TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000851

En fecha 3 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 275/2012 de fecha 25 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Roquefélix Arvelo Villamizar, Héctor Fernández Vásquez, Alfredo Salas Mirelles y Andrés Graffe Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 75.334, 76.956, 111.418 y 138.504, respectivamente; actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TECNOCONSULT, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1967, bajo el Nº 1, Tomo 61, modificado el documento constitutivo estatutario en su totalidad, mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 28 de julio de 2003 e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 26 de agosto de 2003, siendo su última modificación el 29 de enero de 2007 e inscrita en la misma Oficina de Registro Mercantil en fecha 21 de marzo de 2007, bajo el Nº 52, Tomo 50-A Sgdo.; contra la Resolución Nº GF/O/2009-0207, dictada en fecha 25 de mayo de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual “(…) declaró sin lugar los alegatos contenidos en el escrito de descargos presentado por la representación legal de TECNOCONSULT, S.A. en fecha 23 de marzo de 2009 contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0088 de fecha 02 de marzo de 2009 (…)”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada el 21 de septiembre de 2012, por el referido Juzgado, a través de la cual declaró “su INCOMPETENCIA en razón de la materia para conocer de la presente acción de nulidad; y en acatamiento a lo ordenado mediante sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (…) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (…)”.
En fecha 9 de octubre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 17 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2012-2388 de fecha 21 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional declaró que es competente para conocer el presente asunto, anuló todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, repuso la causa al estado de admisión de la misma y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que examinara los requisitos de admisibilidad de la demanda de nulidad interpuesta.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 26 de noviembre de 2012.
El 27 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la demanda de nulidad interpuesta, ordenó notificar al Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, a la Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y a la sociedad mercantil demandante. Asimismo, ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, a los fines que se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 28 de noviembre de 2012, se libraron las notificaciones correspondientes.
El 17 de diciembre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 14 del mismo mes y año.
El 17 de enero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficios de notificación dirigidos al Gerente de Fiscalización, al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, los cuales fueron recibidos en fecha 8 de enero de este año. Igualmente, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil TECNOCONSULT, en virtud de la imposibilidad de practicar dicha notificación por las razones allí expuestas.
Mediante auto de fecha 24 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, vista la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la sociedad mercantil TECNOCONSULT, S.A., ordenó librar boleta de notificación dirigida al ciudadano Juan Marcos Álvarez, en su carácter de representante legal de la referida sociedad mercantil. En esa misma fecha, se libró la referida boleta.
En fecha 28 de enero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 18 de ese mismo mes y año.
El 30 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Corte, diligencia suscrita por el abogado Heber Mora Cavedilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.881, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante la cual se da por notificado de la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2012, en la cual se admitió la presente demanda.
Mediante auto de fecha 4 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, vista la diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte demandante, dejó sin efecto la boleta de notificación dirigida al ciudadano Juan Marcos Álvarez, en su carácter de representante legal de la referida sociedad mercantil.
El 14 de febrero de 2013, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha de consignación de la notificación de la Procuradora General de la República hasta la referida fecha.
En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó, que “(…) desde el día 28 de enero de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 29, 30, 31 de enero de 2013; 04, 05, 06, 07, 13 y 14 de febrero del año en curso”.
En esa misma oportunidad, visto el cómputo practicado por Secretaría, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que en la referida fecha comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 20 de febrero de 2013, a los fines de verificar si había transcurrido el lapso para ejercer el recurso de apelación, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 14 de febrero de 2013, hasta la indicada fecha.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó, que “(…) desde el día 14 de febrero de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (04) días de despacho correspondientes a los días 14, 18, 19 y 20 de febrero del año en curso”.
En fecha 21 de febrero de 2013, visto el cómputo practicado por Secretaría y en virtud del vencimiento del lapso de apelación sin que las partes hicieran uso de dicho recurso, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma oportunidad, se remitió el presente expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 25 de febrero de 2013.
En fecha 4 de marzo de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. Asimismo, se fijó la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 3 de abril de 2013, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, a la cual comparecieron los apoderados judiciales de ambas partes. Asimismo, se dejó constancia de que la parte demandante consignó escrito de promoción de prueba e igualmente la parte demandada consignó copia simple del instrumento que acreditaba su representación.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, en virtud de las pruebas promovidas por la parte demandante en la audiencia de juicio. En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 4 de abril de 2013.
En fecha 16 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Corte, escrito de informes, presentado por la Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo y mediante auto de fecha 17 de abril de este año, se ordenó agregar a los autos.
Por auto de fecha 22 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, concluyendo que “en relación a la reproducción del mérito favorable de todas las documentales que se desprenden de las actas procesales, este Juzgado advierte, que lo que consta en autos no constituye per se medio de prueba alguno, sino más bien está dirigido a la apreciación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; por lo que corresponderá a la Corte su valoración en la oportunidad de decidir sobre el fondo del asunto debatido. Así se decide”.
El 30 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, escrito de informes, presentado por la abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, agregado a los autos mediante auto de fecha 2 de mayo de 2013.
