TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000812
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 12 de septiembre de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Nº 572-2012, de fecha 2 de agosto de 2012, emanado del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso administrativo tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos” interpuesto por los abogados Daniel Zaibert y Roxana Medina de Zaibert, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.024 y 28.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A; constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 1967, bajo el Nº 41, Tomo 60-A Sgdo, cuya última modificación estatuaria consta en Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 12 de abril de 2005, según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 11 de julio de 2005, anotado bajo el Nº 76, Tomo 127-A Sgdo, contra el Acta de Fiscalización Nro. 1 de fecha 18 de abril de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante la cual se le sancionó con el pago de trescientos noventa y dos mil ciento treinta y nueve bolívares (bs. 392.139,00), por concepto de diferencias del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado Superior el 30 de julio de 2012, en cumplimiento de la sentencia Nº 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la sentencia Nº 1771, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en fecha 28 de noviembre de 2011, mediante la cual ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de las causas, así como las de autos incluso las sentenciadas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
En fecha 26 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 1 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación en virtud de la declinatoria de competencia efectuada, ordenó la remisión inmediata a este Órgano Jurisdiccional del expediente, a los fines legales consiguientes.
En fecha 2 de octubre de 2012, se remitió el expediente, siendo recibido en esta Corte el 9 de octubre de ese mismo año.
El 9 de octubre de 2012, se designó Ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 17 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión Nº 2012-2166, de fecha 30 de octubre de 2012, esta Corte se declaró competente para conocer el presente asunto; la nulidad de todas las actuaciones suscitadas por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, repuso la causa al estado de admisión de la misma, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronunciara sobre la admisibilidad de la misma y que abriera el correspondiente cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 13 de noviembre de 2012, se acordó librar las notificaciones correspondientes de la decisión anterior, por lo que, en esa misma oportunidad se libró boleta dirigida a la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., y los oficios Nros. CSCA-2012-009769 y CSCA-2012-009770, dirigidos al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y a la Procurador General de la República, respectivamente.
El 14 de noviembre de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó la boleta dirigida a la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., y el oficio dirigido al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en virtud de la notificación practicada a los mismos.
En fecha 29 de enero de 2013, el prenombrado Alguacil dejó constancia de la notificación practicada a la Procuradora General de la República.
Mediante auto de fecha 30 de enero de 2013, se dejó constancia que el 15 de enero de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 6 de febrero de 2013, notificadas como se encontraban las partes, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, siendo enviado en esa misma oportunidad.
En fecha 18 de febrero de 2013, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación.
El 19 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación admitió la presente causa, ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Fiscal General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Procuradora General de la República y a la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., igualmente acordó la apertura de un cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos, y finalmente ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios de notificación respectivos.
El 4 de marzo de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación practicada al Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y a la Fiscal General de la República.
En fecha 11 de marzo de 2013, el prenombrado Alguacil consignó el oficio de la notificación practicada al Ministro del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat, así como la boleta de notificación de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A.
El 23 de mayo de 2013, el referido Alguacil dejó constancia de la notificación practicada al Procurador General de la República.
En fecha 17 de junio de 2013, visto que se encontraban notificadas todas las partes de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 19 de febrero de 2013, y vencido como se encontraba el lapso para ejercer el recurso de apelación correspondiente, sin que se haya hecho uso de ese derecho, se ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se fijara la Audiencia de Juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se remitió el expediente a este Tribunal Colegiado siendo recibido en la Secretaría de esta Corte en la misma oportunidad.
Mediante auto de fecha 19 de junio de 2013, se dejó constancia que el 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se fijó para el 17 de julio de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 17 de julio de 2013, fecha fijada para la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de las abogadas María Flores y Julieta Ramos, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 107.260 y 137.209, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil recurrente; de la abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como de la comparecencia de la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su condición de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, la parte demandante consignó escrito de consideraciones y de promoción de pruebas, la parte demandada consignó documento poder que acredita su representación.
