de la importación de sesenta y tres mil seiscientos kilogramos (63.600 Kg.) de ‘POLITEREFTALATO DE ETILENO RESINA PET CLEARTUB TURBO. LA RESINA POLIESTER CL.’ por un monto de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TREINTA DÓLARES CON CUARENTA CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 143.036,40), junto con todos los documentos y soportes señalados en los artículos 26 y 27 de la Providencia N° 108 denominada ‘Providencia mediante la cual se establecen las requisitos y el trámite para la autorización de adquisición de divisas destinadas a las importaciones […]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Agregó que “[...] [en] fecha 14 de noviembre de 2012, CADIVI emitió una comunicación por correo electrónico dirigida a INTERLINK en la que señala que la [sic] ‘...Nos dirigimos a usted, en la oportunidad de informarle que su solicitud N° 14491991, ha sido suspendida por no cumplir con lo establecido en las respectivas providencias’. [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del Original]. Explicó que “[...] [su] mandante obtuvo la correspondiente aprobación de la solicitud para la autorización de adquisición de divisas para la importación (AAD) N° 14491991, […] en fecha 21 de diciembre de 2011, la cual tuvo una validez de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de su emisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la señalada Providencia N° 108 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[...] dicha autorización para la adquisición de divisas (AAD) estuvo vigente hasta el día 18 de junio de 2012, y para esa fecha, la mercancía adquirida con las divisas autorizadas no sólo había sido comprada, pagada y despachada por vía marítima a [su] mandante, sino que ya había arribado al puerto marítimo de Puerto Cabello -he incluso- ya había sido suscrita por funcionarios de CADIVI la ‘declaración y acta de verificación de mercancías’ sobre los productos amparados por el conocimiento de embarque N° SUDU626002188010 […]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Alegó que “[…] [sin] embargo, […] ocurrió un hecho imposible de controlar por INTERLINK, como fue el retardo injustificado en la emisión del certificado de solvencia de la contribución a la que se refiere los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, y posteriormente; el retardo injustificado en la obtención de la solvencia laboral. Dicho retardo injustificado, […] constituye una verdadera causa extraña no imputable a INTERLINK. [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Arguyó que “[…] [su] representada obtiene en fecha 21 de junio de 2012 el correspondiente ‘ticket de cierre de importación’, y en consecuencia acude ante su operador cambiario a presentarlo, junto con la ‘declaración y acta de verificación de mercancías’, acompañada de los demás recaudos —y sobre todo, dentro del lapso- que señala el artículo 26 de la ya señalada Providencia N° 108 [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[...] el operador cambiario de [su] representada no pudo procesar los documentos que comprueban el cierre de la importación realizada por INTERLINK, por cuanto la misma estaba suspendida del sistema automatizado de CADIVI, por no poseer solvencia laboral [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Manifestó que “[...] [la] solvencia laboral había sido solicitada por INTERLINK -con la diligencia del buen padre de familia- en fecha 20 de marzo de 2012 por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este de Caracas […], acompañando a tal fin las solvencias del pago del Seguro Social Obligatorio (SSO), Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) […]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Expuso que “[…] para el mes de abril de 2012, venció la solvencia del INCES de [su] representada, sin que para la fecha hubiese sido emitida la solvencia laboral. En ese estado, los representantes de INTERLINK se dirigieron al INCES a solicitar la emisión de una nueva solvencia y, en tal sentido, se le informó en la sede de ese instituto que -además del pago de la contribución establecida en la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista- debía presentar el certificado de solvencia del pago de la contribución al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (por sus siglas, FONACIT). [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Alegó que “[...] INTERLINK solicitó en fecha 17 de abril de 2012, la emisión del denominado ‘Certificado LOCTI’ por ante el FONACIT, acompañando a dicha solicitud la constancia del pago del aporte correspondiente por la cantidad de cincuenta y nueve mil ciento nueve bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 59.109,34) [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Indicó que “[…] producto del descontrol administrativ[o] en FONACIT, causado a su vez por la ‘mudanza’ de la sede principal, la solicitud de emisión de la ya referida solvencia se EXTRAVIÓ, y no pudo ser procesada y emitida hasta el día 10 de julio de 2012 […] a pesar de que INTERLINK había solicitado su emisión y pagado íntegramente su contribución al precitado fondo, dos (2) meses y veintitrés (23) días antes […]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Agregó que “[...] [obtenida] la solvencia del FONACIT, [su] mandante se dispuso a solicitar nuevamente la expedición de la solvencia del INCES, y no es sino hasta el 9 de agosto de 2012 que la misma es emitida [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del Original]. Explicó que “[...] [para] el 21 de agosto