En fecha 2 de mayo de 2013, a los fines de verificar el lapso para ejercer el recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha del referido auto, hasta ese día, inclusive.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó, que “(…) desde el día 22 de abril de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido seis (06) días de despacho correspondientes a los días 23, 24, 25, 29, 30 de abril de 2013 y 02 de mayo del año en curso”.
En esa misma fecha, visto el cómputo practicado por Secretaría y en virtud del vencimiento del lapso de apelación y por cuanto no existen pruebas que evacuar, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional a los fines que continúe su curso de ley.
En esa misma oportunidad, se remitió el presente expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 9 de mayo de 2013.
En fecha 9 de mayo de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes.
El 16 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), escrito de informes, presentado por el apoderado judicial de la parte demandante.
El 21 de mayo de 2013, se ordenó abrir una segunda (2da.) pieza del expediente, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte el 9 de mayo de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 27 de mayo de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 25 de junio de 2009, los abogados Roquefélix Arvelo Villamizar, Héctor Fernández Vásquez, Alfredo Salas Mirelles y Andrés Graffe Pérez, interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, demanda de nulidad contra la Resolución Nº GF/O/2009-0207, dictada en fecha 25 de mayo de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Manifestaron, que la empresa TECNOCONSULT, fue objeto de un procedimiento de fiscalización por parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda (BANAVIH) en fecha 12 de noviembre de 2008, la cual culminó con el acta de fiscalización Nº 1 del 22 de diciembre de 2008, respecto de la cual su representada fue notificada el 2 de mayo de 2009, mediante Resolución Nº 0088, señalándoles que contra la misma podían “ejercer Recurso de Reconsideración” agregando que el “(…) 25 de mayo de 2009, esa Gerencia de Fiscalización declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la mencionada Resolución Nº 0088 (…)”.
Como punto previo cuestionaron el procedimiento aplicado al indicársele en el acta impugnada, que “el interesado podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o 96 de dicho texto legal, cuando en realidad, las normas adjetivas aplicables a este supuesto son las contenidas en el Código Orgánico Tributario”.
De igual modo alegaron el falso supuesto de hecho y de derecho, por lo que solicitaron la nulidad absoluta del acto impugnado y en ese sentido, agregaron que “(…) no hay lugar a dudas que el carácter Tributario de la contribución parafiscal aquí debatida genera la aplicación del Código Orgánico Tributario y de sus normas adjetivas de impugnación en la forma que se indicó (…) descartando la aplicación de los procedimientos contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como el recurso de reconsideración, entre otros (…)”.
Subrayaron, que “(…) tanto el Acta de Fiscalización No. 1 objeto del escrito de descargos de fecha 22 de diciembre de 2008, como los actos administrativos subsiguientes (incluyendo la resolución Nº GF/O/2009-2007 de fecha 25 de mayo de 2009, impugnada mediante el presente recurso contencioso de nulidad) se encuentran abiertamente desprovistos de los motivos de hecho y de derechos (sic) en los cuales deberían fundamentarse sus argumentos (…) con lo cual el recurso contencioso debe ser declarado con lugar”.
Refirieron, que “si bien el acto impugnado señaló que la empresa ‘no cumplió’ con su obligación de enterar aportes al Fondo de Ahorro Habitacional y que supuestamente, tal incumplimiento deriva de la exigencia contenida en las legislaciones de política de vivienda que ha regido desde el año 2000 hasta el año 2008, que establecen la obligación de aportar a favor del trabajador los pagos derivados de las tarifas establecidas en dicha legislación, sin embargo, no se evidencia de manera clara y categórica cuál es el propósito de dicho acto y cómo derivaron las presuntas diferencias por aportes del 3% al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ”.
Señalaron, que “el acta de fiscalización es absolutamente precaria en cuanto a la motivación contenida en su primera página, sobre el supuesto incumplimiento del deber de enterar los aportes dentro de los primeros 7 días hábiles de cada mes (régimen habitacional del año 2000), por cuanto no se observa el detalle y la forma en que se habría producido dicho supuesto incumplimiento (…)”.
Denunciaron, que “(…) el fiscal actuante no vertió en su acta de fiscalización los motivos suficientes que son requeridos por las disposiciones contenidas en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), en concordancia con los literales ‘c’ y ‘d’ del artículo 183 del Código Orgánico Tributario (…); todo ello en adición a la falta de indicación de los recursos o medios de impugnación con que cuenta el contribuyente (…) todo lo cual afecta el acta impugnada tanto de falta de motivación como de eficacia produciéndose con ello, suficientes elementos que debe considerar esta Administración fiscalizadora para dejarla sin efectos y revocarla en forma total y absoluta, en consonancia con los artículos 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 237 del Código Orgánico Tributario (…)”.
En este respecto, puntualizaron, que “(…) este error de la Administración Tributaria fue reeditado tanto en el oficio Nº 0088 de fecha 02 de marzo de 2009 como en la Resolución Nº GF/O/2009-0207 de fecha 25 de mayo de 2009, sin que ningún acto administrativo durante el transcurso del procedimiento en sede administrativa haya sido objeto de una explicación minuciosa”.
