TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2012-000191
En fecha 9 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la “demanda de nulidad parcial” interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Carlos Gustavo Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 107.967, respectivamente; actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., constituida originalmente bajo la denominación social C.A. PRO-MESA, mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, anotada bajo el Nº 127, Tomo 10-A-Pro, contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2206131 (‘ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE’), emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘CADIVI’), únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y de la cual nuestra representada se dio por notificada el 06 de mayo de 2011 con ocasión al ejercicio del recurso de reconsideración interpuesto (…)”.
En fecha 19 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Jueza de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional acordó solicitar a la Comisión de Administración de Divisas, el expediente administrativo del caso, concediéndole un lapso de diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos. Igualmente, se le requirió a la parte demandante, la consignación de cualquier documento que tuviera relación con la presente causa, en el lapso de tres (3) días de despacho desde la publicación del auto en referencia. En esa misma oportunidad, se libró el Oficio de notificación dirigido a la parte demandada.
El 9 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Carlos Gustavo Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., a través de la cual indicó lo siguiente:
“(…) se acompañó a la demanda: (i) marcado como anexo ‘E’, la Consulta de la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) parcialmente recurrida, emitida por el módulo electrónico del Sistema de Administración de Divisas; (ii) marcado como anexo ‘B’, el recurso de reconsideración ejercido contra la ALD por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a la operación, donde consta el interés jurídico actual de mi representada para impugnar ese acto; y (iii) marcado como anexo ‘D’, la solicitud presentada ante el órgano (sic) recurrido a los efectos de la emisión del texto íntegro de la ALD, una vez conocido el criterio de la Sala Político Administrativa de (sic) 15 de diciembre de 2011 (caso MMC Automotriz). Estos tres elementos constituyen elementos suficientes con el propósito de que sea admitida la demanda que cursa en autos (…)”.
En fecha 22 de octubre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido el 19 de octubre del mismo año.
Mediante decisión de fecha 12 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional declaró lo siguiente:
“1.- COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Carlos Gustavo Briceño (…) actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. (…) contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2206131, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), únicamente con respecto a la tasa de cambio aplicada a dicha operación;
2.- ADMITE la referida demanda de nulidad;
3.- ORDENA notificar, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Presidente del Banco Central de Venezuela, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI);
4.- ORDENA remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas y resaltado del Juzgado de Sustanciación de esta Corte).
En esa misma oportunidad, se libraron los Oficios de notificación correspondientes.
El 26 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado de Sustanciación de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nro. PRE-VPAI-CJ-109925 de fecha 20 de noviembre de 2012, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del caso, agregados a los autos mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2012, mediante el cual se ordenó abrir pieza separada para los referidos antecedentes administrativos.
En fecha 27 de noviembre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República, el cual fue recibido en esa misma fecha.
El 12 de diciembre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficios de notificación dirigidos al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y al Presidente del Banco Central de Venezuela, los cuales fueron recibidos el 10 de diciembre de ese mismo año.
En fecha 24 de enero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido el 26 de noviembre de 2012.
El 18 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 30 de enero de ese mismo año, por la prenombrada ciudadana.
En fecha 5 de marzo de 2013, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación de la Procuradora General de la República, 18 de febrero de 2013, hasta la referida fecha.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó, que “(…) desde el día 18 de febrero de 2013, exclusive, (…) hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero y los días 04 y 05 de marzo del año en curso”.
Igualmente, en esa misma fecha, visto el cómputo supra transcrito, se evidenció que se cumplieron con las notificaciones ordenadas mediante la decisión de fecha 12 de noviembre de 2012, en consecuencia, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que en la referida fecha comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de marzo de 2013, a los fines de verificar si había transcurrido el lapso para ejercer el recurso de apelación, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó que se practicara por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 5 de marzo de 2013, hasta la referida fecha.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional certificó, que “(…) desde el día 05 de marzo de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 05, 11, 12 y 13 de marzo del año en curso”.
Además, en esa misma fecha, en virtud de encontrarse a derecho la parte demandada en la presente causa, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se remitió el expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 14 de marzo de 2013.