de 2012 INTERLINK [solicitó] la emisión de la solvencia laboral […], la cual es emitida en fecha 14 de septiembre de 2012 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[...] el lapso de sesenta (60) días continuos para la presentación de los documentos a los que se refiere el artículo 26 de la Providencia N° 108, comenzó a correr el día 19 de junio de 2012, y venció en consecuencia el día 16 de agosto de 2012. Casi un (1) mes antes de que INTERLINK tuviere tan siquiera la solvencia laboral […]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Alegó que “[…] es para el día 27 de septiembre que [su] mandante -a pesar de los inconvenientes en la obtención de la solvencia del pago del aporte al FONACIT y de la solvencia laboral - presentó ante el operador cambiario los documentos relacionados con el cierre de la importación [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que Interlink está “[…] en una posición especial de sensibilidad frente al acto recurrido, que pretende el reintegro de las divisas obtenidas a través de la solicitud AAD Nº 14491991, las cuales ya fueron usadas para la importación de ‘POLITEREFTALATO DE ETILENO RESINA PET CLEARTUB TURBO. LA RESINA POLIESTER CL.’ so pena de la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) que impediría el acceso a divisas [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del Original]. En relación al vicio de falso supuesto de hecho, explicó que “[...] NO consideró la Comisión de Administración de Divisas en la formación de la voluntad administrativa para la emisión del acto impugnado [...] que [su] mandante alegó y demostró […] que el retraso en la consignación de los documentos de cierre de la importación se debía a UNA CAUSA EXTRAÑA NO IMPUTABLE a ella, constituida por el retardo injustificado en la emisión del certificado de solvencia de la contribución a la que se refiere los artículo 25 y 26 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, y posteriormente; el retardo injustificado en la obtención de la solvencia laboral. [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Manifestó que “[...] al momento de dictar el acto impugnado, CADIVI dejó de apreciar los alegatos y pruebas contenidos en el supra referido recurso de reconsideración, relativos a las causas del retraso en el cierre de la importación, pues de haber apreciado dichos hechos -sin lugar a dudas- no habría dictado el acto de marras. Esto conduce irremisiblemente a que el acto impugnado se fundamentó en hechos que ocurrieron de manera distinta a los aseverados por CADIVI, pretendiendo en consecuencia endilgarle la comisión de un ilícito claramente no imputable a INTERLINK. […]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Respecto al vicio de nulidad por ilegalidad, por violación del principio de globalidad o exhaustividad, expuso que “[…] el acto recurrido también adolece del vicio de nulidad por ilegalidad establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por franca y grosera violación del principio de globalidad o exhaustividad de la decisión, consagrado en los artículos 62 (en lo atinente a los procedimientos constitutivos o de primer grado) y 89 (en lo que respecta a los procedimientos de revisión o de segundo grado) del mismo cuerpo normativo; al no haber sido analizados de forma alguna los alegatos y probanzas realizados por INTERLINK, con ocasión a las causas que motivaron el retardo en la presentación de los documentos de cierre de la importación identificada con la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) N° 14491991[...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Explicó que “[...] CADIVI hizo caso omiso a los alegatos presentados por INTERLINK (que de más está decirlo, hubieran conducido inexorablemente a declarar con lugar el recurso de reconsideración y a la anulación de la resolución S/N de fecha, notificada el 14 de noviembre de 2012) y por lo tanto, no analizó ni se pronunció sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos; irrumpiendo -grosera y evidentemente- con el principio de globalidad o exhaustividad de la decisión [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Denunciando el vicio de imposible e ilegal ejecución del contenido del acto impugnado, indicó que “[…] la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) señala en el dispositivo del acto impugnado -al confirmar la resolución contenida en el acto administrativo S/N, notificado en fecha 14 de noviembre de 2012- que INTERLINK debe realizar el reintegro total de la divisas por el monto de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TREINTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CUARENTA CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 143.036,40) en el lapso perentorio de quince (15) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de efectuada la notificación del acto impugnado […]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Agregó que “[...] dicha solicitud de reintegro es de imposible ejecución para INTERLINK, en dos sentidos: i) [su] representada adquirió efectivamente los productos para los que solicitó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) N° 14491991 y consecuencialmente, realizó el pago por los mismos; siendo imposible devolver las divisas que se encuentran en poder del proveedor de los productos adquiridos y, ii) [su] mandante NO TIENE libre acceso a divisas, pues es un hecho cierto, público y notorio que existe control de cambio en el país, razón por la cual sólo [la] Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) es quien