Acotaron, que “(…) se observa del acta de fiscalización que, pareciese no imponerse un reparo de forma categórica a la contribuyente sino que, luego de señalarse el presunto saldo adeudado, el Fiscal actuante procede a realizar una serie de ‘RECOMENDACIONES’, entre las que destacan, la obligación de distribuir ese supuesto monto omitido (Bs. F. 813.166,00) entre cada uno de los trabajadores retirados, en la cuenta de cada uno de ellos y luego enviar al BANAVIH copia del certificado de depósito respectivo”.
Afirmaron, que “Dicha obligación resulta además de imposible cumplimiento, no solo por los motivos de fondo que luego observaremos (…) sino porque, debido a la propia inmotivación del acta fiscal inicial, se desconoce completamente el procedimiento mediante el cual el patrono tendría que hacer esos depósitos a cada trabajador y en qué medida, a quienes y en qué monto pues ello no fue diferenciada por (sic) el acta de fiscalización, sin mencionar el supuesto de los trabajadores retirados en donde se potencia tal obligación de imposible cumplimiento (…) lo cual crea un vicio en el objeto del acta impugnada sancionable con nulidad absoluta de conformidad con las normas previstas en los artículos 19, numeral 3º de la LOPA y 240 numeral 3º del Código Orgánico Tributario”.
Esgrimieron, que “(…) desde el principio del procedimiento en sede administrativa se evidenció que, las supuestas diferencias en los depósitos verificados (por ejemplo, año 2004 se depósito BS. 382.824.163,35 y el BANAVIH en el acta fiscal dice que debió depositarse BS. 492.534.640,83) derivan de considerar una base imponible MAYOR (sueldos de BS. 16.417.821.361,00) a las establecida (sic) en las leyes, al integrar conceptos no gravables por la contribución parafiscal analizada, como es el caso, por ejemplo, de las utilidades”. (Mayúscula del original).
Agregaron, que “El BANAVIH, en la presente causa ha interpretado (ampliando en la Resolución 0088 la inmotivación que afectaba el acta fiscal) que en las tres legislaciones que han regulado la contribución a la política de vivienda en Venezuela (2000, 2005 y 2008), el salario gravable era el ‘integral’, habría incurrido abiertamente en una errada interpretación de las normas jurídicas aplicables al presente caso y, especialmente, de aquellas que sirven de fundamente (sic) para la determinación de la BASE IMPONIBLE gravable con este tipo de contribuciones”.
Insistieron, que “(…) ya se ha establecido esta materia de manera directa por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y por los Tribunales de Instancia, (…) no hay duda que, el salario base para el cálculo de la base imponible aplicable a la contribución total del 3% contenida en materia de REGIMEN (sic) PRESTACIONAL DE LA VIVIENDA Y HÁBITAT es sólo el salario normal y no el salario integral tal como lo pretende el BANAVIH, salvo lo que indicaremos para la legislación que empezó a regir para (sic) 1º de agosto del año 2008. No obstante, en el caso bajo análisis pareciera que el BANAVIH desea que el tributo recaiga sobre el salario integral desde la legislación del año 2005”. (Mayúscula, subrayado y resaltado del original).
Esgrimieron, que “(…) todos los regímenes prestacionales anteriores que prevén cotizaciones de patrones y empleados están dirigidos a limitar la base de cálculo de tales contribuciones al denominado salario normal de cotización y no al salario integral, y la razón no estriba únicamente en el hecho de que la Ley del Seguro Social o que la Ley del Régimen prestacional del empleo establezcan el salario regular o mínimo como base de cálculo del aporte, y que por ese motivo, el régimen prestacional de la vivienda y hábitat deba seguir la misma suerte (…) la Ley Marco que regula las relaciones que se generan por una relación de trabajo, como lo es la Ley Orgánica del Trabajo ya señala, anticipadamente, que cualquier impuesto, tasa o contribución que se pague por causa de una relación de trabajo bajo dependencia, necesariamente debe obedecer al concepto de salario normal sin que pueda aplicarse el concepto de salario integral como base de cuantificación de la obligación tributaria”. (Resaltado y Subrayado del original).
Enfatizaron, que “(…) la base imponible para las contribuciones, tasas e impuestos, tanto para los trabajadores como para los patronos, es el salario normal establecido en el 133 (sic) parágrafo cuarto, de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. (Resaltado del original).
Expresaron, que “(…) conforme a la norma contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo antes citada, sumado a ello a la interpretación hecha por la jurisprudencia de los Juzgados de Instancia y del Máximo Tribunal (…) lo único que puede ser integrado a la base impositiva de la contribución patronal del 2% y la de trabajadores del 1% en materia de Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat, es lo que se considere como SALARIO NORMAL, esto es, a lo efectivamente devengado en el mes inmediatamente anterior de labores, en el caso de los trabajadores con salario variable; los demás conceptos que pueden conformar el llamado ‘salario integral’ son expresamente excluidos de la base imponible por mandato expreso del legislador (…)”. (Resaltado y Subrayado del original).
