TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2013-000055
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 15 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Dayana Castellano Santoni, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361, 83.023 y 138.561, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 4 de junio de 1925, quedando inserto bajo el Nº 204, Tomo 2-B, siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de enero de 2002, inserto bajo el Nº 11, Tomo 6-A-Pro, a través del cual se transformó en Banco Universal, contra la Resolución Nº PRE/GF/ATPS/2013/003 emanada de la Presidencia del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), a través de la cual le impuso multa por la cantidad de setenta y dos millones quinientos noventa mil doscientos bolívares (Bs. 72.590.200,00), por el presunto incumplimiento de la cartera hipotecaria obligatoria del año 2011, de conformidad con el artículo 92, numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
En fecha 16 de julio de 2013, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante decisión de fecha 22 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción del presente asunto, admitió la demanda interpuesta, ordenó notificar a la Fiscal General de la República al Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a la Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, igualmente, solicitó a la parte demandada la remisión del expediente administrativo relacionado con la presente causa. Asimismo, ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha 23 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a lo ordenado, dio apertura al cuaderno separado a los fines del trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y ordenó la remisión del presente expediente a la Corte, a los fines legales consiguientes.
El 30 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasó el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido, el 1 de agosto de ese mismo año.
Por auto del 1 de agosto de 2013, se designó Ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente.
En fecha 14 de agosto de 2013, se recibió de la abogada Dayana Castellano Santoni, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, escrito a través del cual ratificó y amplió los alegatos y las pruebas de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 22 de julio de 2013, los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Dayana Castellano Santoni, antes identificados, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Venezolano de Crédito, Banco Universal, S.A, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Arguyeron, que interponen “[…] DEMANDA DE NULIDAD, CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, contra la Resolución Nº PRE/GF/ATPS/2013/003, dictada por la Presidenta del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 08 de julio de 2013 [siendo notificada] a Venezolano de Crédito en esa misma fecha mediante Oficio Nº GF/O/2013/ Nº 547 […], por medio de la cual se impuso multa por la cantidad de SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 72.590.200,00), por haber supuestamente incumplido la cartera hipotecaria obligatoria del año 2011, e invocando a estos efectos lo establecido en el artículo 92, numeral 2 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y hábitat (LRPVH), publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.889 del 31 de julio de 2008, aplicable ratione temporis […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
En ese sentido, la representación judicial de los demandantes señalaron que el artículo 92, numeral 2 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, del año 2008, “[…] aplicada en la Resolución Recurrida es inconstitucional y procede por tanto su desaplicación mediante el control difuso, conforme lo prevé el artículo 334 de la Constitución [sic]”. [Negrillas del original].
Indicaron que la demandante “[…] cumplió a cabalidad con la cartera hipotecaria obligatoria de 2011 dirigida a la ‘Construcción de Vivienda’ en los términos establecidos en el artículo 2, numeral 1 y último aparte de la Resolución Nº 104, desde que: (i) adquirió cédulas hipotecarias hasta por la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 172.480.000,00) (ii) financió proyectos destinados a la ‘Construcción de Viviendas’ hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 28.564.656,93)”. [Mayúsculas y negrillas del original].
Señalaron, que su representada “[…] destinó y mantuvo el porcentaje mínimo requerido de cartera obligatoria destinada a la adquisición de viviendas en el sector primario, sin embargo, por circunstancias no imputables a ella, como es la insuficiencia en el número de solicitudes presentadas, se produjo un déficit en el otorgamiento final del porcentaje mínimo requerido”. [Negrillas del original].
En relación con lo anterior indicaron, que dicha “[…] circunstancia no apareja la aplicación de sanción alguna, pues en materia sancionatoria no procede la aplicación de sanciones objetivas, es decir, en ausencia de culpabilidad. En este caso es evidente que el hecho se debe a la conducta de terceros, de forma que si la conducta causal no puede ser atribuida a Venezolano de Crédito a título de dolo o culpa, mal puede imponerse sanción administrativa alguna.”
Destacaron, que “[…] si bien registró un déficit en el otorgamiento de los créditos hipotecarios para la adquisición de viviendas en el sector primario para grupos familiares hasta cuatro (4) salarios mínimos, no es menos cierto que cumplió con creces y hasta excediéndose por TREINTA Y CUATRO MILLONES TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 34.037.322,52), la cartera hipotecaria dirigida a la adquisición de viviendas del sector secundario para ese mismo nivel de ingresos del grupo familiar.” [Mayúsculas y negrillas del original].
