TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000585
En fecha 23 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Basile, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 145.989, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 14 de marzo de 1941, quedando anotado bajo el Nº 323, Tomo 1, Expediente 779, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2267339, únicamente en lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), y de la cual la sociedad mercantil referida se dio por notificada el 21 de julio de 2011, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto ante dicho ente.
El 8 de junio de 2012, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 15 de junio de 2012, dicho Juzgado dictó auto para mejor proveer mediante el cual previo a resolver acerca de la admisibilidad de la presente demanda, ordenó requerirle a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo relacionado con el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole un lapso de diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos, contados a partir del día siguiente a la constancia en autos de la notificación.
En esa misma fecha se libró el Oficio de notificación respectivo.
El 22 de junio de 2012, la abogada María Paradisi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.672, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante presentó diligencia mediante la cual expuso consideraciones con respecto al auto para mejor proveer dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de junio de 2012.
El 11 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido en fecha 2 de julio de 2012, en la Unidad de Correspondencia de dicho ente.
En fecha 30 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), remitió copias certificadas de los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso, las cuales fueron agregadas a los autos el 31 de julio de 2012.
Mediante decisión de fecha 6 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, admitió la referida demanda, y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), Presidente del Banco Central de Venezuela, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, y Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda para que una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libraron los Oficios de notificación respectivos.
El 14 de agosto de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 8 de agosto de 2012 en la Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido el 10 de agosto de 2012 en la Unidad de Correspondencia de dicho ente.
El 11 de octubre de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente del Banco Central de Venezuela, el cual fue recibido el 18 de septiembre de 2012 en el Departamento de Asesoría Legal de Asuntos Procesales del referido órgano.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, el cual fue recibido el 21 de septiembre de 2012 en la Unidad de Correspondencia del Despacho del referido Ministro.
El 15 de enero de 2013, se reconstituyó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la ciudadana Anabel Hernández Robles, quedando integrada por su Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles; Jueza.
El 22 de enero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 30 de enero de 2013, por la prenombrada ciudadana.
El 6 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha de consignación de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, hasta dicha fecha.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día 22 de enero de 2013, exclusive (…) hasta, el día de hoy, inclusive, transcurrieron nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 23, 24, 28, 29, 30, 31 de enero de 2013; 04, 05 y 06 de febrero del año en curso”.
Por auto de esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, estableció que cumplidas las notificaciones ordenadas por esta Corte en fecha 6 de agosto de 2012, y de conformidad con lo previsto por el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se dejó constancia que comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36 eiusdem.
El 14 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho desde el 6 de febrero de 2013 hasta esa misma fecha, a los fines de verificar si transcurrió el lapso para ejercer el recurso de apelación respectivo.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día 06 de febrero de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 06, 07, 13 y 14 de marzo del año en curso”.
Asimismo, visto el cómputo anterior en el cual ninguna de las partes ejerció recurso de apelación alguno, se ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, estampó nota mediante la cual dejó constancia de la remisión de la presente causa a esta Corte, la cual fue recibida el 15 de febrero de 2013.
Por auto de fecha 21 de febrero de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, el día 20 de febrero de 2013, quedando integrada por su Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se fijó para el 20 de marzo de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa.
En fecha 20 de marzo de 2013, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de las abogadas María Paradisi y Rebeca Roomers, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 137.672 y 144.870, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de las partes demandante y demandada, respectivamente, así como la comparecencia del abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, el Secretario Accidental dejó constancia que la parte demandada consignó escrito de alegatos, con escrito de promoción de pruebas, los cuales se ordenaron agregar a los autos del presente expediente.
En esa misma fecha, visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la apoderada judicial de la parte demandada, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido el 21 de marzo de 2013.
El 4 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la prueba documental promovida por la representación judicial de la parte recurrida.
El 22 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de verificar el lapso de apelación de la decisión dictada el 4 de abril de 2013, ordenó el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la referida fecha, hasta ese mismo día.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día 04 de abril de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido seis (06) días de despacho correspondientes a los días 08, 09, 16, 17, 18 y 22 de abril del año en curso”. Asimismo, visto el vencimiento del lapso de apelación, se remitió el presente expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 23 de abril de 2013.