Sostuvieron, que “(…) el caso bajo análisis ya fue resuelto por el Máximo Tribunal, cuando juzgando variados o múltiples casos en similares condiciones de discusión a las que aquí se plantean, ya decidió que, todos los impuestos, contribuciones y tasas que se generen por una relación de trabajo se determinan con base en el salario normal y no de acuerdo al salario integral, se enunciaron e invocaron diversos precedentes jurisprudenciales (…)”.
En ese sentido, hicieron referencia a varios fallos, destacando que “(…) el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en fecha 22 de mayo del año 2008, mediante la decisión Nº 040/2008, caso: CLOVER INTERNACIONAL, C.A., decidió darle fin a la señalada discusión, cuando indicó que en el régimen prestacional de política de vivienda, la base de cálculo de la contribución es el salario normal y no el salario integral (…)”. (Mayúscula y resaltado del original).
Concluyeron que, “(…) evidentemente si se les consideró a tales aportes como contribuciones parafiscales no hay duda que, la base de cálculo de toda contribución parafiscal es el salario normal, cuando se trata de tributos que derivan de una relación laboral, tal como lo expresa el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Infirieron, que “(…) el ente fiscalizador incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que, el aporte mensual del trabajador y del patrono equivale al 3% del ingreso total mensual como salario integral, en lugar del salario normal, excluyéndose entonces los pagos esporádicos y ocasiones equivalentes a Bonos, horas extras, bonificaciones especiales, tiempo de viaje, bono nocturno, prima dominical, vacaciones, utilidades, otras asignaciones bonificables los cuales no pueden ser tomados en cuenta para el FAOV y así solicitamos sea declarado por el Tribunal que conozca del presente recurso”. (Resaltado del demandante).
Consideraron, que “(…) el día 31 de julio del 2008 entró en vigencia la nueva Ley de Régimen Prestación de la Vivienda y Hábitat, la cual a diferencia de las Leyes anteriores, ha establecido como base imponible el salario integral pero aplicable sólo desde el mes de agosto de 2008 en adelante (NO ANTES). (…) por primera vez en nuestro país consagra en materia de política de vivienda y hábitat que es el salario integral y no el normal el monto sobre el cual recaerá la tarifa de gravamen del 3% anteriormente comentada (…)”. (Mayúscula y Subrayado del demandante).
Enfatizaron, que “(…) en todos los ejercicios anteriores al mes de agosto del año 2008 la base de gravamen era: el Salario Normal, porque solo (sic) a partir de agosto en adelante es que la Ley hizo el novedoso cambio, que en nuestro criterio solo (sic) aplica al porcentaje del 1% aplicable al trabajador”. (Negrillas del original).
Adujeron, que “(…) ya el propio BANAVIH está reconociendo que es a partir del mes de agosto del año 2008 cuando entró en vigencia la nueva base de cálculo denominada salario integral y no antes de ello, las pretendidas diferencias que se esbozan tanto en las Resoluciones Nos. GF/O/2009-0207 del 25 de mayo de 2009 y 0088 del 02 de marzo de 2009 como en su previa acta fiscal, antes del mes de agosto del año 2008 serían absolutamente improcedentes y, aún en el caso de la tributación generada con posterioridad al 31 de julio del año 2008, fecha en que entró en vigencia la nueva legislación, se observa que, los referidos aportes han sido catalogados como un ahorro del trabajador, gravándose con una tarifa del 3% sobre el salario integral tal como lo indica el numeral 1º del artículo 30 de la Ley de reforma del 31 de julio de 2008”.
Finalmente, enunciaron que “El BANAVIH no aclaró la compatibilidad entre dicha disposición y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece como base de cálculo el denominado salario normal de cotización y no el salario integral, a pesar de haber sido reiteradamente alegado durante el procedimiento administrativo. (…) pero, para el patrono jamás puede considerarse su aporte como un ahorro para él, sino como una carga tributaria y contributiva que le ha sido impuesto (…) razón por la cual la base imponible aplicable a este supuesto (aporte del patrono del 2%) jamás podrá ser el salario integral sino, como lo indica el citado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario normal de cotización y así lo solicitamos sea declarado”.
II
DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS PRESENTADO
POR LA PARTE DEMANDANTE
El 3 de abril de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia de juicio, en dicha oportunidad el abogado Roquefélix Arvelo Villamizar, consignó escrito de promoción de pruebas, en los siguientes términos:
En primer lugar, señalaron que reproducía el mérito favorable de los autos y ratificó las pruebas promovidas ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario.
En este sentido, promovió la sentencia Nº 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ABCL DE VENEZUELA vs. BANAVIH y, además la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el expediente Nº AP42-G-2013-000033, caso: ENTERPRISES DE VENEZUELA vs. BANAVIH.