Indicaron, que su representada “[…] otorgó créditos para la adquisición de viviendas a grupos familiares con ingresos mensuales mayores a cuatro (4) salarios mínimos, en cumplimiento de la cartera hipotecaria obligatoria, registrando, incluso, excesos en el cumplimiento de los porcentajes previstos para ese rubro. En efecto [registraron] un exceso de CIENTO DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 119.826,54), en el cumplimiento de la cartera hipotecaria obligatoria dirigida a la adquisición de viviendas en el sector primario”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Relataron, que “[…] cumplió con la cartera hipotecaria dirigida a la adquisición de viviendas del sector secundario, otorgando créditos en exceso hasta por la cantidad de SESENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 64.997.979,79)”. [Mayúsculas y negrillas del original].
Señalaron, que “[ninguna] de esas circunstancias fue tomada en consideración al momento de decidir el procedimiento administrativo, razón por la cual el BANAVIH, al momento de dictar la Resolución Recurrida, violó el principio de culpabilidad establecido en el artículo 49 de la Constitución, el principio de proporcionalidad de las sanciones establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e incurrió en falso supuesto de hecho, todo lo cual la hace nula de nulidad absoluta. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Por otra parte, solicitaron la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 92, numeral 2 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat “[…] por cuanto es total y absolutamente inconstitucional, en tanto y en cuanto viola el derecho a la defensa, presunción de inocencia y el derecho a la propiedad consagrados en los artículo 49 y 115 de la Constitución”.
En relación con lo anterior, señalaron que “[…] es evidente la incompatibilidad que existe entre el artículo 92, numeral 2, de la [Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat] del año 2008, en la que se bas[ó] la Resolución Recurrida y los artículos 49 y 115 de la Constitución, por cuanto (i) permite a la Administración aplicar multas de forma absolutamente objetiva, únicamente determinado el incumplimiento del porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de créditos hipotecarios fijada por el BANAVIH, sin establecer el elemento culpabilidad, todo lo cual coloca a las Instituciones del Sector Bancario en una grave situación de indefensión; y (ii) establece un método de cálculo de la multa en base a un porcentaje sobre los ingresos brutos y no con base en los ingresos netos o el capital de los bancos, lo cual constituye una afectación injustificada del patrimonio de los depositantes y permite la fijación de una multa desproporcionada, irracional y confiscatoria respecto del ente sujeto a su aplicación”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y negrillas del original].
Indicaron, que del contenido del referido artículo 92, numeral 2 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat “[…] se desprende que la multa es objetiva y su monto puede llegar a ser 10% sobre los ingresos brutos percibidos. Lo anterior […] viola el derecho a la defensa y presunción de inocencia, por cuanto la multa no depende de la determinación del elemento culpabilidad; y el derecho de propiedad porque incide en el patrimonio de terceros (los depositantes) y desproporcionadamente en el del destinatario de la sanción [en efecto, dicho artículo] viola el artículo 49 Constitucional, desde que no puede una norma sancionatoria prescindir del elemento culpabilidad, es decir, para que se configure la responsabilidad, es necesario que la Administración determine y compruebe la culpabilidad del administrado”. [Corchetes de esta Corte].
Destacaron, que “[…] el artículo 49 de la Constitución ha extendido a los procedimientos administrativos sancionadores, las garantías propias del proceso penal. Dentro de esas garantías destaca la presunción de inocencia consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, garantía de la cual se ha derivado el principio de culpabilidad, conforme al cual la Administración únicamente podrá adoptar sanciones si ha quedado plenamente comprobada la intención (dolo) del agente infractor o, cuando menos, su culpa, circunstancia que no se cumpl[ió] al imponerse la sanción establecida en el artículo 92, numeral 2 de la LRPVH, toda vez que ésta puede ser dictada con fundamento en el simple y mero incumplimiento de la cartera hipotecaria, independientemente de que se haya demostrado o no la culpa o el dolo del particular en dicho incumplimiento e independientemente de que el administrado haya probado su inocencia”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Sostuvieron, que “[…] [e]l artículo 92, numeral 2, LRPVH del año 2008, viola