El 23 de abril de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos.
El 29 de abril de 2013, la abogada María Paradisi, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil demandante, consignó escrito de informes.
El 30 de abril de 2013, la abogada Rebeca Roomers, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionada, consignó escrito de informes.
El 7 de mayo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente para que dictara la decisión correspondiente de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 9 de mayo de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 21 de mayo de 2013, el abogado Juan Betancourt, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informe fiscal.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa a las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
El 15 de junio de 2012, los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Basile, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2267339, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), únicamente en lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicaron, que “El propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos (…)”. (Mayúsculas del texto).
Narraron, que “(…) CADIVI consideró que los bienes importados en el caso de marras por nuestra representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, relativo a las importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada nuestra representada para importar bienes para este último ante CADIVI como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE precisamente destinados al mismo”. (Mayúsculas del texto).
Arguyeron, que “(…) de conformidad con lo previsto en las leyes y normas reglamentarias que regulan la materia en Venezuela, las bebidas elaboradas y comercializadas por nuestra representada, inclusive aquellas de especie alcohólicas, son consideradas alimentos en nuestro país, y por lo tanto, su producción forma parte del sector alimentos”.
Arguyeron, que “(…) no cabe duda que las que las (sic) bebidas, alcohólicas o no, producidas por nuestra representada son consideradas alimentos, lo cual incluso se desprende del hecho que para su producción y comercialización en Venezuela se requiere del correspondiente Registro Sanitario, el cual es expedido por la DIRECCIÓN DE HIGIENE DE LOS ALIMENTOS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Reglamento General de Alimentos”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Alegaron, que “(…) nuestra representada, al destinar su actividad comercial a la producción y comercialización de bebidas, es considerada como integrante del sector productivo nacional de alimentos, de conformidad con las disposiciones del ordenamiento jurídico venezolano, y como específicamente se desprende del REGLAMENTO GENERAL DE ALIMENTOS, pues, los productos por ella comercializados son considerados como alimentos, estando así amparados por las disposiciones previstas en el CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15 (…)”. (Mayúsculas del texto).
Señalaron, que la “(…) liquidación de divisas, en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO Nº 14, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4.30 USD. No obstante, observamos que el CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO Nº 14 impactará negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Expusieron, que “(…) resulta forzoso concluir que la tasa de Bs. 2,60 USD aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba nuestra representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE”. (Mayúsculas del texto).
Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, indicando que “(…) la obtención de divisas para importaciones al país se somete a un régimen cambiario basado en la restricción de la posibilidad de cambiar divisas en bolívares y viceversa. Así, según el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de Bs. 4,30 por USD, no obstante, excepcionalmente el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 contempla el derecho de acceder al tipo de Bs. 2,60 por USD bajo determinados casos, como lo son las importaciones para los sectores de alimentos que hubieren obtenido la AAD antes de 31 de diciembre de 2010 y que no posean código de autorización de liquidación de divisas antes de la indicada fecha”. (Mayúsculas del texto).
Continuaron en el mismo sentido, expresando que “(…) a pesar de que nuestra representada reunió las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD, CADIVI aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por nuestra representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido”. (Mayúsculas del texto).
Aseveraron, que “(…) a pesar de que nuestra representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD fue emitida por CADIVI antes de 31 de diciembre de 2010, CADIVI no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD, y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD contenida en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado (…)”. (Mayúsculas del texto).
En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, estatuyeron que “(…) conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, para que determinadas operaciones sean liquidadas con el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, se requiere que se presenten de manera concurrente dos circunstancias específicas, a saber: (i) que la empresa cuente con un AAD (sic) emitido por CADIVI antes de (sic) 31 de diciembre de 2010 para esa importación; y (ii) que el bien objeto de importación se vincule al sector alimentos, sin que CADIVI pueda alterar la interpretación de este supuesto alegando que sólo se debe entender referida a los bienes que sean importados bajo los códigos arancelarios que se corresponden a alimentos, pues ni fue lo establecido expresamente en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, ni obviamente fue la intención de los emisores de dicha norma”. (Mayúsculas del texto).