En la misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronunciara sobre el escrito de pruebas consignado por la parte demandante.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido el 18 de julio de 2013.
El 30 de julio de 2013, la abogada Antonieta de Gregorio, antes identificada, en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informes en la presente causa.
En fecha 31 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció sobre las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandante, admitió las documentales que se contraían a reproducir el mérito favorable de autos, negó el reconocimiento de la prueba de informes evacuada en el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que esta Corte había anulado todas las actuaciones realizadas en el mencionado Juzgado; asimismo, admitió la prueba de informes promovida de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, requerida al Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, para lo cual ordenó librar oficio dirigido al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a fin que le requiera al Presidente del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, remitiera a ese Juzgado la información solicitada por la parte promovente en su escrito de pruebas, para lo cual se le concedieron diez (10) días de despachos, contados a partir de la constancia en autos del recibo de la notificación que haga la referida Superintendencia al Banco Mercantil.
El 12 de agosto de 2013, se ordenó practicar por Secretaría del Juzgado de Sustanciación el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la anterior decisión, a los fines de verificar el lapso de apelación de la refería decisión.
En la misma fecha, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación certificó que “[…] desde el día 31 de julio de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido seis (6) días de despacho correspondientes a los días 01, 05, 06, 07, 08 y 12 de agosto del año en curso.”
En esa oportunidad, visto que había vencido el lapso de apelación, se declaró firme la decisión dictada en fecha 31 de julio de 2013.
El 14 de agosto de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de la notificación practicada al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario.
En la misma fecha, se recibió el oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-27411 de fecha 13 de agosto de 2013, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual da respuesta al oficio enviado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 31 de julio de 2013.
El 14 de agosto de 2013, la abogada Mirna Olivier, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes.
En fecha 19 de septiembre de 2013, se recibió del Mercantil C.A., Banco Universal, comunicación de fecha 15 de agosto de 2013, mediante la cual da respuesta al oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-27412 de fecha 13 de agosto de 2013, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), y remitió la información solicitada de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A.
El 23 de septiembre de 2013, se ordenó agregar a los autos la anterior comunicación con sus anexos.
En fecha 24 de septiembre de 2013, visto que no existía otra prueba que evacuar, el Juzgado de Sustanciación Ordenó la remisión del expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines que continuara su curso de Ley.
En esa misma fecha, se pasó el expediente, siendo recibido en la Secretaría de esta Corte en fecha 26 de septiembre de 2013.
El 26 de septiembre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presentaran sus informes respectivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 3 de octubre de 2013, la abogada Mirna Olivier, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó diligencia, mediante la cual ratificó el escrito de informes presentado el 14 de agosto de 2013, asimismo, consignó documento poder que acredita su representación.
El 7 de octubre de 2013, la abogada Julieta Ramos, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., presentó escrito de informes.
En la misma fecha, vencido como se encontraba el lapso de informes, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Así, una vez revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 23 de mayo de 2008, los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, antes identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., interpusieron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos ante la URDD del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron, que introdujeron el presente recurso de nulidad contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó a su representada con el pago de trescientos noventa y dos mil ciento treinta y nueve bolívares (Bs. 392.139,00), por concepto del aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Denunciaron, la prescripción de los aportes correspondientes a los períodos de enero de 2002 a diciembre de 2003, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, pues en su opinión “[u]na vez que ha quedado claramente establecido el carácter tributario de las contribuciones al FAOV, resulta forzoso concluir que las acciones del Estado venezolano para exigir el pago de las contribuciones correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2002 hasta diciembre de 2003, ambos inclusive, se encuentran actualmente prescritas, por lo que es jurídicamente improcedente cualquier reclamación por parte del BANAVIH que se refiere a tales períodos.” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron, que “[…] el acto objeto de la presente impugnación constituye una de la mas graves manifestaciones contra el ordenamiento constitucional, ya que violenta de manera flagrante y grosera los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa de la Sociedad Mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A. En efecto, el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violar de manera flagrante los derechos de rango constitucional anteriormente enunciados puesto que [su] representada no intervino de manera alguna en procedimiento administrativo previo o posterior a la fiscalización, ni tuvo oportunidad alguna de rechazar o contradecir las aseveraciones realizadas por BANAVIH a través de su funcionario de fiscalización. En ningún caso, la administración [sic] inició un procedimiento de descargo de alegatos que garantizara el derecho a la defensa y el debido proceso de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Precisaron, que “[…] no existió […] participación en el desarrollo de la decisión administrativa, puesto que la misma deriva solo y exclusivamente de la voluntad arbitraria de la Administración, ya que no se concedió oportunidad de gozar de un procedimiento administrativo que garantizare la defensa. […]” [Corchetes de esta Corte].