III
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 16 de abril de 2013, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal fundamentado en los argumentos que a continuación se refieren:
Señaló, que “(…) la empresa recurrente denuncia que el acto adolece de los siguientes vicios: inmotivación, prescripción, así como el vicio de falso supuesto relativo al cálculo de la base del salario”.
Agregó, que “(…) corresponde conocer del presente recurso de nulidad con ocasión al recurso de revisión resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, que declaró ‘Ha Lugar’ la revisión constitucional solicitada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión Nro. 1.202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por la Sala Político-Administrativa como Tribunal de Alzada de los Tribunales que conforman la Jurisdicción Especial Tributaria, con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Resaltó, que “En la decisión revisada la referida Sala analizó la naturaleza jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la aplicación de la prescripción como medio extintivo de la obligación del pago de los aportes al mencionado Fondo, desde el enfoque de las contribuciones parafiscales (…)”.
Adujo, que “(…) La Sala Constitucional ‘fijó el criterio vinculante con fundamento legal en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que establece los recursos destinados a su financiamiento y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que crea y regula el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y en atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras (…), así como al principio de la interpretación más favorable, según el cual los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, la mencionada sala consideró que los referidos aportes no responden al concepto de parafiscalidad y, por tanto, se encuentran al margen del sistema tributario”.
Esgrimió, que “En atención al criterio establecido por la Sala Constitucional, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1527, de fecha 12 de diciembre de 2012, de la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 26 de marzo de 2013, en aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección y tutela de los trabajadores’ basado en el principio ‘in dubio pro operario’ como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, de modo que con el deber de coadyuvar en la protección de los derechos de los trabajadores (…) el Ministerio Público desestima –por contrariar lo establecido en jurisprudencia- los alegatos de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Tecnoconsult, S.A., respecto a la supuesta errada aplicación de la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda (FAOV) y la errada aplicación de ello para los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, respectivamente, por manifestar –a su decir- ilegalidad en su aplicación”.
Finalmente, indicó que “Por los argumentos precedentemente expuestos, esta representación del Ministerio Público, estima que el ‘recurso contencioso tributario’ interpuesto (…) debe ser declarado ‘Sin Lugar’ (…)”.
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 30 de abril de 2013, la abogada Mirna Yasmin Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presentó escrito de informes el cual fundamentó en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se exponen:
Señaló, que “En la referida sentencia 1.202, la Sala Político Administrativa, contenía un criterio jurisprudencial, en virtud del señalamiento de que el aporte al FAOV ‘consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es que dicho ente cumpla con su objeto, definiéndolo como una contribución parafiscal cuyo régimen aplicable es el Código Orgánico Tributario, elemento que ha llevado a determinar la prescripción del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, actualmente por parte del Banco Nacional de la Vivienda (…)”.
Agregó, que “En fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó la Sentencia No. 1.771 mediante la cual declaró ‘Ha lugar’ la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…) respecto de la supra mencionada Sentencia No. 1.202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por la Sala Político-Administrativa (…) con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció: ‘1. Se ANULA la sentencia de la Sala Político Administrativa (…) número 1202 del 25 de noviembre de 2010. 2. Se ORDENA reponer la causa al estado en que la Sala Político Administrativa vuelva a decidir la pretensión de la parte actora (…). 3. Se ACUERDA el carácter extensivo de la presente decisión, a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)”.
Manifestó, que “(…) la Sala Constitucional analizó la naturaleza de aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio estudiando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, observando que los aportes efectuados a dicho Fondo ‘no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna (…) existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus Ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios (…) en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario (…)”.
Indicó, que “(…) la naturaleza jurídica del aporte al FAOV escapa al ‘concepto de parafiscalidad y por tanto no se rige bajo el sistema tributario’, lo cual trae como consecuencia que se le aplique la normativa que regula este aporte cual (sic) es la ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, siendo su base de cálculo la que en su normativa establece”.
Arguyó, que “(…) los períodos fiscalizados correspondientes a los años 2003-2004 hasta mayo 2005, se fijó en el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (…) la base del cálculo para los aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda), el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo”.
Subrayó, que “(…) la Sala de Casación Social en la sentencia No. 406 del 10/04/2008, describe con mayor acierto el concepto de salario normal, agregando que no forma parte de este concepto las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial (…)”.
Argumentó, que “(…) para los períodos fiscalizados 2003-2004 – mayo 2005, el funcionario actuante de mi representado aplicó el salario normal como base de cálculo para la fiscalización efectuada, considerando aquellos conceptos que cumplen con las características de regular, permanente y carácter salarial, es decir, comisiones, bono vacacional y cualquier otra bonificación que se cancele de forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual.”
Puntualizó, que “Mediante la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…) se estipula el Ingreso Total Mensual, como base de cálculo para el ahorro habitacional, la cual comenzó a regir a partir del mes de junio de 2005”.
Acotó, que “(…) es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el cálculo de los aportes al FAOV para los períodos comprendidos a partir del año 2005 se realizará en base al Salario Integral, en virtud de brindar protección al trabajador, por lo que debe partirse de una interpretación axiológica de los principios y valores constitucionales relacionados al derecho social como lo es la Vivienda (…)”. (Resaltado del original).