Precisaron, que “(…) (i) los bienes importados por nuestra representada son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de productos que son catalogados como alimentos, y (ii) su AAD (sic) fue obtenida por la empresa con anterioridad al 01 de enero de 2011. Por tanto, se aprecia que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO.15 y liquidar la ALD referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD”. (Mayúsculas del texto).
Agregaron, que “(…) CADIVI aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs, 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente en los términos explicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA (…)”. (Mayúsculas del texto).
Finalmente, solicitaron que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, ordenándose el “(…) reintegro de la cantidad de Bs. 37.340,54, que corresponden al diferencial pagado en exceso por CERVECERÍA POLAR respecto de la liquidación de las divisas correspondientes a la SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS nro (sic) 13763094 (…) LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (‘IPC’) vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
II
DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 20 de marzo de 2013, la abogada Rebeca Roomers, apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó escrito de consideraciones en la presente causa, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que el convenio cambiario Nº 1 “(…) establece en su artículo 6 que para las operaciones allí indicadas, el Banco Central de Venezuela ‘… fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, y lo ajustarán cuando lo consideren conveniente, mediante Convenios Especiales …’ (…)”. (Negrillas del texto).
Indicó, que “(…) será competencia conjunta del Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, establecer el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, lo cual se materializó por última vez en el Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde fijaron el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893 (sic), y para la venta en Bs 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América”.
Señaló, que “(…) para comprender la excepción determinada en el citado literal ‘a’ de artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, y en ese sentido, saber cuáles son los bienes a importar que pueden considerarse ‘para el sector de alimentos’ se debe traer a colación el Arancel de Aduanas de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, cuya última actualización tuvo lugar en el año 2010, donde el Ejecutivo Nacional adoptó la Nomenclatura Arancelaria Común de los Países Miembros de la Comunidad Andina (NANDINA) (…) y seccionó mediante Capítulos, Partidas, Sub-partidas, con su respectivo código numérico todas aquellas mercancías objeto de importación”. (Mayúsculas del texto).
Agregó, lo siguiente:
“En el presente caso, se puede evidenciar de la planilla SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA IMPORTACIÓN. (sic) RUSAD-005 (…) que el Código arancelario 3824.90.32 de la mercancía a importar por el usuario (…) se encuentran agrupados (sic) en el Arancel de Aduanas de Venezuela de la siguiente manera:
SECCIÓN VI: ‘PRODUCTOS DE LAS INDUSTRIAS QUIMICAS (sic) O DE LAS INDUSTRIAS CONEXAS’
CAPÍTULO 38. PRODUCTOS DIVERSOS DE LAS INDUSTRIAS QUÍMICAS.
Partida 38.24. PREPARACIONES AGLUTINANTES PARA MOLDES O NÚCLEOS DE FUNDICIÓN; PRODUCTOS QUÍMICOS Y PREPARACIONES DE LA (sic) INDUSTRIAS CONEXAS (INCLUIDAS LAS MEZCLAS DE PRODUCTOS NATURALES) NO EXPRESADOS NI CONTENIDOS EN OTRA PARTE”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Arguyó, que el ente demandado “(…) en uso de sus atribuciones para la mejor administración de las divisas, y teniendo en consideración las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, aplica una sectorización de los códigos arancelarios y los enmarca dentro de los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importador, ello con ocasión a que la excepción establecida en el Convenio Cambiario Nº 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, toma en cuenta la mercancía objeto de importación, y no a la actividad económica del usuario (…)”. (Negrillas del texto).
Infirió, que “(…) en el presente caso se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15 (sic) (sector alimentos), ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción arancelaria del mismo, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nº 13761445, que se describe bajo el código arancelario Nº 3824.90.32 ante (sic) mencionado, fue enmarcada bajo el Sector Económico denominado PRODUCTOS DE LAS INDUSTRIAS QUIMICAS (sic) O DE LAS INDUSTRIAS CONEXAS, tal como incluso se puede desprender de la ubicación en el Arancel de Aduanas de Venezuela arriba explicada, del código arancelario señalado a importar por el usuario hoy demandante (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Aseveró, que “(…) el ya mencionado Convenio Cambiario 1 de fecha 05 de febrero de 2003 (…) es claro en establecer en sus artículos 7 y 8, que el régimen de venta de las divisas a los administrados, no se constituye como una obligación del Estado, sino que el mismo dependerá de la disponibilidad de las divisas tomando en consideración ‘… las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias, relacionadas con la estabilidad de la moneda y al desarrollo ordenado en la economía, así como los niveles de la (sic) reservas internacionales’ ”.