De lo anterior, manifestaron que “[e]l acto administrativo recurrido, violenta de igual manera el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sanción impuesta no fue producto de un proceso probatorio que permitiera desvirtuar los alegatos de la administración [sic], sino además, recoger todos los elementos de carácter técnicos que permitieran tomar una decisión acertada que se tradujera en un acto administrativo justo en la aplicación de la normativa concreta.” [Corchetes de esta Corte].
Estimaron, que “[…] de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado mediante medios probatorios que hayan sido controlados por el particular y, en el presente caso, fue sancionada [su] representada, con base en un informe de fiscalización del cual sólo tuvo conocimiento cuando ya había sido terminado, es clara la violación en el presente caso de su derecho a la presunción de inocencia, […], procediendo en consecuencia a declarar la nulidad absoluta del acto impugnado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 constitucional en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” [Corchetes de esta Corte].
Afirmaron que “[…] el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto el mismo fue producido bajo un falso supuesto de hecho, y además hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]”.
Que, el acto administrativo impugnado incurre en un falso supuesto de hecho, ya que el mismo se fundamenta en hechos que nunca fueron comprobados por la Administración.
Continuaron alegando, que el acto administrativo violenta el procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “[…] por cuanto el mismo no es producto de un procedimiento administrativo que garantice los derechos y garantías a [su] representada […]” [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron, que el acto administrativo recurrido en nulidad adolece “[…] del vicio de Falso Supuesto de Derecho derivado de la base de cálculo de las retenciones del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio tal como consta en el acta de fiscalización de fecha 21 de abril de 2008 […]” [Negrillas del original].
Que, “[…] el acta de fiscalización en cuestión, sin explicaciones, censura a [su] representada por no haber determinado bien la base de cálculo para los efectos de las retenciones patronales y de los trabajadores.” [Corchetes de esta Corte].
Agregaron, que “[…] si bien en los soportes del acta de fiscalización efectuada a [su] representada constan los pagos que efectuara con ocasión del régimen prestacional de vivienda y hábitat, se impuso un pago adicional con base en una supuesta discrepancia sin que se justifique con base en qué norma se arriba a esa conclusión o, en todo caso, con base en una errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.” [Corchetes de esta Corte].
Observaron, que “[…] la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, incurrió en una errónea interpretación de la LRPVH al momento de determinar la base imponible sobre la cual [su] representada debe realizar los aportes establecidos en dicha ley.” [Corchetes de esta Corte].
Estimaron, que “[…] la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó claramente establecido que será el ‘salario normal’ la base imponible para el pago del Impuesto Sobre la Renta de los trabajadores, criterio que, atendiendo a la naturaleza parafiscal de las contribuciones previstas en la LRPVH, así como a lo preceptuado en el artículo 133 de la LOT, sería extensible al caso de especie.”
Sostuvieron, que “[…] la base imponible para la retención de la contribución regulada en la LRPVH, es -y debe ser- el ‘salario normal’, por disponerlo así el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la LOT, norma aplicable para la determinación de la base imponible en caso que el patrono deba enterar algún tipo de contribución a la Seguridad Social atendiendo al salario.”
