EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000129 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 7 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N°0093-11, de fecha 28 de enero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marisela Cisneros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano EDWIN JOSÉ GARCÍA FLORES, titular de la cédula de identidad N° 12.460.494, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C). Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 28 de enero de 2011, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el día 3 de agosto de 2010, por la parte querellante, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior, en fecha 29 de julio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 9 de febrero de 2011, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atendiendo a la responsabilidad que tendría la parte apelante de consignar el escrito de fundamentación de la apelación, acompañado de las pruebas testimoniales en el lapso de 10 días de despacho, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 ejusdem. En fecha 11 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 28 de febrero de 2011, se recibió escrito de formalización del recurso de apelación, por parte de la apoderada judicial de la parte recurrente. El día 9 de marzo de 2011, se recibió escrito de contestación a la formalización de la apelación por parte de la abogada Dayanna R. Navarrete, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 97.252, en su carácter de apoderada sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 14 de marzo de 2011, de acuerdo a la decisión dictada por esta Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de febrero de 2011, se ordenó notificar a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo, en la misma fecha, se libraron los oficios Nros. CSCA-2011-001602 y CSCA-2011-001603, respectivamente. El día 12 de abril de 2011, el alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), la cual fue recibida en fecha 8 del mismo mes y año. El día 19 de mayo de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 6 del mismo mes y año. Mediante auto de fecha 14 de marzo de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 del mismo mes y año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez., en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, dejándose expresa constancia de que quedaría reanudada la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, en la misma fecha se fijó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Edwin José García Flores, y oficios Nros. CSCA-2013-001762, CSCA-2013-001763 y CSCA-2013-001764, dirigidos al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), al Ministro del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia y al Procurador General de la República. El día 16 de abril de 2013, el alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al Ministro del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia, la cual fue recibida en fecha 12 del mismo mes y año. En la misma fecha, el alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), la cual fue recibida en fecha 12 del mismo mes y año. En la misma fecha, el alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Edwin José García Flores, la cual fue recibida en fecha 8 del mismo mes y año. El día 28 de junio de 2013, el alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 27 de mayo del mismo año. En fecha 30 de julio de 2013, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. El día 18 de septiembre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 25 de septiembre de 2013, se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación. El día 26 de septiembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que dicte la decisión correspondiente. Asimismo en la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 24 de abril de 2009, la representación judicial del ciudadano Edwin José García Flores, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas (C.I.C.P.C), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó, que “[…] [su] representado ingreso al Organismo en fecha 01 de diciembre de 2005, siendo su último cargo desempeñado Asistente Administrativo I asignado a la sub Delegación del Estado Vargas […]” [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “[…] en fecha 14 de octubre de 2007, [su] representado se trasladó en Comisión con el funcionario Elix Sánchez, hasta un lugar de la Jurisdicción del Estado Vargas, aproximadamente a las 01:30 de la madrugada a fin de realizar funciones de inspección ocular del sitio de suceso y del cadáver de un ciudadano que se encontraba allí. El tiempo de esta labor fue más o menos dos horas, es decir como hasta las 03:30 de la madrugada. Una vez que llegaron a la Sub Delegación, se dirigió a la Oficina de Sala Técnica, a fin de realizar las respectivas actas e informes de lo analizado. Encontrándose allí, vino un funcionario de los que estaban de guardia y le dijo que tomara de nuevo sus implementos de trabajo que iban a recuperar una mercancía. Se traslado hasta la Oficialía de guardia, y en el trayecto hacia allá, se percato que en la sala de espera estaba un joven que posteriormente supo que respondía al nombre de Neixer Pérez. En Oficialía, se encontró con sus otros compañeros, allí estaba presente una dama de nombre Nairesis Linares Rodríguez. Una vez allí se le informó, que tenían que ir hasta el cerro Santa Ana, en la parte alta, Sector El Tanque, a fin de verificar si en un Taller ubicado en el citado Cerro, se encontraba una mercancía presuntamente propiedad de la dama de nombre Nairesis Linares Rodríguez […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original]” Manifestó, que “[…] procedieron a abordar la Unidad del Cuerpo debidamente identificada, la cual [su] defendido manejaba, y se dirigieron al lugar señalado, en compañía del Señor Neixer Pérez. (Es necesario señalar que la Sub Inspector Harlym Tovar y el funcionario Carlos Medina permanecieron en la Oficialía de Guardia). La dama solicitante de la ayuda, a fin de recuperar la presunta mercancía, se desplazo en su vehículo personal, en compañía de uno de los funcionarios. Una vez en el lugar indicado, un taller, con un portón grande, se tocó el portón y el acompañante de la dama Señor Neixer Pérez Hernández, a viva voz pronuncio el seudónimo por el cual conocían a la persona que se encontraba en su interior: ‘Mancha’, la persona contestó al llamado y pregunto quién era, se contestó que era el CICPC, y que se quería hablar con él. Una vez abierta la puerta al Señor Mena, se le informó el por qué de la visita de la Comisión, lo cual fue ratificado por el acompañante de la dama, que era quien señalaba a una ‘Mancha’ como la persona a quien le había entregado la mercancía, a lo que éste negó conocer al ciudadano que lo señalaba negó poseer mercancía alguna. El Señor Franklin Mena, autorizó a la comisión donde se encontraba [su] representado a pasar al taller a fin de demostrar que ciertamente no tenía ninguna mercancía guardada allí, el hoy recurrente se limitó a visualizar el lugar en busca de alguna evidencia de interés criminalística, mientras que el acompañante de la dama Neixer Nazaret Pérez Hernández y el Señor Mena, apodado “Mancha”, tuvieron un intercambio de