Resaltó, que “(…) al estar en presencia de un sistema de régimen cambiario el cual restringe por imperio del Estado la libre comercialización de las divisas extranjeras, impone una serie de obligaciones a los administrados y deja una amplia discrecionalidad a la Administración al momento de la venta de divisas, y que por tanto no puede ser vista como una relación obligacional entre dos partes, donde existe un sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor de divisas, mal podría solicitar la representación judicial de la sociedad mercantil demandante la indexación ‘de los montos demandados’, toda vez que dicho mecanismo de corrección monetaria, como ya se dijo sólo es aplicable a las obligaciones dinerarias (…)”.
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A.
Asimismo, con el presente recurso se anexó lo siguiente:
Documento poder, marcado “A”, copia del recurso de reconsideración, marcado “B”, inscripción en RUSAD, marcado “C”, solicitud a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), marcado “D”, copia del acto recurrido, marcado “E”.
III
DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 20 de marzo de 2013, la abogada Rebeca Roomers, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas, promovió la siguiente prueba:
“De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promuevo y reproduzco el valor probatorio que se desprende de la documental en copia debidamente certificada constante de: dos (02) folio (sic) útiles, más un (01) folio contentivo de la certificación, de los (sic) Registro de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), Nos. 003 y 005 donde se evidencia el código arancelario 38.24.90.32 de la mercancía a importar por el usuario CERVECERÍA POLAR, C.A., para la solicitud Nº 13761445 (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).

IV
DEL ESCRITO DE INFORME FISCAL
El 21 de mayo de 2013, el abogado Juan Betancourt actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, consignó escrito de informe fiscal, con base en los siguientes argumentos:
Argumentó, que “(…) CADIVI en uso de sus atribuciones para mejor administración de las divisas, y teniendo en consideración las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, aplica una sectorización de los códigos arancelarios, y los enmarca dentro de los Sectores Económicos a los cuales alude la excepción establecida en el Convenio Cambiario 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, tomando en cuenta la mercancía objeto de importación, y no la actividad económica del usuario”. (Mayúsculas del texto).
Observó, que “(…) en el presente caso, se pudo determinar que los bienes a importar corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitudes antes mencionadas. Fueron (sic) enmarcadas bajo el Sector Económico denominado PRODUCTOS DE LAS INDUSTRIAS QUIMICAS (sic) O DE LAS INDUSTRIAS CONEXAS. Por lo que se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14 (…) donde se fijó el tipo de cambio para (…) la venta en Bs. 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América”. (Mayúsculas del texto).
Puntualizó, que “(…) el Ministerio Público desestima el vicio de falso supuesto invocado por la parte recurrente, al pretender de forma errónea que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas el tipo cambiario, establecido en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15,(sic) procurando se tomara en cuenta la actividad económica del usuario, sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en las solicitudes cuya aprobación parcial se encuentra controvertida”. (Mayúsculas del texto).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Colegiado para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el presente recurso contencioso administrativo de nulidad mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 6 de agosto de 2012, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Ello así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., busca enervar parcialmente los efectos de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2267339, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual, la aludida Comisión aplicó la tasa de cambio de cuatro Bolívares, con treinta céntimos (Bs. 4,30) por Dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando, en su decir, la tasa aplicable correspondiente era de dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, de conformidad con lo dispuesto en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
En este contexto, se observa que la representación judicial de la parte demandante, indicó en su escrito libelar, que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “(…) a pesar de que nuestra representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD fue emitida por CADIVI antes de 31 de diciembre de 2010, CADIVI no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD, y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD contenida en el CONVENIO CAMBIARIO NRO.14 (…)”. (Mayúsculas del texto).