Por otra parte, interpusieron medida de suspensión de efectos del acto administrativo “[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario […]”.
Asimismo, ejercieron amparo cautelar conforme con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “[…] basados en la evidente violación por parte del ente administrativo de los derechos de [su] representada, toda vez que emitió el acto recurrido en violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa pues se dictó con total prescindencia de un proceso previo que garantizara a [su] representada la oportunidad razonable de alegar y probar en su contra, al tiempo que atentó contra la presunción de inocencia de [su] representada, al imponerle el pago de una suma de dinero sin haber tenido oportunidad de participar en la valoración de las pruebas […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitaron “[…] PRIMERO que se declare COMPETENTE y ADMITA el presente recurso contencioso administrativo de nulidad […]. SEGUNDO que se declare procedente la MEDIDA CAUTELAR NOMINADA [sic] DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO o, subsidiariamente, se decreta [sic] AMPARO CAUTELAR contra dicho acto, suspendiéndose sus efectos hasta que se produzca sentencia definitiva en este procedimiento […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
II
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA

El día 14 de agosto de 2013, la abogada Mirna Olivier, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes, mediante el cual indicó lo que se expone a continuación:
Indicó, que “[…] [su] representado, en aras de respetar los derechos de los administrado [sic], inició el Procedimiento de Fiscalización al Patrono para la verificación de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda mediante Notificación de Visita de Fiscalización No. 280 del 25 de marzo de 2008, recibida cuya firma resulta ilegible, corroborándose que se trata del sello de la recurrente ‘OTEPI’, en la que se le señala expresamente del inicio de una fiscalización la cual comenzaría el día 01/04/2008 a las 8:30 Am, requiriéndole la documentación necesaria para realizar la misma, presentando igualmente credencial expedida por la Gerente de Fiscalización de BANAVIH, en la que se autorizó expresamente al ciudadano Angel [sic] Alexis Palacios Rojas para la realización de la fiscalización en comento.” [Corchetes de esta Corte].
Destacó, que a la recurrente “[…] junto con el acta de fiscalización no. 1 del 18 de abril de 2008, se le hizo entrega del ‘Cuadro de Rendimientos’ el cual establece la diferencia a depositar en aportes, así como los rendimientos que debieron haber generado y por lo tanto deberá depositar el patrono en virtud de su incumplimiento, además de los cuadros denominados ‘Calculo de retención del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’ de cada año correspondiente, en el cual encontrará en una columna, la denominación ‘Sueldo’ el cual le indica al recurrente el monto utilizado por parte del fiscal obtenida de las nóminas entregada para la fiscalización, siendo la base de cálculo para el Aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda […]”.
Señaló, que “[…] el procedimiento aplicado por la Gerencia de Fiscalización está basado en lo dispuesto en la facultad de fiscalizar la recepción y canalización de los recursos financieros del FAOV (Artículo 55, numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es por ello, que en virtud de la precitada facultad así como en garantía de los derechos a la defensa y del debido proceso de los particulares, BANAVIH inicia el procedimiento de fiscalización antes expuesto, participando al particular interesado, […] en todos y cada uno de los actos que conforman el mismo, notificándole de su apertura, de la fiscalización cuyas resultas fueron suficientemente expuestas en el Acta de Fiscalización […]”. [Corchetes de esta Corte].
Estimó, que “[…] en el proceso en vía administrativa le fue garantizado en todo momento el debido proceso y el ejercicio de su derecho a la defensa, sin embargo fue decisión de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil interponer recurso de nulidad contra un acto de mero trámite, y a pesar de ello, se le permitió al recurrente activar los mecanismos recursivos y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, evidenciándose que no hubo la pretendida violación al debido proceso, prescrito en el artículo 49 constitucional, el cual involucra todo los derechos denunciados por el recurrente […].”
Señaló, que “[…] la fiscalización de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se revisó desde enero de 2002 hasta el mes de febrero de 2008, por lo tanto, es indispensable establecer la norma vigente aplicable para los años fiscalizados, para así determinar la base de cálculo aplicable a cada período.”