también el artículo 115 de la Constitución relativo al derecho de propiedad, desde que da lugar a la posibilidad de multas excesivas, desproporcionadas y no ajustadas a los fines de la Administración, afectando no sólo el patrimonio del ente al que se imputa el incumplimiento sino del colectivo de sus depositantes y la estabilidad del sistema financiero en general”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Manifestaron, que “[…] la sanción prevista en el numeral 2 del artículo 92 de la LRPVH […] es de una entidad tal que puede llegar a comprometer la situación financiera del banco y afecta al derecho de los terceros depositantes [por tanto] el elemento ingresos brutos no puede ser la base de cálculo de una sanción pecuniaria, pues se está en ello conceptualmente disponiendo de un patrimonio que no es propiedad del sancionado”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Expusieron, que “[c]uando el artículo 92, numeral 2, de la LRPVH prevé una multa objetiva que debe calcularse con base en el monto de los ingresos brutos, evidentemente se consagra una sanción que afecta e incide directamente en el patrimonio de terceros y, entre ellos, el de los depositantes. Por esas razones el artículo 92, numeral 2 de la LRPVH de 2008 es contrario a lo establecido en el artículo 115 de la Constitución”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Siguieron relatando, que “[…] la Resolución Recurrida reconoc[ió] expresamente que no se ha probado la culpabilidad del Banco; admit[ió] que existen pruebas documentales que evidencian la disponibilidad de los recursos para el otorgamiento de los créditos; y desconoc[ió] el hecho del tercero como eximente de responsabilidad, a pesar de ser éste indispensable para el cumplimiento de la obligación cuya inejecución da lugar a la sanción aplicada [esas] circunstancias deben conllevar a la declaratoria de su nulidad, dado que con [esas] premisas se producen violaciones directas a principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución y contrarias a la legalidad”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Arguyeron, que no resulta acorde al principio de culpabilidad “[…] la circunstancia de que mediante la Resolución Recurrida se hayan impuesto multas a [su] representada por el supuesto incumplimiento de la cartera hipotecaria obligatoria, sin tomar en consideración las circunstancias del caso concreto y sin ejecutar el debido juicio de culpabilidad, es decir, sin demostrar que el hecho de no alcanzar los porcentajes mínimos establecidos en la Resolución Nº 104, se habría debido única y exclusivamente a causas imputables a [su] representada, cuando es lo cierto que dicha situación se debió a la ausencia de demanda crediticia”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Destacaron, que de la fundamentación del acto recurrido “[…] en ningún caso se desprende que el BANAVIH, al momento de imponer la multa, haya demostrado que [su representada] incumplió la cartera hipotecaria de 2011 debido a dolo, ni siquiera a negligencia de su parte, es decir, a causas que le sean directamente imputables y atribuibles, ni que éste haya actuado con inobservancia de los instructivos y reglamentos que rigen su actividad […] por el contrario, el BANAVIH únicamente decidió sancionar a [su] representada por no haber concretado una poltíca [sic] de fomento por éste diseñada y que como toda actividad de esta naturaleza depende de la acción de los destinatarios finales del beneficio que ella persigue”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Indicaron, que “[…] lo cierto es que Venezolano de Crédito sí cumplió con todas sus obligaciones que derivan de su condición de entidad financiera y cumplió también con la disponibilidad de los recursos necesarios para que se hiciera realidad la política de vivienda que se ejecutó bajo la competencia del ente sancionador. Prueba de ello es sin duda el hecho de que hubo exceso de crédito en muchos de los rubros y los pocos en los cuales registró déficit, siempre hubo la disponibilidad para cumplir las metas fijadas”. [Negrillas del original].
Manifestaron, que su representada “[…] no puede ser sancionad[a] por el hecho de que no se hayan presentado un número de solicitudes de crédito suficientes para alcanzar los porcentajes deseados de acuerdo con la normativa aplicables, dado que el cumplimiento de los porcentajes mínimos requeridos en virtud de las carteras crediticias obligatorias constituye una obligación administrativa bilateral o compleja, que requiere de la intervención de terceros ajenos a la relación jurídica existente entre el obligado y la Administración para que se active y determine su ejecución. En consecuencia, en el presente caso operó el hecho de un tercero como eximente responsabilidad”. [Corchetes de esta Corte].