En fecha 20 de marzo de 2013, se dejó constancia que el 20 de febrero de 2013, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se fijó para el día miércoles diecisiete (17) de abril de 2013, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 1º de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada Rebeca Roomers, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.870, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual consignó copia simple del poder que acreditaba su representación.
En fecha 16 de abril de 2013, se difirió para el día miércoles quince (15) de mayo de 2013, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), la oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio.
El 15 de mayo de 2013, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio de la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, así como también de la comparecencia del abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 44.157, en su condición de Fiscal del Ministerio Público con competencia ante estas Cortes de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, se hizo constar que la representación de la parte demandada consignó escrito de consideraciones, el cual se ordenó agregar a los autos.
En esa misma fecha, celebrada la Audiencia de Juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 20 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes, presentado por el Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
El 21 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de estas Cortes, escrito de informes, presentado por la abogada María Isabel Paradisi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.672, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante.
En fecha 22 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes, presentado por la apoderada judicial de la parte demandada.
El 27 de mayo de 2013, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte el 15 de mayo de 2013, ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 3 de junio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
El 9 de marzo de 2012, los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Carlos Gustavo Briceño, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron demanda de nulidad contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2206131 (‘ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE’), emitida por la Comisión de Administración de Divisas (‘CADIVI’), únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y de la cual nuestra representada se dio por notificada el 06 de mayo de 2011 con ocasión al ejercicio del recurso de reconsideración interpuesto (…)”, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señalaron, que “El propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE DICTADO por CADIVI y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estado Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos (…)”. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “CADIVI consideró que los bienes importados en el caso de marras por nuestra representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada nuestra representada para importar bienes para este último ante CADIVI como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE precisamente destinados al mismo”. (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “(…) nuestra representada, al destinar su actividad comercial a la producción y comercialización de una variedad de productos y presentaciones de alimentos, es considerada como integrante del sector productivo nacional de alimentos (…)”
Indicaron, que “(…) desde el 5 de febrero de 2003, y a partir de la celebración del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 1, se encuentra vigente en Venezuela un régimen cambiario basado en la restricción a la libre convertibilidad de la moneda, al centralizar la compra y venta divisas al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (…)”. (Mayúscula del original).
Sostuvieron, que “(…) las divisas son liquidas (sic) por el BCV con posterioridad a la emisión de la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) por CADIVI. En este sentido, para obtener el referido ALD (…) se ha debido realizar la correspondiente solicitud de ALD, lo cual tiene lugar luego que ha sido importada y nacionalizada la mercancía indicada en la AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (‘AAD’) emitida por CADIVI, y el importador presenta los recaudos demostrativos de tal actuación (…) por medio del operador cambiario”. (Mayúscula del escrito recursivo).
Reseñaron, que “(…) esta liquidación de divisas, en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO Nº 14, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4,30 por USD (…) el CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO Nº 14 impactará negativamente en determinados sectores considerados estratégicos para el Ejecutivo Nacional”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Esgrimieron, que “(…) nuestra representada ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, y a la fecha de la interposición de la presente demanda, éste recurso no fue decidido por CADIVI, con lo cual, se entiende que el mismo ha sido negado de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (…)”. (Mayúsculas del original).
Alegaron, que el acto administrativo impugnado “(…) se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, dado que incurre en este respecto en el vicio (sic) falso supuesto que afecta el elemento causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo parcialmente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”.
Refirieron, que “(…) en el caso de marras, se denuncia que CADIVI, al momento de emitir el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI, y por lo tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación (…)”.
Adujeron, que “El Acto Recurrido Parcialmente incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI (…)”.
Enunciaron, que “(…) en el caso de marras, (i) los bienes importados por nuestra representada son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de productos que son catalogados como alimentos, y ii) su AAD fue obtenida por la empresa con anterioridad al 01 de enero de 2011 (…)”.
Finalmente, solicitaron que sea declarada CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta y se ordene la indexación de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor vigente para el momento en que esta Corte proceda a dictar sentencia definitiva, por lo cual requirieron se acuerde efectuar experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación.