En el mismo orden de ideas, señaló que el acto administrativo cuya nulidad persiguen, incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, ya que “(…) CADIVI aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho (…)”. (Mayúsculas del texto).
En atención a los vicios precedentemente señalados, la representación judicial de la parte accionante solicitó la indexación de los montos demandados, los cuales resultan de la diferencia existente entre la tasa que bajo sus dichos correspondía, y la aplicada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD).
Visto lo anterior, y delimitado como ha sido el ámbito subjetivo de la presente controversia, pasa esta Órgano Colegiado a realizar el análisis correspondiente, iniciando por el primero de los vicios denunciados, a decir, el falso supuesto de hecho, en los términos siguientes:
Del falso supuesto de hecho
Expuso la representación judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., que su representada obtuvo la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) antes del 31 de diciembre de 2010, sin embargo, la liquidación correspondiente fue efectuada con una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes objeto de importación, por tal razón, en su decir, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió en un error al momento de hacer efectivo el dispendio de las divisas en cuestión, ya que, en vez de aplicar el tipo de cambio de dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, contemplado en el Convenio Cambiario Nº 15, utilizó la tasa de cuatro Bolívares, con treinta céntimos (Bs. 4,30) por Dólar de los Estados Unidos de América, prevista en el Convenio Cambiario Nº 14, a pesar que a su decir, los aludidos bienes se encontraban destinados al sector de alimentos.
Indicaron, que el aludido Convenio Cambiario Nº 15 establece el derecho a acceder al tipo de cambio de dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, bajo determinados casos, siendo éstos, i) la importación para sector de alimentos; ii) que hubieren obtenido la Autorización para la Adquisición de Divisas (AAD) antes del 31 de diciembre de 2010; y, iii) que no posean código de autorización de liquidación de divisas antes de la prenombrada fecha.
En relación con lo anterior, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) señaló que en el presente caso se puede evidenciar de la Planilla del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) 005 correspondiente a la solicitud Nº 13761445, que la mercancía objeto de importación en dicha solicitud -a su decir- forma parte del sector económico denominado Productos de las Industrias Químicas o de las Industrias Conexas y no de alimentos, ello de conformidad con el Arancel de Aduanas de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005.
Por tal motivo, a su juicio, no puede otorgársele a la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., la excepción prevista en el Convenio Cambiario Nº 15, debido a que, tal como se precisó en líneas precedentes, los productos solicitados por la prenombrada empresa no se encuentran enmarcados en el sector “alimentos”.
Ahora bien, visto lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia esgrimida por la representación judicial de la parte actora se circunscribe al vicio de falso supuesto de hecho en el que presuntamente incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al momento de liquidar las divisas solicitadas, ya que en su opinión, las precitadas divisas debieron ser emitidas por la cantidad de dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, ello de conformidad con el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, dado que a su parecer, los productos objeto de importación correspondían al “sector alimentos”, situación que prevé dicho Convenio, concluyendo entonces que no se le debió aplicar la tasa de cambio relativa a cuatro Bolívares, con treinta céntimos (Bs. 4,30) por Dólar de los Estados Unidos de América, prevista en el Convenio Cambiario Nº 14.
Ello así, estima importante esta Instancia Jurisdiccional traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en relación al vicio de falso supuesto, mediante Sentencia Nº 0307, de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández, en la cual señaló que:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”
De acuerdo con la decisión parcialmente transcrita, se observa que se ha establecido que el vicio de falso supuesto de hecho alude bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o que no estén relacionados con lo decidido en el acto administrativo en cuestión.