puede proveer las divisas necesarias para realizar el mencionado reintegro. [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del Original]. Explicó que “[...] [de] la simple verificación de los documentos […] consignados, se desprende con claridad que INTERLINK usó (pagó) las divisas suministradas a través de la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 14491991, para adquirir los sesenta y tres mil seiscientos kilogramos (63.600 Kg.) de POLITEREFTALATO DE ETILENO RESINA PET CLEARTUB TURBO. LA RESINA POLIESTER CL.” de la sociedad mercantil M&G Polímeros Brasil, S.A., para lo que fue debidamente autorizada y; más importante aún, PAGÓ por dichos productos la cantidad pactada de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TREINTA DÓLARES CON CUARENTA CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 143.036,40) y recibió los mismos. En consecuencia, es IMPOSIBLE que pueda reintegrar las mencionadas divisas, pues las mismas no están en su poder […]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Señaló que “[…] pretender que INTERLINK reintegre las divisas que ya no posee, supondría que nuestra mandante deba incurrir en unos de los ilícitos tipificados en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios para obtener las divisas cuyo reintegro pretende la administración actuante, lo cual implicaría que el contenido del acto es de ilegal ejecución […]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. En relación a la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, agregó que “[...] la presunción del buen derecho o fumus boni iuris de INTERLINK, que condiciona la procedencia de la medida cautelar, deriva de la violación, ya demostrada, de la garantía al derecho a la defensa y al debido proceso, y los vicios de falso supuesto de hecho e imposibilidad en su ejecución, pues se ha dictado un acto que resulta nulo de nulidad absoluta, entre otros motivos, por violación de normas y derechos constitucionales [...]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del Original]. Explicó que “[...] [examinando] los motivos de nulidad que han sido alegados en el presente escrito, la prueba de la apariencia del buen derecho la constituye, la simple verificación de los vicios antes denunciados en los cuales incurrió CADIVI para la formación de la voluntad administrativa. De ello se puede concluir, que existe una sólida y contundente apariencia de verosimilitud en los motivos de nulidad señalados en la presente pretensión, que permitirán al juez contencioso administrativo concluir que existe apariencia de buen derecho en la pretensión de nulidad ejercida, y que existe una probabilidad cierta de que el acto impugnado sea declarado nulo por la sentencia definitiva que se dicte en el proceso […]”. [Corchetes de esta Corte]. En este orden de ideas, también señaló que “[...] [en] el caso de autos, debe afirmarse que se cumple a cabalidad con el requisitos [sic] del periculum in mora, pues es posible afirmar que existe una presunción grave de que sea acordada la suspensión de nuestra mandante en el RUSAD (como ya se ha dicho, en el lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación del acto impugnado) hecho este que impediría a INTERLINK, acceder a la única forma legalmente establecida para adquirir divisas, y en consecuencia, la imposibilidad de realizar su actividad económica […]”. [Corchetes de esta Corte; Resaltados del original]. Expuso que “[…] la materialización de la amenaza contenida en el acto administrativo objeto de la presente impugnación (suspensión del RUSAD), fundamentada en un[a] actuación cuya ilegalidad [han] demostrado, traería como consecuencia la imposibilidad de ejercer la actividad comercial de INTERLINK, ante la evidente desigualdad entre [su] representada y otros administrados que realizan la misma actividad comercial, al no poder acceder al mercado de divisas [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó que se “[…] declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de efectos particulares emanado de la Comisión de Administración de Divisas, contenido en la resolución N° PRE-VPAI-CJ-109313, de fecha 22 de noviembre de 2012, el cual fue notificado electrónicamente a [su] representada en fecha 10 de enero de 2013; y que en consecuencia, se sirva pronunciarse expresamente sobre […]” la procedencia de la petición de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado. [Corchetes de esta Corte; Resaltado del original]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, mediante decisión de fecha 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, se pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por el abogado José Andrés Octavio, antes identificado, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil Corporación Interlink-18, C.A. Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la representación judicial de la parte demandante, interpuso Demanda de Nulidad contra el Acto Administrativo PRE-VPAI-CJ-109313 de fecha 22 de noviembre de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se confirmó la decisión en la cual se exigió a la referida sociedad mercantil el reintegro correspondiente a la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas número 14491991. Ante todo, debe señalar esta Corte que la parte actora indicó respecto a la medida cautelar, que es necesaria porque resulta presumible que la pretensión principal procesal le es favorable (fumus boni iuris), por la violación del derecho a la defensa y al debido proceso en las que incurre el acto administrativo impugnado; y además por evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación (periculum in damni) por cuanto a su criterio, de ser acordada la suspensión de la Sociedad Mercantil demandante del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), la misma quedaría imposibilitada de realizar su actividad económica, al no poder acceder al mercado de divisas. Tomando en cuenta lo anterior, debe este Tribunal Colegiado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Igualmente, y a los fines de establecer la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “[…] Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto […]”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31). Dicho esto, la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1289 de fecha 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa). En relación con esto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva […]”. [Resaltados de esta Corte]. Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así, al referirnos a la apariencia de buen derecho, queremos decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia número 398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio). De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora y del fumus boni iuris que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acto Administrativo PRE-VPAI-CJ-109313 de fecha 22 de noviembre de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se confirmó la decisión en la cual se exigió a la referida sociedad mercantil el reintegro correspondiente a la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas número 14491991, siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Aplicando los principios y las reglas descritas al examen de la medida cautelar solicitada por el representante judicial de la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN INTERLINK-18, C.A, esta Corte con el objeto de ponderar la apariencia de buen derecho y garantizar las resultas del juicio, sostenido por la parte actora contra el Acto Administrativo PRE-VPAI-CJ-109313 de fecha 22 de noviembre de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), analizará lo planteado sin extenderse en consideraciones propias del fondo de la controversia, tal como ordena el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los procedimientos de las Demandas de Nulidad, como el caso de autos. Del Fumus bonis iuris Aunado a lo anterior, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el fumus bonis iuris el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela y la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa. Ahora bien, considera necesario esta Corte verificar el material probatorio agregado a las actas del expediente con el objeto de demostrar los extremos de ley necesarios para el decreto de toda medida cautelar, así tenemos que cursan en el presente cuaderno separado los siguientes documentos: • Recurso de reconsideración presentado el 19 de noviembre de 2012, por la parte demandante ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). • Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para importación (AAD) número 14491991, realizada por la sociedad mercantil Corporación Interlink-18, C.A, ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para la compra de sesenta y tres mil seiscientos kilogramos (63.600 Kg.) de “POLITEREFTALATO DE ETILENO RESINA PET CLEARTUB TURBO. LA RESINA POLIESTER CL.”, a la sociedad mercantil brasileña M&G Polímeros Brasil, S.A., por un monto total de Ciento Setenta y Un Mil Setecientos Veinte Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 171 .720,00). • Aprobación de la solicitud para la Autorización de Adquisición de Divisas para importación (AAD) número 14491991, por un monto total de Ciento Setenta y Un Mil Setecientos Veinte Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 171.720,00). • Mensaje Swift bancario del operador cambiario Banco Provincial, S.A., Banco Universal dirigido a la institución financiera corresponsal, Banco Bradesco, ubicada en la ciudad de Sao Paulo, Brasil, contentivo de la carta de crédito número 3544501110293045, correspondiente a la adquisición de sesenta y tres mil seiscientos kilogramos (63.600 Kg.) de “POLITEREFTALATO DE ETILENO RESINA PET CLEARTUB TURBO. LA RESINA POLIESTER CL.” por un monto de Ciento Setenta y Un Mil Setecientos Veinte Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 171.720,00), para ser pagada mediante carta de crédito a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Banco Centrales de los países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI). • Factura número 12SUA030 emitida por M&G Polímeros Brasil, S.A. a nombre de la sociedad mercantil Corporación Interlink-18, C.A, por la compra de sesenta y tres mil seiscientos kilogramos (63.600 Kg.) de “POLITEREFTALATO DE ETILENO RESINA PET CLEARTUB TURBO. LA RESINA POLIESTER CL.’ por un monto de Ciento Cuarenta y Tres Mil Treinta Dólares con Cuarenta Centavos de Dólar (US$ 143.036,40). • Registro de exportación número 12/5255286-001, emitido por la Secretaría de Comercio Exterior de la República Federativa de Brasil, SISCOMEX. • Aviso de Pago de fecha 18 de abril de 2012, emitido por el Banco Provincial, S.A., Banco Universal. • Conocimiento de Embarque número SUDU626002188010, relativo a los sesenta y tres mil seiscientos kilogramos (63.600 Kg.) de “POLITEREFTALATO DE ETILENO RESINA PET CLEARTUB TURBO. LA RESINA POLIESTER CL.”, adquiridos por la sociedad mercantil Corporación Interlink-18, C.A. • Declaración del Valor en Aduana y Declaración de Mercancías de