Enunciaron, que “[c]on respecto al otorgamiento de créditos a grupos familiares con ingresos mensuales de cuatro (4) salarios mínimos, si bien se registró un déficit, lo cierto es que [su representada] cumplió con creces y hasta excediéndose por TREINTA Y CUATRO MILLONES TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 34.037.322,52), la cartera hipotecaria dirigida a la adquisición de viviendas del sector secundario [además] cumplió a cabalidad con la cartera hipotecaria obligatoria dirigida a la ‘Adquisición de Viviendas’, mediante el otorgamiento de créditos a grupos familiares con ingresos mensuales mayores a cuatro (4) salarios mínimos, e incluso, registró excesos en dicho cumplimiento”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Destacaron, que “[s]i bies es cierto que Venezolano de Crédito registró un déficit en lo que respecta al cumplimiento del rubro ‘Mejoras, Ampliaciones y Autoconstrucción de Viviendas’, ello se debió a una escasa o casi nula demanda de créditos de este tipo, por lo que concretamente no existió una causa imputable al Banco que ocasionara dicho déficit”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Agregaron, que “[…] si se totaliza[ron] los rubros del segmento general de créditos otorgados a largo plazo, se evidencia un cumplimiento global de la cartera hipotecaria e incluso, un exceso en la satisfacción del mínimo requerido. Tal circunstancia, teniendo en cuenta que la imposibilidad de alcance de los otros porcentajes exigidos en el ordenamiento jurídico que regula la cartera hipotecaria obligatoria, debe ser valorada para tomar en cuenta que de forma integral [su] representada cumplió con dicha cartera, pues inclusive tuvo un excedente en aquellos rubros en los que materialmente le era posible cumplir, lo cual evidencia su intención de dar pleno cumplimiento a esa normativa”. [Corchetes de esta Corte].
Estimaron, que “[…] si se considera que los créditos correspondientes al segmento de adquisición, mejoras, ampliación y autoconstrucción de vivienda principal, son créditos a largo plazo, los mismos deben considerarse en toda su cuantía mientras estén vigentes, independientemente del nivel de exigencia del segmento para el cómputo de cumplimiento de la cartera obligatoria [en ese sentido] no sería suficiente considerar que el Banco incurrió en incumplimiento de la cartera hipotecaria por no cubrir el porcentaje mínimo exigido en el segmento de ‘Construcción de Viviendas’ o en cualquier otro de los segmentos, obviando aquellos rubros en los cuales se registraron excesos”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron, que “[…] el 23 de enero de 2012 BANAVIH emitió Oficio Nº PRE/GCVH/O/11/Nº 000099 dirigido a [su] representada, mediante el cual le notificó que la adquisición de esos valores hipotecarios especiales o cédulas hipotecarias sólo sería imputable al cumplimiento de la cartera hipotecaria correspondiente a 2011 y que el monto de adquisición de tales valores, no podría ser acumulado para ejercicios fiscales posteriores, de lo cual puede deducirse el criterio administrativo favorable a [su] expectativa legitima de que la correcta interpretación ha debido ser la de tomar en cuenta el monto total de la cartera de créditos para valorar la intención de cumplimiento”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Estimaron “[…] apegado al principio de culpabilidad que, para determinar el efectivo o deficiente cumplimiento de la cartera hipotecaria en su totalidad, se consideren todos los rubros o segmentos, incluso aquellos en los cuales [su representada] cumplió en exceso, pues no considerar dichos créditos dentro del cumplimiento de la cartera hipotecaria, conllevaría a desconocer su condición de créditos privilegiados y accesibles a la población, pudiendo pensarse, incluso, que las condiciones de las tasas deberían cambiar para los deudores, lo que atenta contra la naturaleza y el sentido de la LRPVH”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Destacaron, que la sanción impuesta a su representada “[…] no procede por el solo hecho de que en la Resolución Recurrida no se aleg[ó] ni se prob[ó] que existió una actuación dolosa o culposa del Banco en cuanto a su obligación de disponer de un porcentaje determinado para el otorgamiento de los créditos destinados a la construcción de las viviendas en consonancia con los programas diseñados por la autoridad administrativa de esta materia”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Que en “[…] la Resolución Recurrida no ha podido establecer el elemento culpabilidad, pues la no consecución del porcentaje en uno de los rubros, no se vincula a la actuación del Banco destinada a producirla, antes bien, existen elementos que permiten afirmar en ausencia absoluta de culpa, tuvo disponibilidad para cumplir con las metas a requerimiento de los solicitantes beneficiarios de estas medidas y así lo hizo, incluso en exceso, cuando tales solicitudes fueron efectuadas”. [Negrillas del original].
En relación a la violación al principio de presunción de inocencia, expusieron que “[…] no sólo [se] impuso la multa, sin que existan elementos probatorios que hayan llevado al BANAVIH, tan siquiera presumir la existencia de una actuación dolosa o culpable por parte de [su] representada sino que invierte este principio cuando la pone en posición de tener que desvirtuar su culpabilidad”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula, subrayado y negrillas del original].