Ahora bien, expuesto lo anterior y vista la denuncia planteada por la parte actora relativa al presunto falso supuesto de hecho en el que incurrió la demandada al liquidar las divisas solicitadas, debido a que a su decir, las mismas debían ser emitidas por la cantidad de dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, ello en atención al literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por cuanto los productos objeto de importación correspondían al “sector alimentos”, situación que prevé dicho Convenio, por tal razón, señaló que no se le debió aplicar la tasa de cambio de cuatro Bolívares, con treinta céntimos (Bs. 4,30) por Dólar de los Estados Unidos de América prevista en el Convenio Cambiario Nº 14, resulta pertinente para esta Corte reproducir el contenido de los artículos 1, 2 y 3 del precitado Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.342 de fecha 8 de enero de 2010, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 1. La liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a los conceptos que se indican a continuación, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se efectuará al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América:
a) Importaciones para los sectores de alimentos, salud, educación, maquinarias y equipos, y ciencia y tecnología, de acuerdo con la política comercial establecida por el Ejecutivo Nacional.
b) Operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero.
c) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
d) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
e) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior.
f) Adquisición de divisas por parte de las representaciones diplomáticas, consulares, sus funcionarios, así como parte de funcionarios extranjeros de los organismos internacionales, debidamente acreditados ante el Gobierno Nacional.

Artículo 2. La liquidación de las operaciones de venta de divisas efectuadas por el Banco Central de Venezuela destinadas a los pagos del sector público no petrolero, incluido el pago de la deuda pública externa, se efectuarán al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.
Artículo 3. La liquidación de las operaciones de venta de divisas previstas en los Convenios Cambiarios, distintas a las indicadas en los artículos 1 y 2 del presente Convenio, se efectuará al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América”. (Negrillas de esta Corte).
De las normas anteriormente transcritas, se desprende que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidaría las divisas a un tipo de cambio equivalente a dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando se tratasen de importaciones que se encontraran dirigidas al sector de alimentos, educación, salud, maquinarias y equipos, ciencia y tecnología, envío de remesas a familiares cuya residencia se encuentre en el extranjero, pagos por gastos de estudiantes que cursen sus asignaturas en el exterior, así como los pagos a jubilados y pensionados residenciados en el extranjero, adquisición de divisas por parte de diplomáticos o funcionarios extranjeros que formen parte de las organizaciones internacionales que se encuentren debidamente acreditados en nuestro país por el Ejecutivo Nacional, además de los pagos por gastos para la reparación de los sectores culturales, deportivos, científicos, de salud, entre otros casos que sean de urgencia. Asimismo, se evidencia que las divisas destinadas al sector público (incluyendo el pago de la deuda pública externa) salvo el sector petrolero, también debieron ser liquidadas a un monto de dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, ello en atención a lo previsto en los artículos 1 y 2 del Convenio Nº 14.
No obstante lo anterior, se aprecia del artículo 3 del aludido Convenio que todas aquellas divisas que no hubieran sido solicitadas para los sectores o productos anteriormente descritos debieron ser liquidadas a un tipo de cambio equivalente a cuatro Bolívares, con treinta céntimos (Bs. 4,30) por Dólar de los Estados Unidos de América.
En ese mismo orden de ideas, resulta importante traer a colación el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 2: Serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:
Importaciones para los sectores de alimentos y salud.
Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior” (Negrillas de esta Corte).
De lo anteriormente transcrito, se colige que todas aquellas operaciones de venta de divisas correspondientes a las Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hasta 31 de diciembre de 2010, serían liquidadas al tipo de cambio de dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando no ostentaran código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pago y Crédito Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), siempre que se tratasen de importaciones para los sectores de alimentos y salud, entre otros casos mencionados en los apartes precedentes del citado artículo.
De modo que, todas aquellas Autorizaciones de Adquisición de Divisas (ADD) relativas a sectores como el de alimentos, salud, entre otros, que fueron emitidas antes del 31 de diciembre de 2010, debieron ser liquidadas a un tipo de cambio de dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando los productos objeto de importación no tuviesen códigos de Autorización de Liquidación de Divisas.
Ello así, y a los fines de resolver el alegato sostenido por la parte actora relativo a que las divisas solicitadas se encontraban destinadas a importar bienes que correspondían al sector alimenticio, y por ende, debieron ser liquidadas a un tipo de cambio equivalente a dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, y no a cuatro Bolívares, con treinta céntimos (Bs. 4,30) por Dólar de los Estados Unidos de América, resulta pertinente para este Órgano Colegiado pasar a examinar los folios de los expedientes administrativo y judicial, de los cuales se observa lo siguiente:
En fecha 22 de diciembre de 2010, la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., consignó ante su operador cambiario Banco Provincial, la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 13761445, correspondiente a cuatro mil cuatrocientos cuarenta y ocho Euros (4.448,00 Euros), tal y como se desprende de los folios uno (1) y dos (2) del expediente administrativo.