Añadió, que “(…) la Sala Constitucional se pronunció en cuanto al Derecho a la Vivienda y de sus beneficiarios, enfatizando que las leyes vigentes que choquen o crean situaciones contrarias al Estado Social de Derecho o a sus elementos esenciales (…) la Sala Político Administrativa concluye en la supra transcrita sentencia de Aga Gas, que la base de cálculo del ahorro habitacional atiende al Salario Integral, como una consolidación de un Estado Social de Derecho (…)”.
Finalmente, solicitó que sea declarado sin lugar la demanda de nulidad incoada.
V
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 16 de mayo de 2013, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Tecnoconsult, S.A., presentó escrito de informes en los siguientes términos:
Señaló, que “Del Acta de Fiscalización también se desprende el supuesto incumplimiento de otros deberes cometidos por nuestra poderdante, pero la misma está tan inmotivada y mal redactada que ni siquiera se entiende en qué consiste el mismo (…)”.
Destacó, que “(…) de dicha Acta de Fiscalización, se evidencia indudablemente la inmotivación con relación al establecimiento de la supuesta deuda de TECNOCUONSULT, S.A., la cual entre capital e intereses asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS TRECE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 813.166,00).” (Mayúscula y Resaltado del original).
Acotó, que “(…) se denunció que todos los actos que se dictaron en sede administrativa, comenzando con el Acta de Fiscalización identificada ut supra, están viciados de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el numeral tres (3) de los artículos 19 y 240 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del Código Orgánico Tributario, respectivamente.”
Arguyó, que “(…) se alegó que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat había incurrido en un falso supuesto de derecho al interpretar de manera errada la legislación correspondiente, pues esta Institución ha pretendido que la base imponible de la contribución parafiscal prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat sea el salario integral y no el salario normal.”
Agregó, que “(…) el vicio de falso supuesto de derecho se había configurado por no aplicar al caso de marras el parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé que para los tributos el salario aplicable es el salario normal y no el integral”.
Resaltó, que “(…) el ente recurrido incurrió en un falso supuesto de derecho, pues afirma que se deben tomar en cuenta para calcular la contribución parafiscal las utilidades, vacaciones, bono vacacional, horas extras, elementos que evidentemente forman parte del salario integral y no del normal (…)”.
Indicó, que “(…) al entrar en vigencia la nueva Ley con el cambio de criterio, no es posible pretender aplicar de manera retroactiva la nueva normativa; (…) el Código Civil Venezolano reza de manera clara y expresa en su artículo 3 que ‘La ley no tiene efecto retroactivo’ (…) no se puede aplicar hacia el pasado sino hacia el futuro el nuevo criterio consagrado en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es decir, desde agosto del año 2008 en adelante”.
Finalmente, solicitó que se desestimara el escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte demandada y que se declare con lugar el presente recurso.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
- De la Competencia:
Visto que en la decisión Nº 2012-2388 de fecha 21 de noviembre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró que es competente para conocer y decidir el presente asunto, pasa de seguidas a resolver la controversia planteada para lo cual se observa lo siguiente:
- Punto Previo
Antes de emprender el análisis correspondiente al fondo del asunto planteado, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional que en el escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte demandante, trajo alegatos nuevos los cuales no formaron parte del contradictorio, a saber: i) “inmotivación del acto administrativo recurrido al señalar unos supuestos incumplimientos de deberes formales por parte de TECNOCONSULT, S.A. y al momento de determinar la deuda tributaria que supuestamente se debe”; así como también ii) que el acto administrativo está “viciado de nulidad absoluta, pues su contenido es de imposible ejecución”. (Negrillas del texto).
Al respecto este Órgano Colegiado debe apuntar que por tratarse de alegatos nuevos, que atienden a la ilegalidad del acto impugnado que no fueron esgrimidos en el escrito libelar y siendo que no constituyen argumentos de inconstitucionalidad que vulneren normas de orden público, los mismos escapan del objeto de la litis planteada y por ende del examen de la controversia sometida a consideración ante esta Corte, pues de hacerlo se estaría vulnerando el derecho al contradictorio respecto de la otra parte. Así decide.

Del fondo del presente asunto:
El ámbito objetivo del “recurso contencioso tributario” -hoy examinado como una demanda de nulidad-, interpuesto por los abogados Roquefélix Arvelo Villamizar, Héctor Fernández Vásquez, Alfredo Salas Mirelles y Andrés Graffe Pérez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Tecnoconsult, S.A., contra la Resolución Nº GF/O/2009-0207 dictada en fecha 25 de mayo de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se “(…) declaró sin lugar los alegatos contenidos en el escrito de descargos presentados por la representación legal de TECNOCONSULT, S.A. en fecha 23 de marzo de 2009 contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0088 de fecha 02 de marzo de 2009 (…)”. Pasando de seguidas esta Instancia Jurisdiccional a revisar los vicios denunciados por la parte actora en su escrito recursivo.