Enunciaron, que “[…] todo acto administrativo dictado en el marco de un procedimiento sancionatorio, debe apegarse al principio de la presunción de inocencia y este únicamente es desvirtuado cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio, circunstancia que no se configuró en el presente caso, pues el BANAVIH sancionó a [su] representada, sin haberse fundamentado en elementos probatorios de su culpabilidad y, concretamente pero a su vez más grave, impuso las multas con fundamento en el supuesto objetivo y genérico de que no se adquirieron los valores bolivarianos, ello sin atender a la necesaria concurrencia que nunca se dio, la autoridad administrativa no probó culpabilidad de [su] representada y al sancionarla inobservó la presunción de su inocencia, lo cual conlleva a la nulidad del acto recurrido”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
En cuanto a la violación del derecho a la defensa por falta de valoración de las pruebas promovidas, sostuvieron que “[c]uando la Administración admitió la prueba de experticia promovida, el derecho a la defensa se respeta, en la medida en que se valora la prueba para verificar si se cumplen los extremos que conforme a la norma dan lugar a la aplicación de la sanción […] Sin embargo, en este caso, la Administración utiliz[ó] esa prueba de experticia con base en la afirmación de los expertos de que no les consta[ba] la existencia de un registro automatizado de los solicitantes, [concluyendo] que no se [podía] probar la veracidad de la excluyente responsabilidad, cuando esos mismos expertos afirma[ban] que si exist[ía] un registro manual. En el mismo sentido, usa afirmaciones aisladas de la prueba de experticia para dar por no probado un hecho que afirma está sin embargo evidenciado en documentales que no valor[ó]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que la Administración no realizó la “[…] valoración real de los argumentos y pruebas presentados por el Banco en el procedimiento administrativo de las cuales se desprendía efectivamente que: (i) en los pocos rubros en los cuales Venezolano de Crédito registró un déficit, ello se debió a causas que no le eran imputables; y que (ii) el banco mantuvo y hasta ahora lo hace, disponibles los recursos necesarios para dar cumplimiento a la cartera hipotecaria de 2011. Inclusive […] de una manera inverosímil, el BANAVIH afirmó mediante la Resolución Recurrida que no exisit[ía] registro alguno del cual se desprenda que le [sic] Banco reservó la cartera hipotecaria obligatoria en la cuenta que mantiene en el Banco Central de Venezuela, cuando lo cierto es que dicha circunstancia se desprende incluso de la prueba de experticia”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negrillas del original].
Sostuvieron, que la demandada “[…] no valoró ni estimó como ciertas y demostradas ninguna de las circunstancias que quedaron en evidencia mediante los medios probatorios que promovió y evacuó el Banco, pero muy especialmente, omitió darle justa y real valoración a las resultas de la experticia evacuada en sede administrativa, de la cual se desprendía que [su representada] siempre se mantuvo y mantiene disponibles los recursos financieros necesarios para dar cumplimiento a la cartera hipotecaria obligatoria de 2011 [además, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat] se limitó a afirmar que por el solo hecho de haber cumplido en exceso la cartera hipotecaria en alguno de los rubros, ello no se acredita en el cumplimiento de las carteras hipotecarias obligatorias, pues dichas cantidades no pueden compensarse, pero en ningún caso valoró que en los pocos rubros en los cuales el Banco registró déficit, ello se debió únicamente a causas extrañas imputables a Venezolano de Crédito […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
En torno al vicio de falso supuesto de hecho, la representación judicial de la demandante indicaron, que “[…] la Resolución Recurrida incurrió [en el precitado vicio] desde que estimó de forma errónea que la obligación de cumplir con la cartera hipotecaria obligatoria es una obligación de resultado, cuando lo cierto es que constituye una obligación administrativa compleja o bilateral”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Concluyeron, que “[…] la obligación correspondiente a destinar un porcentaje mínimo de la cartera bruta al otorgamiento de créditos hipotecarios constituye lo que la doctrina ha denominado en derecho una ‘obligación administrativa bilateral o compleja’ y no una obligación de resultado, en tanto y en cuanto su perfeccionamiento requiere, necesariamente, de la intervención de un tercero ajeno a la relación jurídica obligacional, en este caso, de la intervención de todas aquellas personas que deseen solicitar ante las Instituciones del Sector Bancario un crédito cuyas características sean imputables al cumplimiento de la cartera hipotecaria obligatoria”.
Por tanto, estimaron que “[…] es evidente que la voluntad del BANAVIH se formó con fundamento en una errónea apreciación de los hechos, por cuanto no estimó, como debió haberle hecho, que existían causas de exclusión de culpabilidad a favor de [su] representada y, por contrario, estimó de forma errada que el Banco se negó caprichosamente a cumplir con la cartera hipotecaria cuando, según estimó de forma errada, debía cumplirla por tratarse de una obligación de resultado”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
- De la medida cautelar de suspensión de efectos.