palabras que terminó en agresión física, esto ocurre en presencia de la comisión donde se encontraba [su] representado, por lo que compañeros se vieron en la necesidad de intervenir y separarlos, [su] representado no intervino en ese momento porque se encontraba a cierta distancia física de ellos […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original]”. Expresó, que “[…] [su] representado nunca propino maltrato físico al Señor Mena, lo cual constituye una de las faltas en las que se funda su destitución. El mismo denunciante Señor Franklin Mena, en sus declaraciones, dice que [su] representado es el único de los funcionarios que no lo golpeo. Esta circunstancia hace que el funcionario Edwin García, se sienta lesionado en sus derechos como persona íntegra que es, toda vez que la misma persona que denuncia, lo excluye del grupo de funcionarios que presuntamente lo golpearon […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original]”. Sostuvo, que la parte recurrente “[…] siempre actuó apegado a derecho, no quebrantó ninguna norma procedimental que a sus funciones corresponde, toda vez que: su participación en la comisión de ese día, se debió exclusivamente a que por formar parte de la Sala técnica, le correspondía constatar la existencia de la presunta mercancía; lo cual hizo solo visualmente […] no tuvo contacto físico con Franklin Mena, en el lugar donde lo encontraron, lo cual hace imposible que lo hubiera maltratado físicamente. El único contacto que tuvo con el Señor Mena, fue cuando lo trasladaron hasta la Sala Técnica […] es necesario señalar que no son funciones que le corresponde como Asistente Administrativo I, tomar denuncias ni apertura averiguaciones, lo cual es otra de las faltas en las que presuntamente incurrió. Este solo dispensa actividades técnicas. Tuvo conocimiento de que la interesada, no quiso formalizar la denuncia, por cuanto manifestó que existía un nexo amistoso y que habían llegado a un acuerdo de que le pagaran su mercancía […] la entrada al Taller, ubicado en Santa Ana, se hace con autorización del Señor Franklin Mena, apoderado ‘Mancha’, quien expresó que pasarán a fin de verificar que no tenía nada guardado. Asimismo, en varias declaraciones y actas del expediente consta que se tocó la puerta y Franklin Mena a abrió voluntariamente […] la comisión, nunca esposó ni maltrato físicamente al ciudadano Franklin Mena […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original]”. Consideró, en cuanto a los lapsos del procedimiento que “[…] se violentaron los términos legales, que el instructor aperturó la averiguación disciplinaria en fecha 02 de diciembre de 2007, basada en los hechos denunciados por el Señor Mena, en fecha 16 de octubre de 2007, es decir, la indagación preliminar, se excede el tiempo establecido (30 días) […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. Manifestó, que “[…] no se evidencia que se oyera la opinión del Director General Nacional, es decir, dicha opinión no consta de manera expresa en el acto que acuerda su destitución, de tal manera dicho acto, contraviene lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual pauta que es obligatorio oír la opinión del Director General Nacional del Cuerpo, esto no consta en ninguna parte del acto que se recurre, lo que hace nulo el acto recurrido […]” [Corchetes de esta Corte]. Señalo, que “[…] en el texto de oficio de la destitución, no se evidencia que se oyera la opinión del Director general Nacional, es decir, dicha opinión no consta de manera expresa en el acto que acuerda su destitución, de tal manera dicho acto, contraviene lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, en el cual pauta que es obligatorio oír la opinión del Director General Nacional del Cuerpo, esto no consta en ninguna parte del acto que se recurre, lo que hace nulo el acto recurrido, toda vez que la opinión del Director es indispensable, por ser la máxima autoridad del organismo […]” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó, que “[…] [su] representado rechaza haber incumplido con las reglas de actuación policial en materia de procedimiento penal, toda vez que, tal y como lo declaró durante la instrucción del expediente, no incurrió en falta que amerite su destitución, siempre actuó apegado a la ley, y cumplió con las funciones que le correspondían ese día. A esto se debe agregar que el cargo de [su] representando no es un cargo policial sino administrativo, con lo que es improcedente aplicarle una sanción que atañe exclusivamente a funcionarios policiales, por lo que invoc[ó] [esa] circunstancia como causa de nulidad del acto administrativo de destitución por errónea aplicación de las normas invocadas […]” [Corchetes de esta Corte]. Esgrimió, que “[…] quien notifica el acto de destitución, carece de cualidad para ello, toda vez que la máxima autoridad del organismo es quien ingresa y egresa al persona, en este sentido, es nulo el acto que se recurre por falta de cualidad de quien lo notifica […]” [Corchetes de esta Corte]. Concluyó, solicitando “[…] la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en el Memorándum número 9700-006-0893, de fecha 20 de febrero de 2009, suscrito por el ciudadano William Díaz Camacho, Presidente del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, notificado al recurrente en fecha 20 de febrero de 2009, y en consecuencia restituido el ciudadano EDWIN JOSE GARCIA FLORES, al cargo de Asistente Administrativo I, del cual fue ilegalmente separado, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación, así como todos los beneficios socio económicos que no requieran de la prestación efectiva del servicio. Dicho acto administrativo está afectado de ilegalidad e inconstitucionalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 49, en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, haciendo absolutamente nula la actuación de la Administración […]” [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúscula del original]”. II DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 28 de febrero de 2011, la apoderada judicial del ciudadano Edwin José García Flores, interpuso escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación: Señaló, respecto a la decisión del a quo que “[…] con relación a la denuncia hecha en el libelo de la demanda, sobre el incumplimiento flagrante de los lapsos legalmente establecidos a la hora de instruir un procedimiento disciplinario, el sentenciador señala que coincide con la representante de la República, y que no importa que los lapsos legales se ignoren y no se respeten, basta con que se hayan cumplido las notificaciones al funcionario […]” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó, que el Juzgador de Primera Instancia “[…] invoca el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los efectos de demostrar que la administración pública si actuó dentro de los lapsos de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública y no de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas […]” [Corchetes de esta Corte]. Expresó, que “[…] el juzgador, a través de la redacción de la sentencia reconoce que no se cumplieron los lapsos establecidos ii) El fallo apelado, expresa en cuando a la falta de cualidad del funcionario que notifica el acto, que es el Consejo Disciplinario el que