II
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
El 20 de mayo de 2013, el abogado Juan Betancourt, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “El presente recurso de nulidad es interpuesto por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., en contra de la Autorización de Liquidación de Divisas para importación (ALD) número 2206131, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) contra la cual interpuso recurso de reconsideración (…), sin haber obtenido repuesta, por considerar que el ente recurrido incurrió en falso supuesto (…)”. (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “El artículo 2, literal a) del Convenio Cambiario 15 de fecha 13 de enero de 2011, establece que ‘Serán, liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a (sic) autorización de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posee código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para las importaciones para los sectores de alimentos y salud”.
Expuso, que “(…) en el presente caso puede evidenciarse de las planillas RUSAD 005 consignadas con los antecedentes administrativos de la solicitud Nro. 13658357, que los códigos arancelarios (4010.39.00, 7318.22.00; 7318.24.00, 7320.20.90, 7419.99.00, 8422.90.00 y 8501.51.90) de las mercarías a importar por el usuario ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.; se encuentran agrupados en el Arancel de Aduanas de Venezuela de la siguiente manera:
“Capítulo 40 ‘CAUCHO Y SUS MANUFACTURAS’.
Capitulo 73: ‘MANUFACTURAS DE FUNDICIÓN, HIERRO O ACERO’.
Capitulo 74: ‘COBRE Y SUS MANUFACTURAS’
Capitulo 84: ‘REACTORES NUCLEARES, CALDERAS, MAQUINAS, (sic) APARATOS Y ARTEFACTOS MECANICOS (sic); (sic) PARTES DE ESTAS MAQUINAS (sic) O APARATOS’
Capitulo 85: ‘MAQUINAS (sic), APARATOS Y MATERIAL ELECTRICO (sic) Y SUS PARTES; APARATOS DE GRABACIÓN Y REPRODUCCION (sic) DE SONIDO, APARATOS DE GRABACIÓN O REPRODUCCION (sic) DE IMAGEN Y SONIDO EN TELEVISION (sic), Y LAS PARTES Y ACCESORIOS DE ESTOS APARATOS”.

Destacó, que “(…) esa Comisión (…) determinó que el tipo de cambio aplicado a los códigos arancelarios asignados a las solicitudes de ALD, es de 4,30 Bolívares por Dólar de los Estados Unidos de América, de conformidad con el artículo 1 del Convenio Cambiario Nº 14 (…), conforme al cual: ‘se fija el tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar (…) para las operaciones de compras de divisas realizadas a partir del 1º de enero de 2011’.(…) el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 (…) establece las consideraciones que deberán ser tomadas en cuanto a los fines de aplicar el tipo de cambio correspondiente para el otorgamiento de la tasa a bolívares dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60), por dólar (…) entre los cuales no figura el caso de marras, ya que el objeto de la importación de la empresa recurrente, no se encuentra contemplada en dicha normativa”.
Indicó, que “(…) en el presente caso, se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que (…) la mercancía señalada a importar en las solicitudes antes mencionadas fueron enmarcadas bajo el Sector Económico denominados –Máquinas y Equipos-, por lo que se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14 (…)”.
Añadió, que “(…) el Ministerio Público desestima el vicio de falso supuesto invocado por la parte recurrente, al pretender de forma errónea que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas el (sic) tipo cambiario establecido en el (…) Convenio Cambiario 15, procurando se tomara en cuenta la actividad económica del usuario, sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar (…)”.
Finalmente, concluyó que debe ser declarada sin lugar la demanda de nulidad incoada.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 21 de mayo de 2013, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., presentó escrito de informes el cual fundamentó en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se exponen:
Arguyó, que “(…) en el caso de marras, CADIVI había emitido, antes del 31 de diciembre de 2010, el AAD número 3759558 para la importación de un componente, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la empresa (…)”.
Alegó, que “(…) la AAD número 3759558 efectivamente fue aprobada por CADIVI el 4 de noviembre de 2012. Luego, la solicitud correspondiente a esta operación fue representada con el objeto de importar un componente (lamina filtrante) que se utiliza fundamentalmente en el proceso de refinación del aceite MAZEITE ® elaborado por mi representada en la Planta Turmero ubicada en el Estado Aragua, más concretamente su función permite eliminar cualquier partícula extraña que pudiera estar presente en el envase que contiene este alimento, tal como se evidencia de la descripción o especificación técnica del bien importado indicado en el CERTIFICADO DE INSUFICIENCIA TRANSITORIA DE PRODUCCIÓN NACIONAL emitido por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CIENCIA, TECNOLOGÍA el 21 de mayo de 2010 (…)”. (Resaltado, subrayado y mayúscula del original).