En relación al Fumus Boni Iuris establecieron que “[…] la Resolución Recorrida adolece de graves vicios de nulidad, donde destaca la violación al derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución. En efecto, esa Resolución vulneró la presunción de culpabilidad, presunción de inocencia y proporcionalidad de las sanciones. En [esas] irregularidades y violaciones que se alegan se halla precisamente la presunción de existencia del derecho que se reclama y la inconstitucionalidad e ilegalidad de la [resolución impugnada]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Sostuvieron, que “[…] se impusieron multas sin haber quedado demostrado en momento alguno que durante el procedimiento administrativo el supuesto incumplimiento de la cartera hipotecaria de 2011 era imputable a [su] representada a título de dolo o culpa [asimismo] Las multas impuestas no tomaron en consideración las circunstancias concretas del caso y tampoco ejecutaron el debido juicio de culpabilidad […]”. [Corchetes de esta Corte].
Destacaron, que el acto administrativo recurrido “[…] violó el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la LOPA [sic]. Conforme a [esa] disposición, las decisiones administrativas deben mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma. Imponer una multa en exceso, podría poner en peligro la estabilidad financiera del Banco, su patrimonio e inclusive, el sistema financiero nacional, lo cual resulta absolutamente desproporcionado a los fines del caso concreto (obtener el cumplimiento de la cartera hipotecaria), pues no sería un medio adecuado para alcanzar ese cometido de interés público. En el presente caso, se impuso a Venezolano de Crédito dos sanciones excesivas y desproporcionadas, y que no se ajustan a las circunstancias del caso”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúscula del original].
Manifestaron, esos “[…] vicios e irregularidades son el fundamento de la existencia de buen derecho y prueba de la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución Recurrida […]”. [Negrillas del original].
En lo que respecta al periculum in mora indicaron, que “[…] para que se verifique [ese] requisito no puede exigírsele al solicitante de la medida un daño de tal magnitud que comprometa su actividad, industria o presencia en el mercado [por cuanto] no sería acorde con los principios de la justicia idónea, equitativa y menos aún expedita [más bien] basta con que los daños invocados sean tan gravoso para el recurrente y la actividad que desempeña, como para hacer suponer al juez que de no conceder la medida, éste quedaría en una situación muy perjudicial, de la que ni aún con un fallo favorable en la definitiva, pudiera reparar su situación”. [Corchetes de esta Corte].
Estimaron, que “[…] las multas impuestas por el BANAVIH en el presente caso son verdaderamente excesivas, cuantiosas y desproporcionadas. No cabe duda que el pago de las mismas ocasionaría severos perjuicios económicos a [su] representada [en consecuencia] la ejecución de esas multas puede dejar a Venezolano de Crédito en una situación muy desfavorable desde el punto de vista financiero, lo que a su vez tendría claras repercusiones en los clientes y en la actividad bancaria nacional”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Señalaron, en relación a la ponderación de intereses público generales y colectivos concretizados que “[…] en el presente caso al imponerse una multa utilizando como base de cálculo los ingresos brutos percibidos, se afecta directamente el patrimonio de los ahorrista, efectivamente, las carteras hipotecarias obligatorias se constituyen con dinero depositado por el público en las Instituciones Financieras, el cual posteriormente se puede otorgar en créditos, conforme a la naturaleza propia de la actividad de intermediación financiera establecido en el artículo 5 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, con la Resolución Recurrida el BANAVIH incurr[ió] en una afectación gravísima de los recursos de los depositantes”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúscula del original].
Enfatizaron, que “[…] la ejecución de la Resolución Recurrida no estaría ocasionando únicamente un perjuicio económico a Venezolano de Crédito, sino sobre todo, más allá de eso, a los depositantes, que constituyen un colectivo amplio y bien numeroso [así pues] al realizar una ponderación de los efectos que tendría la ejecución del [acto recurrido]”. [Negritas del original].
Resaltaron igualmente que “[…] la ejecución de la Resolución Recurrida afecta de manera muy importante una entidad que integra un área de la actividad económica de la que es recipiendaria un colectivo, al que el Estado protege de manera muy relevante mediante todo un régimen jurídico especial, como lo es la normativa bancaria”. [Negritas del original].
Finalmente solicitaron que: “[…] ADMITA el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Recurrida. […] Declare CON LUGAR la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. [En consecuencia, se declare] CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión de fecha 22 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Sustanciación, y admitida la presente demanda en la referida decisión, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos que hiciere la sociedad mercantil Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, sobre la Resolución Nº PRE/GF/ATPS/2013/003 de fecha 8 de julio de 2013, y notificada a la recurrente en esa misma fecha mediante el oficio Nº GF/O/2013-547, mediante la cual se le impuso a la aludida entidad bancaria multa por la cantidad de setenta y dos millones quinientos noventa mil doscientos bolívares (Bs. 72.590.200,00), por presuntamente haber infringido lo dispuesto en el artículo 92 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, al no cumplir con el porcentaje mínimo de cartera hipotecaria obligatoria del año 2011.