Que, “[…] para los períodos fiscalizados 2002-2003-2004 - mayo 2005, el funcionario actuante de [su] representado aplicó el salario normal como base de cálculo para la fiscalización efectuada, considerando aquellos conceptos que cumplen con las características de regular, permanente y carácter salarial, es decir, comisiones, bono vacacional y cualquier otra bonificación que se cancele de forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual.” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[e]n cuanto a la fiscalización para el periodo que comienza en el mes de Junio de 2005, entró en vigencia la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 de fecha 8 de junio de 2005 […], se estipula el Ingreso Total Mensual, como base de cálculo para el ahorro habitacional, la cual comenzó a regir a partir del mes de junio 2005.” [Corchetes de esta Corte].
Consideró, que en virtud de la reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “[…] [ratifican] que la base de cálculo de salario integral considerada para la fiscalización efectuada por [su] representado sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, se encuentra ajustada a derecho […]”. [Corchetes de esta Corte].
En cuanto a la denuncia de violación a la expectativa plausible, expuso que “[…] no pueden los recurrentes solicitar que se resuelvan sus intereses en virtud de los criterios o doctrinas jurisprudenciales y que esto forme parte del principio de seguridad jurídica, debido a que esta forma de administrar justicia fue lo que conllevó a que [su] representada solicitara ante la Sala Constitucional la revisión de la sentencia No. 1202 de fecha 25 de noviembre de 2010, en virtud de que esta decisión recogía un criterio extensivo y reiterado en distintas oportunidades en sentencias que datan desde el año 2006, ninguna emanada por la Sala Constitucional, por considerar que en ese criterio se mantenía una violación a los principios y valores constitucionales consagrados en el preámbulo constitucional y, en los artículo 2, 19, 24, 82, 86 y 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que “[…] siendo la Sala Constitucional el órgano que por mandato constitucional debe revisar sentencias definitivamente firme, interpretar sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República, a fin de garantizar la supremacía y efectividad de las normas, en consecuencia, revisó y decidió sobre el derecho a la vivienda y el beneficiario en relación al Aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, creando con ello una seguridad al trabajador en función del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, por lo que la expectativa del beneficiario de la adquisición de la vivienda con el uso de los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y una tasa social, se debe a que no entrabe su desarrollo en sociedad permitiéndole además poder adquirir otros bienes y servicios para su familia.”
Que, “[…] el apelante no puede denunciar un vicio como es la violación al principio de confianza jurídica invocando que la corte al sentenciar debe aplicar utilizado anterior a la Sentencia con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional […], porque sería desconocer, por parte del administrador de justicia en fin del Estado venezolano establecido en el artículo 3 constitucional […]”.
Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado sin lugar.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE
Mediante escrito presentado el día 7 de octubre de 2013, la representación judicial de la parte demandante presentó escrito de informes en el cual esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Precisaron, que “[…] en el presente caso no puede ser juzgado con base en los criterios establecidos en la aludida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de noviembre de 2011, y toda la retahíla de sentencias que, como nuevo criterio, se han producido en la Sala Político Administrativa del mismo Tribunal Supremo de Justicia, pues ello violaría los principios constitucionales de confianza legítima y expectativa plausible […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegaron, que el acto impugnado, “[…] se produjo con total prescindencia de procedimiento previo que lo justificara. En efecto, el acto en cuestión se dictó sin conceder a [su] representada la oportunidad de alegar o probar en el mismo, ni antes, ni durante ni después de su notificación, esto es, la sola presencia del funcionario correspondiente, con base en sus propias conclusiones, dictaminó que [su] representada habría incumplido sus deberes parafiscales e impuso una absurda e ilegal suma de dinero a ser pagada como consecuencia de su supuesta falta y en violación a su presunción de inocencia”. [Corchetes de esta Corte].