tiene la facultad de conocer de los procedimientos, además de firmar la correspondencia, y acordar expedición […]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “[…] disiente de tal posición toda vez que firmar correspondencias y otras funciones, no es igual a la notificación de una destitución, ya que la destitución de un funcionario, está contenida en un ACTO ADMINISTRATIVO de efectos particulares, que debe cumplir con una serie de requisitos para su validez, establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales no fueron llenados por la administración [sic] pública […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original]. Relato, la parte recurrente en cuanto al argumento de que no ejerce un cargo policial sino uno administrativo estimó que “[…] no han debido aplicársele faltas policiales, el sentenciador funda su decisión de desestimar dicho alegato en que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, están excluidas de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, [se] permite señalar que, el fallo apelado incurre en contradicciones, toda vez que en el punto i) de este Capítulo, el sentenciador invoca la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] y en este punto expresa que no se le puede aplicar al recurrente por ser funcionario adscrito al C.I.C.P.C. […]” [Corchetes de esta Corte]. Concluyó, solicitando que esta Corte “[…] se sirva de admitir y declarar con lugar la Apelación interpuesta por [esa] representación judicial, revocando el fallo apelado por las razones expuestas y declarando con lugar la demanda incoada por [su] representación EDWIN JOSE GARCIA FLORES, en contra de la República Bolivariana de Venezuela, ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas (C.I.C.P.C) […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original]. III DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 9 de marzo de 2011, la abogada Dayanna Navarrete, antes identificada, en su carácter de apoderada sustituta de la Procuraduría General de la República judicial, interpuso escrito de contestación de la fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación: Expresó, que “[…] en el escrito de fundamentación de la apelación la recurrente únicamente reproduce los alegatos de primera instancia sin hacer mención a los vicios en que presuntamente incurrió la sentencia del a quo, en consecuencias, ciudadanos Magistrados [esa] representación de la República visto el incumplimiento de los requisitos que debe contener la fundamentación de un recurso de apelación, en especial los ejercidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, solicita a esa Honorable Corte, pronunciarse sobre la declaratoria de desistimiento de la apelación ejercida por la apoderada judicial de la recurrente, toda vez que la apelante no podía limitarse tal y como ocurre en el presente caso, a producir los alegatos expuestos al momento de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, como se tratara de primera instancia, lo cual constituye una prohibición […]” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó, que “[…] el fallo dictado por el a quo en fecha veintinueve (29) de julio de 2010, presenta un análisis detallado de todos los argumentos determinantes de la improcedencia de la fundamentación de la apelación por parte del recurrente, por cuando el mismo ha cumplido de manera exhaustiva con el análisis de todos y cada uno de los elementos presentes en el recurso y así solicit[ó] que sea ratificado por esa Corte […]” [Corchetes de esta Corte]. Señaló, de acuerdo al fundamento de la parte recurrente de que poseía un cargo administrativo y no policial que “[…] el recurrente cumplió actividades de función policial, que le rigen como funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en cumplimiento a las leyes que le aplican de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que mal puede la apoderada judicial de la parte recurrente rechazar tal actuación en razón que su poderdante si actuó sin apego a la normativa, toda vez que no se tomo denuncia a la agraviada por lo que quedó como un señalamiento de una supuesta mercancía que se encontraba en poder del ciudadano Franklin Mena, quien fuera víctima de las lesiones por las cuales se siguió procedimiento disciplinario que culmino con la destitución del ciudadano Edwin José García Flores, actuando la Administración ajustada a la Ley y al derecho, y así solicit[ó] sea declarado por esta Corte […]” [Corchetes de esta Corte]. Esgrimió, referente al alegato de la parte recurrente de que no se cumplieron con los lapsos del procedimiento que “[…] los procedimientos administrativos están regulados con los principios fundamentales: la flexibilidad, la no preclusividad de los lapsos y el derecho a la defensa y al debido proceso, el principio de flexibilidad de los lapsos o términos, en tanto y en cuanto no suponga para el afectado el menos cabo de su derecho, única razón que crea vicios en el procedimiento, capaz de producir la nulidad del acto administrativo de destitución […]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, en virtud del alegato del la parte apelante de que no se evidencia en la destitución la opinión del Director General Nacional que “[…] existe un error grave de interpretación del artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en lo que representa el acto administrativo como tal y el procedimiento para su emisión […] es importante destacar que la naturaleza jurídica de las opiniones del Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas son meramente de recomendación, es decir, no son vinculantes, porque no es un órgano encargado de decidir, ni aplicar la sanción disciplinaria sino que luego de estudiar los hechos y las normativa [sic] prevista, recomienda lo que considera oportuno para el caso en concreto, y en lo absoluto afecta los requisitos para la validez del acto administrativo. Ahora bien, por todo lo expuesto se desprende enfáticamente que la decisión DEBERA SER TOMADA, POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS, puesto que ellos mantienen esa facultad, la cual da lugar al acto, y la opinión del Director o Directora Nacional del Cuerpo, es netamente de recomendación, y no resulta vinculante, así solicit[ó] sea declarado por esta Corte […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original]. Considero, que “[…] el organismo querellado, cumplió con todas y cada una de las etapas del procedimiento disciplinario, tal y como se desprende del mismo expediente, así como también de la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, ya que la administración justificadamente ostenta en todo momento la capacidad de instruir los expedientes es en forma amplia, en aras del esclarecimiento de los hechos que originan sanciones disciplinarias; toda vez que se trató de un procedimiento sancionatorio, que comenzó con la tramitación previa a la sustanciación de un expediente y culminó al dictar el acto administrativo recurrido; en este sentido, dicho alegato es totalmente infundado y así solicit[ó] sea declarado por esta honorable Corte […] Corchetes de esta Corte]. Sostuvo, de acuerdo al argumento de la parte apelante que quien notifica del acto de destitución fue el Presidente del Consejo Disciplinario que no tiene cualidad que “[…] resulta