- De la violación del debido procedimiento:
Sobre este particular, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Tecnoconsult, C.A., cuestionaron en su escrito recursivo, que “(…) BANAVIH ha señalado en muchas ocasiones, que contra el Acta que mediante este escrito se impugna, el interesado podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o 96 de dicho texto legal, cuando en realidad las normas adjetivas aplicables a este supuesto son las contenidas en el Código Orgánico Tributario (…)”.
Agregaron, que “(…) no hay lugar a dudas que el carácter Tributario de la contribución parafiscal aquí debatida genera la aplicación del Código Orgánico Tributario y de sus normas adjetivas de impugnación en la forma que se indicó en este Capítulo, descartando la aplicación de los procedimientos contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como el recurso de reconsideración (…)”.
En este contexto, la Sala Político Administrativa del Tribunal de Justicia, mediante Sentencia Nº 798 de fecha 10 de julio de 2013, señaló lo siguiente:
“Respecto a la garantía de orden constitucional referida al derecho de defensa, la Sala ha precisado que ésta debe considerarse ‘(…) no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas, (…)’. (Vid. sentencias Nros. 00293 del 14 de abril de 2010, caso: Miguel Ángel Martín Tortabú, 01266 del 9 de diciembre de 2010, caso: David José Rondón Jaramillo, 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A., 00154 del 14 de febrero de 2013, caso: Sony de Venezuela, S.A. y 00488 del 23 de mayo de 2013, caso: Clinisanitas Venezuela, S.A.).
Igualmente, respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha establecido que: ‘(…) constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (...)’. (Vid. decisión Nro. 5 del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L., ratificada en sentencia Nro. 1397 publicada el 23 de octubre de 2012, caso: Unión Conductores San Antonio).
Al circunscribir el análisis precedente al caso concreto, en atención al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia Nro. 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se aclaró la no compatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con el concepto de parafiscalidad y, por tanto, se consideraron los referidos aportes al margen de las normas del Derecho Tributario; esta Sala Político-Administrativa debe concluir que resulta inaplicable al caso bajo examen el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, a efectos del establecimiento del monto de los aportes que deben pagarse al citado Fondo, así como la suspensión automática de los efectos del acto -alegada por la recurrente- cuando se interpone el recurso jerárquico previsto en el artículo 247 del Código Orgánico tributario de 2001. Así se declara.” (Resaltado de esta Corte).
Así, siendo que en virtud del criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia -mediante sentencia Nro. 1771 del 28 de noviembre de 2011- “(…) se aclaró la no compatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con el concepto de parafiscalidad y, por tanto, se consideraron los referidos aportes al margen de las normas del Derecho Tributario”, es por ello que esta Corte considera que resultaba inaplicable en el caso de autos el procedimiento previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, alegado por la parte demandante. Asís e decide.
No obstante lo anterior, se desprende de las actas que riela al folio cincuenta y dos (52) y siguientes del expediente judicial, acto administrativo identificado Nº GF/O/2009-0207 de fecha 25 de mayo de 2009, a través del cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil demandante contra el acto administrativo de efectos particulares signado bajo el Nº 0088 de fecha 2 de marzo de 2009, que a su vez declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto por dicha representación judicial contra el Acta de Fiscalización Nº 1 del 22 de diciembre de 2008.
Siendo así, es oportuno acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2005 (caso: Industrias Iberia VS. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), se pronunció respecto a la significación del acto administrativo señalando lo siguiente:
“Ante la situación planteada, considera esta Sala que es menester efectuar un análisis en cuanto a la significación del acto administrativo; en tal sentido, es de observar que su definición legal se encuentra establecida en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza:
‘Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los órganos de la administración pública’.
Igualmente, tanto la doctrina más calificada en la materia, como la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, han definido a los ‘actos administrativos’ -en términos generales- como: toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados; los cuales han sido clasificados generalmente por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones.
En lo que respecta a la primera de las clasificaciones, se puede considerar a los actos de trámite como aquellas decisiones de carácter previo, o conjunto de providencias preliminares que efectúa la Administración, tendientes a preparar el acto administrativo definitivo; en lo que respecta a los actos definitivos, son considerados como aquellas decisiones emitidas por el órgano competente sobre el fondo o sustancias de la cuestión que le ha sido planteada; en lo referente a los actos firmes, se sostiene que éstos serán los que han causado estado; es decir, aquel que agota la vía administrativa y constituye la palabra final de la Administración sobre un problema determinado; mientras que los actos de ejecución, son los actos dictados para dar cumplimiento a un acto principal o definitivo” (Resaltado de la Corte).
En efecto, tanto la doctrina más calificada en la materia, como la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, han definido a los “actos administrativos” -en términos generales- como: toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados; los cuales han sido clasificados generalmente por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones.
Precisado lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que, en principio no se evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al momento de dictar el acto administrativo haya incurrido en violación alguna al debido proceso, siendo que no le era aplicable el procedimiento tributario, por lo que mal podría alegar la parte demandante su incumplimiento.