Que, en efecto “[…] el acta de fiscalización no fue el resultado del proceso previsto en, artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario ni, muy especialmente, observó lo dispuesto en los artículos 183 y 185 del mismo, suprimiendo de esta forma el ejercicio de los derechos que la ley concede en su contra, lo que, de forma general, acarrea nulidad tal como lo pauta el ordinal 40 del artículo 19 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte].
Agregaron que, “[los] fundamentos en que se basa la decisión del BANAVIH resultan falsos y comprobados en el acto administrativo, que mediante este procedimiento es atacado trayendo ello como consecuencia que la decisión impugnada incurra en el vicio del falso supuesto de hecho, en atención a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, da que la misma se encuentra fundamentada en hechos falsos y que además no se encuentran comprobados”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] mal se podría utilizar una base imponible distinta al salario normal al que [hicieron] referencia con anterioridad, porque conceptos tales como utilidades y el bono vacacional, no siempre deben ser pagados al trabajador, y que consecuencia en esa medida no deberán ser tomados como salario de base de cálculo para el pago de las contribuciones. En el caso de las utilidades, el trabajador tiene derecho pago de las mismas, sólo en el supuesto dado que el patrono obtenga beneficios, ya que en caso contrario, el trabajador solo tendrá derecho al pago de una bonificación no mayor a quince (15) días; mientras que en el supuesto del bono vacacional, existe la posibilidad que el trabajador no tenga derecho al pago de tal beneficio, cuando éste incurre en una causal de despido justificado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 225 de la LOT”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Insistieron que, “[…] la base imponible para la retención de la contribución regulada en la LRPVH [sic], conforme a la legislación, jurisprudencia imperante al tiempo de la generación del acto recurrido y la interposición del presente recurso, era el salario normal, por disponerlo así el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la LOT [sic], norma aplicable para la determinación de la base imponible en caso que el patrono deba enterar algún tipo de contribución a la Segundad Social atendiendo al salario”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Destacaron, que “[…] dentro del presente proceso se promovió prueba de informes al Banco Mercantil, la que fue debidamente evacuada y de dicha probanza quedó demostrado, aunque no se trató de un hecho controvertido, que [su] representada mantiene su programa de Ahorro Habitacional desde el 9 de junio de 1999, a través del contrato número 551731, donde constan los pagos efectuados conforme a la recta interpretación del artículo 172 [de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat]”. [Corchetes de esta Corte].
Ratificaron que, “[en] el recurso se denunciaron las violaciones procesales al derecho a la defensa, debido proceso, a presunción de inocencia y las violaciones legales como falso supuesto de hecho y de derecho. Además, el acto impugnado prescindió de las formas establecidas en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario y las disposiciones pertinentes la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos aplicables supletoriamente suprimiendo de esta forma el ejercicio de los derechos que la ley concede en su contra, lo que, de forma general, acarrean su nulidad como lo pauta el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, señalaron que, “[el] acto recurrido impuso a [su] representada un pago adicional con base en una supuesta discrepancia sin que se justifique en qué norma se arriba a esa conclusión, o en todo caso, con base en una errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda Y Hábitat”. [Corchetes de esta Corte].
Con base a todo lo anterior, solicitaron se declare la nulidad del acto recurrido, en consecuencia se declare con lugar el presente recurso de nulidad.
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 30 de julio de 2013, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “[…] corresponde conocer del presente recurso de nulidad con ocasión al recurso de revisión resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, que declaró ‘Ha Lugar’ la revisión constitucional solicitada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión Nro. 1.202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por la Sala Político-Administrativa como Tribunal de Alzada de los Tribunales que conforman la Jurisdicción Especial Tributaria, con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
Que “[e]n la decisión revisada la referida Sala analizó la naturaleza jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la aplicación de la prescripción como medio extintivo de la obligación de pago de los aportes al mencionado Fondo, desde el enfoque de las contribuciones parafiscales, reguladas en el Código Orgánico Tributario.” [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que la Sala Constitucional “[…] fijó el criterio vinculante con fundamento legal en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que establece los recursos destinados a su financiamiento y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que crea y regula el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y en atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores, así como al principio de la interpretación más favorable, según el cual los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, la mencionada Sala consideró que los referidos aportes no responden al concepto de parafiscalidad y, por tanto, se encuentran al margen del sistema tributario.”