falso este argumento de la falta de cualidad del Presidente del Consejo Disciplinario para notificar de la decisión, toda vez que en materia disciplinaria quien adopta la decisión es el Consejo Disciplinario con la mayoría de sus miembros, teniendo entre sus competencias el conocimiento de los procedimientos que se sigan en los casos de faltas previstas en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contra funcionarios o las funcionarias del Órgano, como puede apreciarse en el referido texto normativo. Por lo tanto, que a quien le corresponde ejecutar las decisiones del Consejo Disciplinario, es el Presidente del mencionado Consejo, teniendo la competencia para suscribir la correspondencia, así como para acordar la devolución de documentos y la expedición de copias certificadas a través de las secretarías, entre otras, por lo que es evidente la cualidad para efectuar notificaciones […]” [Corchetes de esta Corte]. Concluyó, solicitando que se “[…] declare Desistida la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de lo Contencioso Administrativo de la región Capital, dictado en fecha veintinueve (29) de julio de 2010, por carecer de la debida fundamentación, o en su defecto se declare Sin Lugar la apelación interpuesta por la recurrente, y en consecuencia se Confirme el fallo impugnado […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. Del recurso de apelación. Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ciudadano Edwin José García Flores, en fecha 3 de agosto de 2010, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2010, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Del objeto de la apelación En el presente caso, se tiene que la causa dirimida en primera instancia es con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente el cual se circunscribió a obtener la nulidad del acto administrativo de destitución del ciudadano Edwin José García Flores contenido en el memorando Nº 9700-006-0893, de fecha 20 de febrero de 2009, dictado por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, con la respectiva cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación, así como todo los beneficios socio económicos que no requiera de la prestación efectiva del servicio. Por su parte, el ciudadano recurrente en cuanto al recurso de apelación fundamentó el mencionado recurso en: i) que el recurrente no ejerce un cargo policial sino administrativo y que el a quo incurrió en contradicción puesto que aplicó la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística cuando en principio dijo que era aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) incumplimiento de los lapsos legalmente establecidos al momento de instruir el procedimiento disciplinario; y iii) La falta de cualidad del funcionario que notifica el acto de destitución. - i) Del vicio de contradicción en cuando a la determinación del cargo del recurrente: Ahora bien, la parte recurrente argumentó en su apelación que no ejerce un cargo policial sino administrativo y que no han debido aplicársele faltas policiales, en la cual el sentenciador funda su decisión en que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, están excluidos de la aplicación del la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando el querellante que el a quo incurrió en contradicciones. En cuanto al vicio de contradicción, resulta procedente traer a colación la sentencia N° 2273 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Ferro de Venezuela C.A vs. Contraloría General de la República, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada posteriormente, en sentencia N°1930, de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar, en la cual se señaló lo siguiente: “La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple. En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis: • Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión. • Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca. • La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum. • La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas. • El defecto de actividad, denominado silencio de prueba”. En este mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-716, de fecha 7 de mayo de 2008, caso: Graciela Margarita Rodríguez Quijada y Otros, precisó lo siguiente: “Así las cosas, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil […]. Así, para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra”. Así, entiende esta Alzada del fallo parcialmente transcrito, que el vicio de inmotivación se configura, no sólo con la ausencia absoluta de los fundamentos en que se basó el Juzgador de Instancia para resolver determinado asunto, sino que existen otros supuestos en los que se puede incurrir para viciar un fallo de inmotivación, encontrándose entre ellos, la contradicción. En tal sentido, existe falta de fundamentos en la decisión, en primer lugar, cuando los motivos del fallo, por ser incorrectos o contradictorios, no le proporcionan sustento alguno al dispositivo de la sentencia que es la finalidad esencial de la motivación y, en segundo lugar, cuando es evidente la ausencia de los fundamentos fácticos o jurídicos que ha utilizado el Juez para subsumir los hechos que le han sido planteados dentro del derecho aplicable al caso en concreto. En este punto, el a quo decidió que de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que “[…] se evidencia que todos los funcionarios adscritos al Cuerpo de iinvestigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se encuentran excluidos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que deberán regirse por la normativa contenida en las disposiciones de la referida Ley […]” [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, este Órgano Colegiado pasa a observar el procedimiento disciplinario de destitución aplicado al ciudadano Edwin José García Flores en el cargo Asistente Administrativo I de la Sub Delegación del Estado Vargas, en el cual se le imputaron las causales del numeral 6 y 44 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Ahora bien, el artículo 1 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas establece en su objeto lo siguiente: Artículo 1 La presente Ley tiene por objeto regular la organización, funcionamiento y competencia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como la actuación de los órganos de competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales. De acuerdo a lo anterior, el artículo 1 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas señala que tiene como objeto la regulación del Cuerpo de Investigación en cuanto su organización, funcionamiento y competencia, es decir a todo el personal adscrito a dicho Cuerpo sin indicar aquellos que sean funcionarios policiales o no. Por otra parte, es importante destacar el contenido del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función de Policía de Investigación, el cual establece: Artículo 1: El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias policiales de investigación penal, así como otros expertos y expertas legales que intervienen directamente en la Investigación penal, y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual comprende: 1. El sistema de dirección y de gestión de la Función de la Policía de Investigación y la articulación de la carrera policial en investigación penal. 