Así pues, observa esta Corte que la presente demanda se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº PRE/GF/ATPS/2013/003 de fecha 8 de julio de 2013, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en la cual sancionó a la entidad bancaria recurrente con multa, por presuntamente haber incumplido con la cartera hipotecaria obligatoria del año 2011, correspondiente a los segmentos de “Adquisición de vivienda principal” y “Mejoras, ampliación y autoconstrucción de vivienda principal”, ello de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tal Resolución estableció lo siguiente:
“[…] En virtud de las razones anteriores, [ese] Banco Nacional de Vivienda y Hábitat visto que se han desvirtuado todos los argumentos expuestos y se demostró el incumplimiento de VENEZOLANO DE CREDITO SA., BANCO UNIVERSAL, de la cartera hipotecaria obligatoria correspondiente a los segmentos de ‘Adquisición de Vivienda Principal’ por la cantidad de sesenta y cinco millones cuatrocientos noventa mil doscientos noventa y seis bolívares con sesenta céntimos (Bs. 65.490.296,60); y ‘Mejoras. Ampliación y Autoconstrucción de Vivienda Principal’ por la cantidad de diecinueve millones cuatrocientos sesenta y seis mil doscientos quince bolívares con doce céntimos (Bs. 19.466.215,12), lo cual suma un total de ochenta y cuatro millones novecientos cincuenta y seis mil quinientos once bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 84.956.511,72), impone la multa contenida en el numeral 2 del artículo 92 del Decreto Nº 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, vigente para el momento, equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por la entidad bancaria, que en el presente caso, asciende a la cantidad de setenta y dos millones quinientos noventa mil doscientos bolívares (Bs. 72.590.200,00) en razón de que el ingreso bruto reportado por el Banco antes señalado y obtenido del Estado de Resultados publicados por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, fue de setecientos veinticinco millones novecientos dos mil bolívares (Bs. 725.902.000). Así se decide.
III
DECISIÓN ADMINISTRATIVA
Por Las razones de hecho y de derecho suficientemente expresadas quien suscribe, en ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.945 de fecha 15 de junio de 2012, decide:
Primero: Imponer multa por la cantidad SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (BS. 72.590.200,00) a la entidad bancaria VENLZOLANO DE CRÉDITO S.A. BANCO UNIVERSAL, por el incumplimiento de ejecutar el porcentaje total de la cartera hipotecaria obligatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 numeral 2 del Decreto Nº 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, aplicable para el momento.
Segundo: Notificar a la entidad bancaria VENEZOLANO DE CRÉDITO S.A., BANCO UNIVERSAL, de la presente decisión. […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltados y mayúsculas del original].
Ahora bien, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte recurrente, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares parcialmente transcrito, debe este Órgano Jurisdiccional partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial [Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298].
De esta forma, las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. [Vid. Sentencia número 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones].
Considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año, vigente para el momento en que se ejerció el Recurso de Nulidad y evidentemente para el momento en que se requirió la protección cautelar, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].
Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del Juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
En ese mismo orden de ideas, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
La apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. [Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003].
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. [La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299].
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. [Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003].
En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. sentencia número 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio].
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de efectos de la Resolución Nº PRE/GF/ATPS/2013/003, dictada por la entonces Presidenta del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en fecha 8 de julio de 2013, y notificada en esa misma fecha mediante oficio número GF/O/2013/ número 547, siendo que se insiste a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representación judicial del accionante, solicitó una protección cautelar invocando el artículo 26 Constitucional y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acudiendo a los amplios poderes cautelares que posee el Juez contencioso administrativo.
En tal sentido, es oportuno destacar que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad pretende enervar los efectos de la antes identificada resolución emanada del BANAVIH que resolvió sancionar con multa a la sociedad mercantil Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, por presuntamente haber incumplido con la cartera hipotecaria obligatoria del año 2011, correspondiente a los segmentos de “Adquisición de vivienda principal” y “Mejoras, ampliación y autoconstrucción de vivienda principal”, ello de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
A tal efecto, toda vez que como quedó suficientemente expuesto anteriormente los requisitos para la procedencia de la medida cautelar son concurrentes, pasa este órgano jurisdiccional a analizar en primer lugar el requisito referido al periculum in mora.