Al respecto, es pertinente indicar que se desprende de la “Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación (ANEXO)”, que corre inserta al folio ciento veintidós (122) del expediente judicial, la descripción de los productos requeridos por la sociedad mercantil demandante en la solicitud estudiada, “CLARIFICANTE ENOLOGICO (sic) HARMONIE. Y. Clarificant…”, los cuales le corresponden el código de arancel Nº 3824.90.32.
Asimismo, aprecia este Órgano Colegiado que en fecha 17 de julio de 2011, la Comisión de Administración de Divisas liquidó la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 2267339, correspondiente a un monto de cuatro mil cuatrocientos cuarenta y ocho Euros (4.448,00 Euros), la cual fue emitida con base a un tipo de cambio de cuatro Bolívares, con treinta céntimos (Bs 4,30) por Dólar de los Estados Unidos de América, esto último de acuerdo con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 14. (vid. Folio tres (3) del expediente administrativo).
Por tal razón, resulta pertinente traer a consideración el artículo 3, numeral 1, del Arancel de Aduana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 3: Para la declaración de las mercancías en Aduanas, la clasificación arancelaria se ajustará en todo al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, en este Decreto y sus modificaciones; y estará conformada, principalmente, por:
1. El código numérico, estará compuesto por ocho (8) o diez (10) dígitos, según se trate de subpartidas ANDINA o subpartidas nacionales. Los dos (2) primeros dígitos identifican al Capítulo; al tener cuatro (4) dígitos se denomina Partida; con seis (6) dígitos subpartida del Sistema Armonizado; con ocho (8) dígitos conforman la subpartida ANDINA y con diez (10) dígitos la subpartida nacional; y será el indicado en la columna uno (1) del artículo 23”. (Negrillas de esta Corte y mayúsculas del original).
De lo anterior se colige, que los dos (2) primeros dígitos de cada uno de los códigos arancelarios identifican el capítulo al cual pertenecen, en consecuencia, resulta pertinente traer a colación lo previsto en el aludido Arancel de Aduanas de Venezuela, en la sección siguiente:
“Sección VI: Productos de las Industrias Químicas o de las Industrias Conexas.
(…omissis…)
Capítulo 38. Productos Diversos de las Industrias Químicas”.
En este orden de ideas, estima esta Corte, en atención a lo dispuesto en la normativa precedentemente expuesta, que los productos objeto de importación contienen códigos arancelarios encuadrados dentro de la sección “Productos de las Industrias Químicas o de las Industrias Conexas”, del referido Arancel de Aduanas de Venezuela, los cuales de forma alguna podrían verse enmarcados dentro de la excepción prevista por el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, relativa a la liquidación de divisas a un tipo de cambio de dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, cuando se tratase de bienes que correspondan al sector alimentos, por tal razón, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, los bienes objeto de importación en la presente causa no se corresponden con los relacionados con el sector “alimentos”.
Además, resulta pertinente acotar que aún cuando la representación judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., en su escrito libelar señaló que la mencionada Autorización de Adquisición de Divisas fue “emitida antes del 31 de diciembre de 2010”, esta Corte debe acotar, tal como se precisó en líneas precedentes, que las divisas requeridas en dicha solicitud tenían como destino la adquisición de bienes que no corresponden al sector de alimentos, es decir, no se encontraban dentro de los supuestos de las excepciones previstas por el aludido Convenio Cambiario Nº 15, por tal motivo, resulta inoficioso para este Órgano Colegiado examinar cuando fue “emitida” la respectiva Autorización de Adquisición de Divisas. Así se decide.
Por las razones precedentes, esta Instancia Jurisdiccional debe desechar la denuncia relativa al falso supuesto de hecho, toda vez que la Comisión de Administración de Divisas, otorgó la tasa de cambio aplicable, en atención a los bienes que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., requería importar. Así se establece.