2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escalas de remuneraciones y beneficios, permisos, licencias y régimen disciplinario. 3. Los derechos, garantías y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales de investigación penal en sus relaciones de empleo público. Del artículo transcrito anteriormente, se desprende que la Ley del Estatuto de la Función de Policía de Investigación, es aquella que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios policiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Asimismo, el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función de Policía de Investigación en su ámbito de aplicación señala: Artículo 3: El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley es aplicable a todos los funcionarios y funcionarias policiales de investigación que prestan servicio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Se entenderá por funcionario o funcionaria policial de investigación toda persona natural que, en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente de conformidad con los procedimientos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se desempeñe en el ejercicio de función pública remunerada permanente en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siempre que comporte el uso potencial de la fuerza física. No se permitirá la condición de funcionarios y funcionarias policiales ad honorem u honorarios. Parágrafo único: Quedan excluidos y excluidas de la aplicación de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley los funcionarios públicos, funcionarias públicas, obreros, obreras y personal contratado al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que brindan funciones de apoyo administrativo a la Función Policial y no ejercen directamente la Función de la Policía de Investigación. De acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función de Policía de Investigación dicha ley es aplicable a todos los funcionarios policiales que prestan servicios al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. No obstante, el mencionado artículo en su parágrafo único estipula que quedan excluidos de la aplicación de esta ley los funcionarios públicos, obreros y personal contratado al servicio del Cuerpo de Investigaciones que brindan funciones de apoyo administrativo a la función policial y no ejercen directamente la función de la policía de investigación. Por lo tanto, la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas como se estableció anteriormente regulará el mencionado Cuerpo de Investigaciones pero en lo referente a su funcionamiento, mientras que la Ley del Estatuto de la Función de Policía de Investigación es más especifica al enfocarse en las relaciones de empleo entre funcionarios que están adscritos al Cuerpo de Investigación. De esta manera, esta Alzada constata que la Ley del Estatuto de la Función de Policía de Investigación es aquella que regirá las relaciones entre funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, excluyendo a los funcionarios públicos que laboran para el mismo, como es el caso del funcionario Edwin José García Flores que desempeñaba el cargo de Asistente Administrativo I de la Sub Delegación del Estado Vargas, cargo que claramente es ejercido por un funcionario público y no por un funcionario policial. Por lo tanto el a quo al decidir sobre este punto fundamentándose en el artículo 40 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el cual establece que los funcionarios del mencionado Cuerpo de Investigación están excluidos de la aplicación de la ley que rige a la función pública, incurrió en un error debido a que estarán excluidos de la Ley del Estatuto de la Función Pública los funcionarios policiales que pertenecen al Cuerpo de Investigación y no los funcionarios públicos que aunque estén adscritos en dicho organismo están regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública por la actividad que desempeñan. Siendo así, la Administración Pública equívocamente aplicó un procedimiento disciplinario que no era el legalmente establecido al ciudadano recurrente, en el sentido que fue destituido bajo el régimen de la Ley Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en conjunto con los funcionarios policiales que también estaban bajo el mismo procedimiento, cuando el adecuado era al ciudadano Edwin José García Flores el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Visto esto, se desprende de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002, en su artículo 89 el procedimiento disciplinario de destitución, el cual establece que: Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. 5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. 6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución. De acuerdo al artículo anteriormente transcrito, observa esta Corte que el procedimiento de destitución regido en la Ley del Estatuto de la Función Pública es similar al procedimiento desarrollado por la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud que en ambos se notifica al funcionario investigado para que tenga acceso al expediente, a los cargos que se le imputan y que ejerza su derecho a la defensa, se consigna un escrito de descargo en donde se expone los alegatos de la defensa, se establece un lapso para la evacuación de pruebas, culminado se remite el expediente a la consultoría jurídica para que opine al respecto, igualmente en similar condiciones al procedimiento del la Ley del Cuerpo de Investigaciones, que recibe la opinión del Director General y finalmente la máxima autoridad decide sobre la destitución y se le notifica al funcionario investigado. Visto lo anterior, esta Corte pasa a estimar como se realizó el procedimiento disciplinario de destitución por parte de la Administración del Asistente Administrativo I Edwin José García Flores. Siendo así, riela en el folio 53 del expediente disciplinario la notificación practicada en fecha 2 de diciembre de 2007 al ciudadano Edwin José García Flores, emitida por la Dirección de Investigaciones Internas, en virtud de notificarle que ante dicha Dirección cursa una averiguación disciplinaria Nº 38.507-07 en su contra, la cual fue recibida por la parte recurrente el día 10 de diciembre de 2007. De igual forma, consta en el folio 83 del expediente disciplinario, auto de apertura para la evacuación de pruebas de fecha 22 de enero del 2008, asimismo desde el folio 84 al 98 se desprende el escrito de descargo y promoción de pruebas del querellante. Ahora bien, se evidencia desde el folio 136 al 140 del expediente disciplinario proposición disciplinaria emanada de la Inspectoría General Nacional en la cual se le solicitó al Consejo Disciplinario la sanción de destitución para el ciudadano Edwin José García Flores. Asimismo, se desprende del folio 172 del expediente disciplinario notificación de fecha 27 de enero de 2009, emanada del Consejo Disciplinario del Distrito Capital al funcionario recurrente, en virtud de hacerle saber de la celebración de la audiencia oral y pública. Por su parte, riela desde el folio 182 hasta el 223 del expediente disciplinario el acta de desarrollo de la audiencia, de fecha 30 de enero de 2009. Igualmente, se constata desde el folio 228 al 231 opinión el Director General Nacional, tal como se establece en el 86 artículo de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se acordó el criterio del Consejo Disciplinario. Por otra parte, desde el folio 232 al 270 del expediente disciplinario se desprende la decisión de destitución Nº 197 de fecha 17 de febrero de 2009 del ciudadano Edwin José García Flores. Visto lo anterior, es menester indicar que, tal como lo indicó este Órgano Jurisdiccional en sentencia N° 2007-0807 del 8 de mayo de 2007, caso: Claudia del Carmen Gutiérrez Malpica Vs. Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, que el derecho al debido proceso supone que todas las actuaciones judiciales y administrativas se deben realizar en función de proporcionar una tutela judicial efectiva para los particulares, por ello, la norma constitucional establece en cualquier proceso, la necesidad de que una determinada vía procesal escogida por un particular se tramita, sustancie y decida con estricta observancia al debido proceso y derecho a la defensa de las partes. Por lo que respecta al derecho al debido proceso, es preciso señalar que el mismo se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación bien sea judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales en juego, y coherente con el respeto de las necesidades públicas, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales. Entre las garantías que abarca el derecho a un debido proceso encontramos el derecho a la defensa, que comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos éstos que obligan a los Jueces y a la Administración a brindar las más amplias garantías a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso por él iniciado está destinado a recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Carta Fundamental. Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros. Aplicando las anteriores premisas al caso sub examine, debe indicar esta Corte que la Administración previa a la destitución del querellante, instruyó un procedimiento administrativo en el cual, se le permitió a la recurrente ejercer de manera oportuna su derecho a la defensa a los fines de desvirtuar los hechos que se le imputaban. En este sentido, aprecia esta Corte que evidentemente la autoridad administrativa sustanció un procedimiento administrativo al ciudadano Ewin José García Flores que no le era el adecuado para el cargo que ejercía razón que le correspondía el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser un funcionario público que de acuerdo al artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial quedan excluidos de su aplicación, no obstante le fue garantizado al recurrente su derecho a la defensa, en el sentido de ser notificado de la apertura o iniciación de las actuaciones administrativas en torno a las causales de destitución imputadas, con el propósito de que pudiera alegar y probar los hechos de los cuales pudiera beneficiarse, desvirtuando los hechos alegados por la Administración Pública. Por lo que tales actuaciones, como fue indicado anteriormente, cumplieron las exigencias mínimas para garantizar el derecho a la defensa de la hoy accionante. Conforme a lo establecido en nuestra Carta Magna, la cual es de aplicación inmediata y directa, siendo de esta forma respetadas las garantías necesarias en el referido procedimiento. Ahora bien, evidencia esta Alzada que a pesar de que este procedimiento, tal como se estableció anteriormente, no fue el correcto ya que se aplicó la normativa del la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas a un Asistente Administrativo I, el cual le correspondía el procedimiento disciplinario estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública; considera este Órgano Jurisdiccional oportuno indicar que, tal como lo precisó esta Corte en sentencia de fecha 3 de julio de 2007, caso: María Isidora Benítez Elizondo Vs. Instituto Nacional del Menor (INAM), el derecho a obtener una sentencia de fondo, cuando se encuadra dentro del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, impone además la existencia de garantías que van más allá de la necesidad de obtener una sentencia. En efecto, a los fines de resguardar de manera efectiva tal derecho, es necesario que la sentencia sea obtenida con la mayor prontitud posible y que, a su vez, se sustente en un ajustado criterio de juzgamiento por parte del sentenciador, criterio que, además, debe comprender todos los mecanismos necesarios con el propósito de resguardar la situación jurídica que se denuncia como infringida o vulnerada. Debido a esto, cursa en auto contra el recurrente una averiguación disciplinaria por las causales 6, 12, 35 y 44 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual en fecha 17 de febrero de 2009 a través del acto de destitución se constato que el funcionario Edwin José García Flores si se encontraba incurso en las mencionadas causales sobre los hechos del día 14 de octubre de 2007, en este sentido se evidencia que por actuación de fecha 2 de diciembre de 2007 se apertura el procedimiento disciplinario y se le notifica del mismo al querellante, sin embargo no se evidencia del presente expediente que el funcionario Edwin José García Flores anterior a la apertura del procedimiento haya informado a sus superior sobre los hechos por los cuales se le imputa, sino por el contrario reconoce su presencia en los mismos cuando agredieron a golpes al ciudadano Franklin Mena y se extravió la mercancía solicitada el día de la inspección realizada en la pre citada fecha, donde participo él con otros funcionarios policiales. En efecto, de los antecedentes administrativos se observa que el funcionario recurrente señaló por acta de descargo de fecha 22 de enero de 2008 emitida y consignada por el mismo actor en sede administrativa, que se encontraba en el lugar de los hechos y que presenció las agresiones propinas al ciudadano Franklin Mena, así como tuvo conocimiento de la mercancía extraviada, es decir, que no es un hecho controvertido los actos que se le imputan al actor puesto que el mismo los reconoce de sus propios dichos. Sin embargo como se precisó anteriormente los citados hechos ocurrieron en fecha 14 de octubre de 2007, y no es sino hasta el día en que se le apertura de la averiguación disciplinaria, esto es en fecha 2 de diciembre de 2007, cuando el corrobora esos hechos, al defenderse en el procedimiento administrativo. Por tanto, a todas luces verifica esta Corte la absoluta complicidad del actor y responsabilidad solidaria con los otros funcionarios imputados en los hechos antes descritos, puesto que el recurrente desde el momento en que ocurrieron los hechos ut supra hasta la oportunidad de su notificación nunca informo a su superior de tales regularidades ni realizó ningún tipo de actividad tendiente a evitar los aludidos hechos, lo que denota su total irresponsabilidad en tal situación. Visto esto, del procedimiento disciplinario llevado a cabo en sede administrativa se evidencia que el funcionario recurrente se encuentra inmerso en los hechos ocurridos en fecha 14 de octubre de 2007, los cuales fueron objeto de las causales de destitución en su contra, debido a que se constata su presencia en los mismos de acuerdo a la denuncia de Franklin Mena que fue el ciudadano agredido por los funcionarios imputados. Tales causales que se le imputan al funcionario recurrente son las establecidas en el artículo 69 numerales 6, 13, 35 y 44 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas las cuales establece: Artículo 69: Se consideran faltas que dan lugar a la destitución, las siguientes: 6) Incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y Reglamentos, Resoluciones y demás actos normativos. 