Por lo que, “[…] como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio vinculante, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental, la Sala Constitucional ordenó extender los efectos de la sentencia de revisión a todas aquellas decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Afirmó, que “[…] en aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección y tutela de los trabajadores’ basado en el principio ‘indubio pro operario’ como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base de cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, de modo que con el deber de coadyuvar en la protección de los derechos de los trabajadores, se encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores, por tanto, el Ministerio Púbico desestim[ó] -por contrariar lo establecido en jurisprudencia- los alegatos de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, respecto a la supuesta errada aplicación de la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado sin lugar.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
Conjuntamente con su escrito recursivo, la representación judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., consignó las siguientes documentales:
• Original del Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 18 de abril de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Folio 45 de la primera pieza del expediente judicial).
• Original de las planillas de Cumplimiento de la Retención del Fondo de Ahorro Obligatorio (por siete y cinco días respectivamente), de fecha 7 de abril de 2008, emanadas de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Folios 46 y 47 de la primera pieza del expediente judicial).
• Original de las planillas del cálculo de retención del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, emanadas de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Folios 48 al 54 de la primera pieza del expediente judicial).
En el lapso probatorio, la representación judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., promovió el merito favorable de autos y adicionalmente, reprodujo el valor probatorio de los documentos presentados ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los cuales se refieren a:
• Copias simples de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, pagados por la recurrente durante los períodos fiscalizados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Folios 104 al 110 de la primera pieza del expediente judicial).
• Copias simples de las solvencias del Fondo Mutual Habitacional emanadas del Ministerio Para la Vivienda y Hábitat, hoy en día Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, correspondientes a los años fiscalizados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), esto es, desde 2006 al 2008. (Folios 111 al 117 de la primera pieza del expediente judicial).
Dichas documentales, fueron admitidas por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 31 de julio de 2013, y adicionalmente promovió la prueba de informes al Mercantil, S.A., Banco Universal, la cual fue igualmente admitida y debidamente evacuada por este Órgano Jurisdiccional, remitiendo el referido banco la información solicitada en fecha 19 de septiembre de 2013, inserta del folio 122 al 133 de la segunda pieza del expediente judicial.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.-
Determinada como fue la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente demanda de nulidad mediante decisión Nº 2012-2166 de fecha 30 de octubre de 2012, esta Corte la ratifica y siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa, pasa a decidir y a tal efecto observa:
El ámbito objetivo de la presente demanda de nulidad interpuesta por los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., contra el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 18 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se le sancionó con el pago de trescientos noventa y dos mil ciento treinta y nueve bolívares (bs. 392.139,00), por concepto de diferencias en el aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a conocer de la presente demanda de nulidad, y en tal sentido evidencia este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la sociedad mercantil, Otepi Consultores, S.A., para sustentar la pretensión de nulidad cuestionó la legalidad del Acta de Fiscalización, arguyendo que la misma adolece de los siguientes vicios: i) violación del derecho constitucional al debido proceso, por cuanto, a su decir, se presentó lo siguiente: a) violación al principio de presunción de inocencia y del derecho a la prueba, así como b) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y asimismo, ii) denunciaron que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, a) por la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y la aplicación retroactiva de la misma.
En atención a lo anterior, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a conocer de las denuncias esgrimidas por la representación judicial de la parte actora, en el orden y términos siguientes:
i) De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.-
De lo anteriormente establecido, observa esta Corte que la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., denunció la violación del debido proceso y su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, por cuanto a su decir, la Administración tomó la decisión en ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, esto es, conforme a lo establecido, en el Código Orgánico Tributario, y en tal sentido, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
a) De la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.-
Al respecto, señaló la representación judicial de la sociedad mercantil demandante, que el acto administrativo incurrió en violaciones de orden constitucional, por cuanto, a su decir; se les violó el derecho a la defensa y al debido proceso, derivado de la falta de un procedimiento administrativo que garantizara el efectivo ejercicio de tales derechos, en consecuencia argumentaron que el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 18 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), resulta absolutamente nula.