De esta forma, observa esta Corte que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, aplicó los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que esta Corte no evidencia que con la aplicación de la referida Ley y no del Código Órgano Tributario el Ente recurrido haya vulnerado en modo alguno el derecho al debido procedimiento de la sociedad mercantil Tecnoconsult, S.A., por cuanto no le era aplicable el procedimiento contencioso tributario, tal como fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencias Nº 154 de fecha 14 de febrero de 2013 y Nº 798 de fecha 10 de julio de 2013, respectivamente. Además, se evidencia que la empresa aportante interpuso tanto los recursos administrativos (recurso de reconsideración y recurso jerárquico) como el recurso jurisdiccional (recurso contencioso de nulidad), en ejercicio del derecho a la defensa. Por lo tanto, se desecha la denuncia bajo análisis. Así se decide.
- Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho:
Sobre este aspecto, la representación judicial de la parte demandante señaló que se procedió a formular el reparo sobre la base de un falso supuesto por cuanto debía tomarse en cuenta el salario normal en concordancia con la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que consideró que se incurrió en una errónea interpretación de normas jurídicas al considerarse que la base imponible es el salario integral el cual a su juicio es sólo aplicable a partir del mes de agosto de 2008 y no antes, argumentos estos que fueron rechazados por la representación del Ente demandado quien insistió que la base de cálculo del ahorro habitacional atiende al salario integral.
Así pues, solicitaron los apoderados judiciales de la parte demandante la nulidad absoluta por falso supuesto de hecho y de derecho por la inclusión de conceptos no previstos en la base del cálculo del aporte patronal del 2% y de la contribución del trabajador del 1% en materia de régimen prestacional de vivienda.
Adicionalmente, estableció que “El BANAVIH, en la presente causa ha interpretado (ampliando en la Resolución 0088 la inmotivación que afectaba el acta fiscal) que en las tres legislaciones que han regulado la contribución a la política de vivienda en Venezuela (2000, 2005 y 2008), el salario gravable era el ‘integral’, habría incurrido abiertamente en una errada interpretación de las normas jurídicas aplicables al presente caso y, especialmente, de aquellas que sirven de fundamente (sic) para la determinación de la BASE IMPONIBLE gravable con este tipo de contribuciones”.
Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia planteada se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:
“Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…Omissis…)
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la norma antes transcrita, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.
Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias Nros. 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).
Por otra parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional”. (Resaltado de esta Corte).
Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
En este contexto, de conformidad con lo anterior, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 de fecha 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, establece:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. (Resaltado de esta Corte).
Como puede observarse, la disposición normativa antes transcrita establece como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”.
Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita, debe señalar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, que en efecto la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.
No obstante, en vista que el Fondo de Ahorro Obligatorio tiene por finalidad establecer los mecanismos para que a través de cada aportante, en este caso, cada uno de los trabajadores, se garantice el acceso a una vivienda digna, ello requiere que las cotizaciones sean suficientes, ya que influye en la posibilidad de obtener mejores créditos, lo cual se relaciona con el monto acumulado de los beneficiarios; es por ello que nuestro Máximo Tribunal en una interpretación progresista de los derechos sociales, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores ” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien al trabajador, estimó que la base para el cálculo de los aportes a dicho fondo es el salario integral, por tanto, consideró que la actuación del Banco Nacional de la Vivienda y Habitat (BANAVIH), en dicho caso al condenar el pago de las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), aún cuando para alguno de esos períodos no se encontrara vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se encontró ajustada a derecho.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional atendiendo a los precedentes citados debe forzosamente desestimar la solicitud formulada por la parte demandante relacionada con que sea declarada la nulidad de la resolución recurrida “(…) conforme a la norma contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) sumado a ello a la interpretación hecha por la jurisprudencia de los Juzgados de instancia y del Máximo Tribunal (…) es lo que se considere como salario normal (…), los demás conceptos que pueden conformar el llamado ‘salario integral’ son expresamente excluidos de la base imponible por mandato expreso del legislador (…)”, pues como se indicó en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el señalado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual”, refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, se desecha la denuncia bajo análisis. (Vid. decisión Nº 2013-0136 dictada por esta Corte en fecha 18 de febrero de 2013,caso: Rena Ware Distributors, C.A.vs. Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)). Así se decide.
Así pues, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demandante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Roquefélix Arvelo Villamizar, Héctor Fernández Vásquez, Alfredo Salas Mirelles y Andrés Graffe Pérez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Tecnoconsult, S.A., contra la Resolución Nº GF/O/2009-0207, dictada en fecha 25 de mayo de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Roquefélix Arvelo Villamizar, Héctor Fernández Vásquez, Alfredo Salas Mirelles y Andrés Graffe Pérez, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil TECNOCONSULT, S.A., contra la Resolución Nº GF/O/2009-0207, dictada en fecha 25 de mayo de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual “(…) declaró sin lugar los alegatos contenidos en el escrito de descargos presentado (…) contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0088 de fecha 02 de marzo de 2009 (…)”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-G-2012-000851
AJCD/22-1

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria Accidental,