los productos adquiridos por la sociedad mercantil Corporación Interlink-18, C.A. • Constancia de pago realizada al SENIAT del impuesto aduanal generado por las mercancías adquiridas e importadas por la sociedad mercantil Corporación Interlink-18, C.A. • Declaración y acta de verificación de mercancías sobre los productos amparados por el conocimiento de embarque número SUDU626002188010, que arribaron al puerto de Puerto Cabello en fecha 1 de mayo de 2012. • Ticket de cierre de importación emitido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), indicando como fecha de cierre el 21 de junio de 2012. • Constancia de las solicitudes de solvencias laborales realizadas por la la sociedad mercantil Corporación Interlink-18, C.A, por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este de Caracas, y los estatus de las mismas. • Certificado de aporte previsto en el título III artículo 23 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación. • Solicitud solvencia ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y solvencia emitida por el mismo. • Solicitud de solvencia laboral número 1671970 de fecha 2 de agosto de 2012 realizada por la sociedad mercantil Corporación Interlink-18, C.A, ante el Ministerio del Poder Popular para el Comercio. • Solvencia laboral emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio de fecha 14 de septiembre de 2012. En virtud de lo expuesto, se estima que de los anteriores elementos probatorios que rielan insertos en el presente cuaderno separado, y de los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la parte demandante, no puede evidenciarse presunción grave del derecho que se reclama, toda vez que dichos alegatos tienen la intención de probar que presuntamente la Comisión de Administración de Divisas no apreció en su totalidad las pruebas consignadas, confirmando la resolución S/N de fecha 14 de noviembre de 2012, según la cual transcurrieron más de ciento ochenta (180) días continuos desde el otorgamiento de la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) de la solicitud identificada con el número 14491991, en fecha 21 de diciembre de 2012, encontrándose vencida para el momento en que se dictó el acto administrativo en cuestión, aunado al hecho de que la consignación del cierre de la referida importación sobrepasó el lapso de sesenta (60) días establecido en el artículo 26 de la Providencia número 108, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39764, de fecha 23 de septiembre de 2012. En otras palaras, los argumentos esgrimidos por la parte demandante para solicitar la Medida Cautelar, así como las pruebas aportadas prima facie, no demuestran que el ente querellado (Comisión de Administración de Divisas – CADIVI) haya realizado alguna actuación fuera del margen de la legalidad administrativa, o que resulte contraria a derecho, puesto que de una revisión de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, no surge ningún indicio de acción con apariencia de ilegalidad. Asimismo, debe destacarse que la parte actora manifestó que la Medida Cautelar es necesaria debido a que presuntamente la pretensión principal le es favorable, por la violación del derecho a la defensa y al debido proceso en el que, a su criterio, incurrió el acto administrativo impugnado, y resulta imposible verificar si efectivamente se incurrió o no en dicha violación, sin tocar el mérito de la litis. Es decir, esta situación no puede ser dilucidada en esta fase cautelar, puesto que de hacerlo, esta Corte estaría pronunciándose sobre el fondo de la controversia, motivo por el cual, en criterio de quien aquí decide, en esta etapa cautelar no se está demostrado la existencia del requisito del fumus bonis iuris. Así se decide. En consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional determina que al no evidenciarse el requisito del fumus bonis iuris en la solicitud cautelar innominada de “orden de hacer”; resulta inoficioso analizar los otros supuestos de procedencia (periculum in mora), pues el cumplimiento de éstos debe ser concurrente para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Así se establece. En virtud de lo expuesto, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se verifica uno de los requisitos de procedencia de la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos realizada por el abogado José Andrés Octavio, antes identificado, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil Corporación Interlink-18, C.A esto es, el fumus boni iuris, el cual es un elemento concurrente con el periculum in mora, necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada; en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la Medida de Suspensión de Efectos solicitada por la parte demandante el 16 de mayo de 2013. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la sociedad mercantil CORPORACIÓN INTERLINK-18, C.A, representada por el abogado José Andrés Octavio, antes identificado, contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución número PRE-VPAI-CJ-109313, de fecha 22 de noviembre de 2013, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante el cual se confirmó la decisión en la cual se exigió a la referida sociedad mercantil el reintegro correspondiente a la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas número 14491991. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Número AW42-X-2013-000032 GVR/04 En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil trece (2013), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ___________________. La Secretaria Accidental.