Agregó, que “Ratificamos que el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho por asumir erradamente que, la tasa de cambio prevista en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14 aplica en el caso concreto”. (Mayúscula del original).
Argumentó, que “(…) se ha afirmado a lo largo del presente caso que para que determinadas operaciones sean liquidadas con el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, se requiere que de manera concurrente se cuente con una AAD emitida por CADIVI antes de (sic) 31 de diciembre de 2010 y que el bien importado se vincule al sector alimentos, sin que CADIVI pueda alterar la interpretación de este supuesto alegando que sólo se debe entender referida a los bienes que sean importados bajo los códigos arancelarios que se corresponde a alimentos (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la demanda de nulidad incoada, se declarara la nulidad del acto recurrido, únicamente en lo que respecta a la tasa de cambio aplicable y se ordenara la indexación de los montos demandados conforme al índice de precios al consumidor (IPC) vigente para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 22 de mayo de 2013, la apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de informes en el cual expuso lo siguiente:
Infirió, que “(…) el Convenio Cambiario Nº 15 (…) se estableció un régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación de tipo cambiario (…)”.
Enunció, que “(…) el artículo 2 del vigente Convenio Cambiario Nº 15, señala lo siguiente:
“Artículo 2. Serán liquidadas el tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (…) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de divisas a la fecha indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI),para los conceptos que a continuación se señalan (…) y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:
a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud”.

Resaltó, que “(…) para comprender la excepción determinada en el citado literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, y en ese sentido, saber cuáles son los bienes a importar que pueden considerarse ‘para el sector alimentos’ se debe traer a colación el Arancel de Aduanas de Venezuela”.
Puntualizó, que “(…) se puede evidenciar de la planilla SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA IMPORTACIÓN. RUSAD-005, la cual se encuentra en el expediente administrativo que consta en autos, el código arancelario Nº 8421.99.90 de la mercancía a importar por el usuario ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., se encuentra agrupado en el Arancel de Aduanas de Venezuela de la siguiente manera:
“SECCIÓN XVI: MAQUINAS (sic) Y APARATOS, MATERIALES ELECTRICOS; APARATOS DE GRABACIÓN O REPRODUCCIÓN DE IMAGEN Y SONIDO EN TELEVISIÓN Y PARTES Y ACCESORIAS (sic) DE ESTOS.
CAPÍTULO 84. REACTORES NUCLEARES, CALDERAS, MÁQUINAS, APARATOS Y ARTEFACTOS MECANICOS; PARTES DE ESTAS MAQUINAS O APARATOS.
Partida 84.21. CENTRIFUGADORAS, INCLUIDAS LAS SECADORAS O CENTRIFUGAS, APARATOS PARA FILTRAR O DEPURAR LIQUIDOS O GASES.
Subpartida 84.21.99. Las demás.” (Mayúsculas y resaltado del original)
Especificó, que “(…) (CADIVI) en uso de sus atribuciones para la mejor administración de las divisas (…) aplica una sectorización de los códigos arancelarios y los enmarca dentro de los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importador, ello con ocasión a la excepción establecida en el Convenio Cambiario Nº 15 (…) toma en cuenta la mercancía objeto de importación, y no la actividad económica del usuario (…)”. (Negrillas del original).
Añadió, que “(…) se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del Convenio Cambiario Nº 15 (…), ya que su naturaleza ésta sujeta a la clasificación y descripción arancelaria del mismo, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela (…) la mercancía señalada a importar en la solicitud Nº 13558324, que se describe bajo el código arancelario Nº 8421.99.90 (…) fue enmarcada bajo el Sector Económico denominado –Máquinas y Equipos (…)”. (Resaltado del demandado).
Afirmó, que “(…) a dichas solicitudes debe aplicarse el contenido del Convenio Cambiario Nº 14 (…) suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893, y para la venta en Bs. 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América (…)”.