Del vicio de falso supuesto de derecho
Continuando con el análisis de los vicios denunciados, se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., manifestaron que el ente demandado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto “(…) fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso en concreto (…)”.
Asimismo, adujo que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, ya que el Convenio Cambiario Nº 15 establece el derecho a acceder al tipo de cambio de dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América bajo determinados casos, como lo son las importaciones para el sector de alimentos, que hubieren obtenido la Autorización para la Adquisición de Divisas (AAD) antes del 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de Autorización de Liquidación de Divisas antes de la prenombrada fecha, por tanto, a su juicio, su representada reunió los requisitos para que las divisas correspondientes a la importación de bienes fuesen liquidadas a dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, de conformidad con el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15; no obstante, el órgano demandado emitió las divisas solicitadas de acuerdo a la cantidad de cuatro Bolívares, con treinta céntimos (Bs. 4,30) por Dólar de Estados Unidos de América, ello en atención al Convenio Cambiario Nº 14.
En contraposición a lo anterior, la apoderada judicial del ente demandado argumentó que no puede otorgársele a la parte actora la excepción prevista en el Convenio Cambiario Nº 15, ya que tal como se precisó en líneas precedentes, los productos solicitados por la misma se encuentran enmarcados dentro del sector de las “Industrias Químicas o de las Industrias Conexas”, es por ello que, el tipo de cambio fijado para los bienes requeridos por la parte demandante fueron liquidados por la cantidad cuatro Bolívares, con treinta céntimos (Bs. 4,30) por Dólar de los Estados Unidos de América.
En virtud de la anterior denuncia, resulta pertinente para esta Corte señalar que tal vicio se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa son verdaderos y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto subsume dichos hechos en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, que acarrearía la anulabilidad del acto administrativo. (Vid. Sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En ese mismo sentido, resulta pertinente indicar -tal y como quedó evidenciado en el capítulo anterior, referido al análisis del falso supuesto de hecho- que los bienes objeto de importación correspondían al sector de las “Industrias Químicas o de las Industrias Conexas”, dado que de la precitada solicitud, se desprende que la misma hace mención a productos que contenían códigos arancelarios que se encuentran encuadrados en la “Sección VI: Productos de las Industrias Químicas o de las Industrias Conexas”, contenida en el Arancel de Aduanas de Venezuela, por lo que, a criterio de esta Corte, dichos productos no forman parte de la excepción prevista en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Visto lo anterior, aprecia este Órgano Colegiado que dichos bienes al no ser alimentos, mal podrían los apoderados judiciales de la parte demandante solicitar que se le aplique el contenido del literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por lo cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aprecia que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) interpretó y aplicó correctamente la normativa que rige en casos como el de autos, por tanto, se desecha el argumento esgrimido por dicha representación, puesto que los bienes solicitados no forman parte de la excepción prevista en el referido artículo. Así se decide.
De la indexación de los montos demandados
En atención a lo verificado en los capítulos anteriores, observa este Órgano Jurisdiccional que los representantes judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., solicitaron que se ordenara la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigente para el momento en que se dicte sentencia, para lo cual solicitaron que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación, ello en atención a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, resulta pertinente acotar que, tal como se precisó anteriormente, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó las divisas solicitadas por la parte demandante de conformidad con las normas cambiarias que le correspondían, por tanto, mal podría la representación judicial de la sociedad mercantil demandante pretender que se le otorguen las mismas a la tasa de cambio de dos Bolívares, con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América , cuando los productos objeto de importación no correspondían a la excepción prevista en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Ello así, a juicio de quien aquí juzga, no es procedente ordenar la indexación de los montos solicitados por los apoderados judiciales de la parte demandada, toda vez que no existe pago de deuda alguna que pueda solicitar la parte actora, debido a que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó como debía las aludidas divisas; en razón de ello, se desecha la presente solicitud. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, resulta indefectible para esta Corte declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2267339, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Basile, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2267339, notificada en fecha 21 de julio de 2011, únicamente en lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ (__) días del mes de __________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/23
Exp. AP42-G-2012-000585

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013- ___________.

La Secretaria Accidental.