13) Ordenar, inducir ejercer actos de venganza, valiéndose de la condición de funcionario o funcionaria. 35) Constreñir o inducir a alguna persona a que dé o prometa, para sí o para un tercero, cualquier ganancia o dádiva indebida. 44) Incumplir las reglas de la actuación policial establecidas en las normas de procedimiento penal. De acuerdo a lo anterior, el citado artículo establece las faltas en que puede incurrir un funcionario policial en el ejercicio de sus funciones, siando causales de destitución del cargo. Por otra parte, el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estipula las causales de destitución, en la cual señala en su numeral 6 la falta de probidad, vías de hecho, injurias, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, en este sentido dicha causal se apega perfectamente a las causales de destitución imputadas al ciudadano recurrente bajo el ámbito de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que engloba la conducta incorrecta y actuar indebido como son las agresiones perpetradas al ciudadano Franklin Mena y es extravió de la mercancía solicitada el día 14 de octubre del 2007. Siendo así, se constata que si hubo hechos imputables al ciudadano Edwin José García Flores, por tal razón mal podría plantear esta Corte una reposición del procedimiento a la Administración bajo la regulación del Estatuto de la Función Pública cuando efectivamente nunca se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso al ciudadano recurrente y que se constato su presencia y participación en las agresiones efectuadas al ciudadano Franklin Mena así como también del extravío de la mercancía solicitada, por consiguiente, esta Corte de considerar una reposición del procedimiento administrativo esta se consideraría inútil. Por lo tanto, es de destacar que nuestra Sala Constitucional, en sentencia Nº 1176 de fecha 12 de agosto de 2009 (Caso: Leonardo Antonio Pérez Mondragón y otros), ratificó la idoneidad de dicha norma para la valorar la utilidad de una determinada reposición, concluyendo de esta forma que: “En materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999. En relación con la necesaria utilidad de la reposición y nulidad de actos procesales, esta Sala, en sentencia n.° 889, que expidió el 30 de mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA), se pronunció de la siguiente manera: En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas ‘si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado’ –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia ‘equitativa’, ‘expedita’, ‘sin dilaciones indebidas’ y ‘sin formalismos o reposiciones inútiles’, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, ‘un instrumento fundamental para la realización de la justicia’ y que no sacrifique ese objetivo ‘por la omisión de formalidades no esenciales’ (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara.” [Destacado y subrayado del original]. De los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se evidencia que en materia de reposiciones, lo que determinará la utilidad o no de estas será precisamente el hecho de si los actos procesales analizados pudieron satisfacer el objeto al cual estaban destinados, ya que cuando este fuere el caso, retrotraer un juicio a una fase procesal previa resultaría francamente inoficioso y, en consecuencia, contrario a los principios contenidos en nuestra Constitución. De esta manera, esta Corte observa que al funcionario Edwin José García Flores no se le violentó en ninguna etapa del procedimiento su derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que se defendió de los hechos que se les imputaba. Por esta razón, mal podría este Órgano Jurisdiccional considerar una reposición inútil en virtud por el hecho de que no se le aplicó la normativa ya que como se dijo anteriormente se cumplieron todos los preceptos establecidos en el procedimiento disciplinario de destitución y fueron constatadas las faltas enunciadas, por lo tanto se desestima la denuncia. Así se decide. ii) Del incumplimiento de los lapsos establecidos en el procedimiento disciplinario. Señala la representación judicial de la parte recurrente, en su escrito de fundamentación de la apelación, con respecto a la decisión apelada que “[…] con relación a la denuncia hecha en el libelo de la demanda, sobre el incumplimiento flagrante de los lapsos legalmente establecidos a la hora de instruir un procedimiento disciplinario, el sentenciador señala que coincide con la representante de la República, y que no importa que los lapsos legales se ignoren y no se respeten, basta con que se hayan cumplido las notificaciones al funcionario […]” [Corchetes de esta Corte]. En el caso del incumplimiento de los lapsos procesales, el Juzgador de primera instancia estableció que coincide con los argumentos de la representación de la República, señalando que “[…] el artículo 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ciertamente prevé que el procedimiento disciplinario no podrá exceder de tres (03) meses, pudiendo ser prorrogado por un lapso igual, en ese sentido, tal como se decidió anteriormente, el hecho que la Administración se haya excedido en dichos lapsos, ello no acarrea la nulidad del acto definitivo, siempre que el funcionario se le hayan garantizados y respetados sus derechos, tal como ocurrió en el presente caso, esto es, habiéndose garantizado el derecho a la defensa aunque la decisión no fue pronunciada dentro del lapso que prevé la norma en comento, de allí que la renuncia resulta infundada […]” [Corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior, esta Corte pasa a estimar si hubo incumplimiento de los lapsos procesales por parte de la Administración a la hora de instaurar el procedimiento disciplinario de destitución del Asistente Administrativo I Edwin José García Flores. Como se estableció en el capitulo anterior, se constata en el caso de marras que se practicó la notificación del inicio del procedimiento al funcionario recurrente en fecha 10 de diciembre de 2007 (folio53), de igual forma corre inserto en auto la apertura para la evacuación de pruebas (folio 83), asimismo se observa escrito de descargo y promoción de pruebas de querellante (desde el folio 84 al 98), se le notificó de la realización de la audiencia oral (folio 172) que fue llevada a cabo en fecha 30 de enero de 2009 suscrita por el Presidente y los Miembros del Consejo Disciplinario (desde el folio 189 hasta el 223), de igual manera se evidencia del expediente disciplinario la opinión del Director General (folio 231) y por último la decisión de destitución del Consejo Disciplinario (folio 232). Por lo tanto, estima esta Alzada que la Administración garantizó que el recurrente estuviera al tanto del procedimiento disciplinario de destitución aperturado en su contra, pues fue notificado de los cargos imputados por el Instituto querellado, no se le impidió su participación en él y mucho menos se negó el ejercicio de sus