Finalmente, solicitó que se desecharan los vicios denunciados por la demandante y en consecuencia fuese declarada sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer el presente asunto, a través de la decisión proferida el 12 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional y siendo la oportunidad procesal decidir, se observa lo siguiente:
El caso bajo análisis versa sobre la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2206131 (‘ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE’), (…) únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y de la cual nuestra representada se dio por notificada el 06 de mayo de 2011 con ocasión al ejercicio del recurso de reconsideración interpuesto (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Como primer punto, es importante enfatizar que la caducidad es un presupuesto de admisibilidad de la pretensión, y detenta un eminente carácter de orden público, por lo que debe ser revisada en todo estado y grado del proceso, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 727, de fecha 8 de abril de 2003, caso: Omar Enrique Gómez Denis, razón por la cual, resulta imperativo para esta Instancia Judicial verificar si, efectivamente en el caso bajo estudio operó la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda de nulidad interpuesta.
Ahora bien, es menester indicar que los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público.
En tal sentido, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe acotar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizada en nuestro sistema democrático y social de derecho y de justicia, siendo -se insiste- la finalidad de dicho lapso la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que transcurrido el lapso legalmente previsto, se extinga la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que haya acciones judiciales que puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica, por ello que el demandante o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, debe proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la finalización del lapso de caducidad previsto legalmente. (Vid. Sentencia N° 726, de esta Corte, de fecha 25 de abril de 2007, caso: Nieves María Millán de Hernández).
Visto lo anterior, es menester indicar que la norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la exigencia de determinados presupuestos procesales para la interposición del recurso, entre los cuales destaca, la caducidad del lapso previsto legalmente para su ejercicio, la cual puede ser revisada por el Juez aún de Oficio, en cualquier estado y grado de la causa, dado su carácter de orden público, por tal motivo se señala que:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.” (Resaltado de esta Corte).
La disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
En tal sentido, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henriquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).
En este mismo orden de ideas, vale acotar que la caducidad debe ser entendida como una acción o hecho objetivo de orden público, que se establece por Ley, para interponer en un tiempo oportuno el ejercicio de un derecho, no siendo susceptible de interrupción o suspensión, no pudiendo prorrogarse por ningún motivo a menos que la misma Ley indique casos excepcionales. Aunado a esto, la caducidad supone una situación jurídica existente, no supone ningún estado de hecho, puesto que la causa se extingue porque ha transcurrido el tiempo dentro del cual debía ejercitarse el derecho, acción o posible ejercicio de una facultad o potestad.
La caducidad, como lo señala el autor Arminio Borjas: “Es una presunción iure et de iure que parte del que no obró cuando le era obligatorio hacerlo; el tiempo produce en esta el efecto extintivo y basta probar su trascurso para que no se admita prueba en contrario”. Dicho esto, se puede acotar que la autoridad judicial debe declararla incluso de oficio cuando se verifique o se declare la extinción de la acción. (Borjas, Arminio, Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, Editorial Bibloamericana, Buenos Aires-1947).
Establecidas las anteriores consideraciones doctrinales en torno a la caducidad, es menester para este Tribunal Colegiado establecer -en el presente caso- la fecha cierta en la que tuvo conocimiento la parte actora del hecho lesivo que determinó el inicio de los lapsos administrativos y judiciales para reclamar cualquier aspecto de forma o fondo con ocasión a las operaciones de compra de divisas por su operador cambiario ante la Administración Cambiaria.
Por otra parte, es necesario mencionar que la parte actora indicó en la demanda interpuesta que por no haber sido emitido el texto íntegro del ALD por parte de la Administración Cambiaria, no pueden comenzar a transcurrir válidamente los lapsos para recurrir la decisión.
En virtud de tal alegato, esta Corte debe traer a colación la decisión Nº 01801, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 15 de diciembre de 2011, caso: sociedad mercantil MMC Automotriz, S.A., en la cual ratificó la sentencia Nº 100 del 3 de febrero de 2010, donde se estableció, que “(…) interpreta la Sala que no todos los mensajes de datos enviados por la Administración por medios electrónicos deben necesariamente contener los requisitos de forma y de fondo de los actos administrativos, debido a que éstos no pueden igualarse a los actos administrativos formales. Se trata entonces de herramientas que desarrollan y sirven de apoyo para mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos, simplificando los trámites y formalidades de la actividad administrativa, y para que los interesados tengan acceso a la información sobre la gestión pública. (Vid sentencias de esta Sala Nos. 1011 y 1437 del 8 de julio y 8 de octubre de 2009, respectivamente)”.