En ese orden de ideas, la representación judicial del recurrente mediante escrito denominado de “Ratificación y ampliación de los alegatos y las pruebas conforme a los cuales es procedente la medida cautelar de suspensión de efectos” presentado en fecha 14 de agosto de 2013, alegó que “[…] las multas impuestas a Venezolano de Crédito y los procedimientos administrativos iniciados por el BANAVIH, en general han causado graves daños a [su] representada, hasta el punto que ésta no puede repartir dividendos, pues fueron esos procedimientos y no otro en los que se fundamentó la superintendencia para prohibir el reparto de los dividendos, es decir, las sanciones impuestas por el BANAVIH son las únicas razones en las que se fundamentó la SUDEBAN para dictar esa orden”.
Asimismo, a fin de demostrar el peligro de que el fallo quede ilusorio, acompañaron al escrito antes referido copia del “CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO CELEBRADO ENTRE EL VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL Y EL SINDICATO NACIONAL ÚNICO DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DEL VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., (SINUTRABOLVEN)”, el cual riela inserta del folio ciento nueve (109) al folio ciento treinta y siete (137) del expediente judicial. Al respecto se observa que del mismo no puede evidenciarse el peligro del banco de incurrir en el incumplimiento de las obligaciones laborales contraídas en dicho contrato colectivo y tampoco se constituye indicio de que se haya causado un gravamen irreparable a la sociedad mercantil en tal aspecto.
Igualmente, corre inserto en el expediente judicial del folio ciento treinta y ocho (138) al folio ciento sesenta cuarenta y uno (141) del expediente judicial, “Informe elaborado por el auditor interno de Venezolano de Crédito”, documento este que reviste un carácter eminentemente privado, por lo tanto al ser emitido por la misma parte interesada, carece de valor probatorio, no siendo capaz de producir en el juzgador la convicción de la veracidad de los hechos que expone, entendiéndose en consecuencia como un alegato más de los formulados por la sociedad mercantil recurrente.
Por último, consta en el expediente judicial del folio ciento cuarenta y dos (142) al folio ciento cuarenta y siete (147) copia simple de la Resolución número 116.13, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) en fecha 7 de agosto de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el oficio número SIB-II-GGIBPV-GIBPV3-17786 de fecha 31 de mayo de 2013, mediante el cual la prenombrada institución giró instrucciones a la parte demandante de no repartir las utilidades obtenidas en el semestre, documento este que resulta impertinente a los fines de demostrar un gravamen injustificado causado por las sanciones impuestas por el BANAVIH a la institución, y que además ponga en peligro la ejecución del fallo, por el contrario denota una medida adoptada por la referida Superintendencia en aras de garantizar la liquidez y capacidad económica del Banco.
Al respecto, se pudo constatar que ninguno de los elementos probatorios que la parte recurrente acompañó al escrito de solicitud de la protección cautelar hace presumir el cumplimiento del periculum in mora, toda vez que no basta alegar un hecho o circunstancia sobre la que versa la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al solicitante comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “[…] un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia”, artículo 585 Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en el caso objeto del presente fallo, el recurrente se limita a aportar las documentales antes analizadas y señalar que “[…] para que se verifique este requisito no puede exigirse al solicitante de la medida un daño de tal magnitud que comprometa su actividad, industria o presencia en el mercado. Eso no sería acorde con los principios de la justicia idónea, equitativa y menos aún expedita. Basta con que los daños invocados sean tan gravosos para el recurrente y la actividad que desempeña, como para hacer suponer al juez que de no conceder la medida, éste quedaría en una situación muy perjudicial de la que ni aún con un fallo favorable en la definitiva, pudiera reparar su situación […]”, lo que no constituye un indicio y mucho menos una prueba que acredite presunción grave de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Atendiendo a las consideraciones anteriores, prima facie resulta evidente que los elementos probatorios aportados por la entidad bancaria accionante no resultan suficientes para conferirle efectivamente sustento a sus alegaciones y, por ende, en el específico caso que se estudia, no son susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar el requisito relativo al peligro de infructuosidad del fallo, en virtud de la deficiente actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus boni iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Dayana Castellano Santoni, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361, 83.023 y 138.561, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución Nº PRE/GF/ATPS/2013/003 emanada de la Presidencia del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), a través de la cual le impuso multa por la cantidad de setenta y dos millones quinientos noventa mil doscientos bolívares (Bs. 72.590.200,00), por el presunto incumplimiento de la cartera hipotecaria obligatoria del año 2011, de conformidad con el artículo 92, numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/23
EXP. N° AW42-X-2013-000055

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria Accidental.