derechos, por consiguiente, se evidencia que se realizó el procedimiento disciplinario de destitución respetando el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario recurrente. Siendo así, se observa que si bien es cierto hubo actuaciones del procedimiento que no se realizaron en el tiempo previsto por la ley, esto no significa que se haya violentado el derecho y las garantías constitucionales al ciudadano recurrente. Ahora bien, en cuanto al argumento de la parte recurrente de que se incumplieron los lapsos establecidos para llevar a cabo el procedimiento disciplinario de destitución, se debe tener en cuenta, que los procedimientos que se realizan en sede administrativa están regidos por principios fundamentales como lo son la preclusividad y flexibilidad de los lapsos, siempre y cuando sea garantizado el derecho a la defensa y el debido proceso como se señaló en acápites anteriores, y que de producirse un posible retardo, este no se traduciría en la nulidad del acto administrativo, razón de que efectivamente los lapsos que se llevan a cabo en procedimientos administrativos no gozan de la rigidez característica de los lapsos llevados a cabo en vía judicial. Así pues, visto el análisis precedente concluye esta Corte que si bien la averiguación disciplinaria se aperturó en fecha 2 de diciembre de 2007, en virtud de los hechos denunciados por el ciudadano Franklin Mena, fue el día 17 de febrero de 2009 que se decidió la destitución del ciudadano recurrente, no obstante como ya se preciso la Administración nunca vulneró los derechos del querellado ni tampoco indico en que forma tal situación le afecto; en consecuencia se debe tener en cuenta que la administración resguardó en todo momento el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano Edwin José García Flores, por lo tanto se desestima la presente denuncia Así se establece. iii) De la falta de cualidad del funcionario que notifica el acto de destitución. Por otra parte, en lo que respecta, al alegato de la parte apelante sobre la falta de cualidad del funcionario que notifica el acto señaló que “[…] es el Consejo Disciplinario el que tiene la facultad de conocer de los procedimientos, además de firmar la correspondencia, y acordar expedición […] disient[e] de tal posición toda vez que firmar correspondencias y otras funciones, no es igual a la notificación de una destitución, ya que la destitución de un funcionario, está contenida en un ACTO ADMINISTRATIVO de efectos particulares, que debe cumplir con una serie de requisitos para su validez, establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales no fueron llenados por la administración [sic] pública […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original]. En este sentido, sostuvo el a quo que “[…] el acto administrativo notificado mediante comunicación Nº 9700-006-0892 de fecha 20 de febrero de 2009 dictado por el Presidente del Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en el cual riela a los folios doscientos treinta y dos (232) al doscientos setenta (270) del expediente disciplinario, que resolvió destituir del cargo de Asistente Administrativo al ciudadano Edwin José García Flores, por estar incurso en la falta disciplinaria prevista en el artículo 69 numeral 6 y 44 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cumple con lo establecido en el ordinal 7º del referido artículo, en virtud de que el referido acto fue dictado por las personas competentes, como era el Consejo Disciplinario y suscrita la notificación por el Comisario William Díaz Camacho, Presidente del referido Consejo Disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, tal como lo alega la sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana. En consecuencia, [ese] Tribunal desestima la denuncia del querellante referida a la falta de cualidad de quien notifica el acto impugnado […]” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, pasa este Órgano Colegiado a estimar la cualidad de la autoridad que práctico la notificación de la decisión de destitución al ciudadano Edwin José García Flores, en la cual riela en el folio 292 del expediente disciplinario oficio Nº 9700-006-0893 de fecha 20 de febrero de 2009, emitida por el Consejo Disciplinario del Distrito Capital, en donde se señala que “[…] no cumplieron con las reglas de actuación Policial y no tomaron la respectiva denuncia a la agraviada, incurriendo su conducta en las Faltas que la Lugar a la Destitución contempladas en el Artículo 69 numeral 6º y 44º de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas […]” [Corchetes de esta Corte]. Siendo así, en el artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas establece que: Artículo 86: Concluida la audiencia, el Consejo Disciplinario dictará decisión dentro de los quince días hábiles siguientes. Sea la imposición de una sanción o la absolución, deberá ser tomada por mayoría de sus miembros, oída la opinión del Director o Directora General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Tomada la decisión, el Consejo Disciplinario convocará a una nueva audiencia al tercer día hábil siguiente, a los fines de imponerla al investigado o investigada y publicarla de acuerdo con lo establecido en el Reglamento del Disciplinario. De acuerdo al artículo anteriormente transcrito, se precisa que la decisión de imposición de una sanción o la absolución, deberá ser tomada por la mayoría de sus miembros y que debe ser oída la opinión del Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Por lo tanto, esta Corte observa que la notificación de destitución llevada a cabo al funcionario recurrente efectivamente fue emitida por el Presidente del Consejo Disciplinario, es decir, por la máxima autoridad del mencionado Consejo que dicto ese acto, por ende se considera la autoridad idónea para realizar la notificación en razón que es el órgano correspondiente para tomar la decisión de destitución del querellante. De igual forma, este Órgano Jurisdiccional estima que lo importante es que se cumplió con el requisito de notificar de la decisión de destitución en el lapso establecido, de lo contrario se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano Edwin José García Flores, en consecuencia, se desestima la denuncia del querellante referida a la falta de cualidad de quien notifica el acto impugnado. Así se decide. Declarado lo anterior, esta Corte declara sin lugar el recurso incoado por el ciudadano Edwin José García Flores, asistida por la abogada Marisela Cisneros Añez, antes identificada contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), en consecuencia confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2010. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1-. Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de agosto de 2010, por la abogada Marisela Cisneros Añez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano EDWIN JOSÉ GARCÍA FLORES, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C). 2.-SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.- Se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de julio de 2010. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Presidente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AP42-R-2011-000129 ASV/27 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria Accidental.