Adicionalmente, cabe destacar que la referida Sala, estableció que “(…) en principio, mal podría exigirse -en el caso concreto a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)- el cumplimiento de las formalidades previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el correo electrónico enviado a la empresa recurrente, contentivo del acto administrativo impugnado y, en general, a cualquier información recibida por un mensaje de datos o derivado de la consulta realizada en algún sistema tecnológico empleado por las autoridades administrativas”.
No obstante, tal como lo indicó la citada sentencia, lo anterior no implica que los actos emanados de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), estén exentos de control jurisdiccional, sino por el contrario, para una cabal revisión de la actuación administrativa es importante que los particulares requieran el acto administrativo, pues las informaciones que se transmiten respecto al status de las solicitudes realizadas no contienen los datos íntegros necesarios para el análisis de dicha actuación, no quedando -en virtud de ello- eximido el particular del cumplimiento de los lapsos procesales, los cuales son de orden público.
Ahora bien, en el caso de marras, esta Instancia Jurisdiccional constata que la operación cambiaria de compra de divisas realizada por la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., en razón de las Autorizaciones aprobadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se llevó a cabo en fecha 23 de marzo de 2011 (vid. folio 5 del expediente judicial), cuando el Banco Central de Venezuela liquidó el monto aprobado de divisas.
En efecto, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la fecha cierta en que tuvo conocimiento la empresa demandante de la operación cambiaria se realizó con una tasa de cambio distinta a la pretendida, fue el 23 de marzo de 2011, esto es, el momento en que fue “liquidada” efectivamente la cantidad por el Banco Central de Venezuela, correspondiente a la compra de divisas otorgadas al usuario.
De tal manera que, se puede apreciar que la parte demandante tenía desde el día hábil siguiente a la mencionada fecha de liquidación, para ejercer en Sede Administrativa el recurso administrativo respectivo o en su defecto, acudir directamente a la vía jurisdiccional a los fines de interponer la demanda de nulidad para reclamar los supuestos vicios que pudiera contener el acto administrativo.
Así, realizadas las precisiones anteriores, observa este Órgano Jurisdiccional que la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., presentó el recurso de reconsideración en forma extemporánea ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es decir en fecha 6 de mayo de 2011 -según se evidencia del folio 30 del expediente judicial y de sus propios dichos-, fuera del lapso de los quince (15) días siguientes a la notificación, previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y contados a partir del día siguiente a la efectiva liquidación de divisas por parte del Órgano emisor.
En tal sentido, se evidencia que en fecha 23 de marzo de 2011, la parte actora se encontraba en conocimiento de la liquidación de compra de divisas por parte del Banco Central de Venezuela, y es a partir del día siguiente a esa fecha, es decir, el 24 de marzo de 2011, que comenzaría a transcurrir el lapso para interponer los recursos correspondientes.
Siendo así, se evidencia que para la fecha de interposición de la presente demanda de nulidad - 9 de marzo de 2012-, ya había trascurrido con creces el lapso de ciento ochenta (180) días continuos previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, verificándose que operó la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción, prevista en el numeral 1 del artículo 35 eiusdem. (Véase decisiones de esta Corte Segunda Nros. 2011-108, 2012-1293 y 2013-933, de fechas 3 de febrero de 2011, 9 de julio de 2012 y 27 de mayo de 2013, respectivamente). Así se decide.
En virtud de la declaración anterior, esta Corte REVOCA la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional en fecha 12 de noviembre de 2012, mediante la cual admitió la demanda de nulidad interpuesta. Así se decide.
Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional considerando que la caducidad es de orden público y puede ser declarada en todo estado y grado del proceso declara INADMISIBLE la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), contra la Autorización de Liquidación de Divisas Nro. 2206131, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por haber operado la caducidad de la acción. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- REVOCA la decisión proferida por el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional en fecha 12 de noviembre de 2012.
2.- INADMISIBLE la demanda de nulidad interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-G-2012-000191
AJCD/22

En fecha ______________________ (_____) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Accidental