Visto lo anterior, con respecto al primero de los argumentos esta Corte estima menester precisar que el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, son garantías estatuidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través de su artículo 49, cuyo contenido textualmente prevé lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […]”.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al debido proceso, estableció que “[…] se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia.” [Vid. sentencia N° 742, de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno].
Esencialmente, el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, extendidas a los administrados en la Constitución de 1.999, que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Por tanto, el derecho al debido proceso comporta, entre otras cosas la posibilidad de acceder al expediente, el reconocimiento de la facultad de impugnar la decisión proferida y el derecho a ser oído y a obtener una decisión congruente y razonable acerca de la controversia planteada.
Ahora bien, dicho lo anterior debe primeramente esta Corte referirse al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se expuso la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con los conceptos de parafiscalidad, y por tanto, al margen de la legislación tributaria; de modo que resulta inaplicable al presente caso el procedimiento previsto en las normas tributarias a los efectos de determinar los aportes a depositar al mencionado fondo. [Véase también sentencia dictada el 14 de febrero de 2013 y el 12 de diciembre de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Dicho criterio, obliga a este Órgano Jurisdiccional a evaluar las incidencias procesales del presente caso bajo los parámetros que regulan el procedimiento administrativo ordinario, donde se entiende que existen irregularidades que afectan el derecho al debido proceso, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él, o se les prohíbe realizar actividades probatorias o cuando no se les notifican los actos que los afecten. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.)].
Siendo así, estima necesario esta Corte precisar que el presente recurso contencioso tributario lo interponen los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, contra el “[…] Acto Administrativo, número 1, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de Fiscalización […] mediante la cual se sancionó a [su] representada con el pago de la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.198,00), por concepto del aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […]”. [Corchetes de esta Corte].
A tal efecto, se estima prudente traer a colación el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que riela en el folio cuarenta y cinco (45) de la primera pieza del expediente judicial, en la cual se estableció lo siguiente:

“En el día de hoy, 18/04/2008, siendo las 10:00 a.m. el Ciudadano: Econ. [sic] Ángel Alexis Palacios Rojas, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.368.378, suficientemente autorizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), según credencial N° 280, actuando conforme a lo establecido en el artículo 54 numeral 6, en concordancia con el articulo [sic] 55, numerales 27, 29,31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 del 09 de Mayo del 2005 y reimpresa por error material bajo el N° 38.204 en fecha 08 de Junio del 2005 en el mismo medio; realizó visita de Fiscalización a la Empresa [Otepi Consultores, S.A.], con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en lo relativo a los Aportes que Patrono y Trabajador deben hacer al referido Fondo, calculados en base al Salario Normal y/o al Ingreso Total Mensual según lo previsto en el artículo 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y el articulo [sic] 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat [sic] respectivamente. Revisada la documentación presentada por la Empresa y tomada declaración a su representante Gerente de Recursos Humanos Lic. Ma. Alejandra Surga y al personal de la gerencia, se constató lo siguiente:
La empresa está afiliada al Programa de Ahorro Habitacional desde el 05/02/1990 según Cuenta Contrato (LPH) N° 8462 del Banco Mercantil, y deposita regular, mas no oportunamente, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, como se evidencia en las copias de constancia, estados de cuenta y comprobantes bancarios anexos. […]
Se revisó su RIF Nº J-00059751-0 y declaraciones del Impuestos sobre la Renta periodo 2002-2007.
Mediante examen a nominas, cuadros resúmenes de asignaciones y muestras de recibos de pago, se verificaron algunas diferencias entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al banco, por lo cual se procedió a hacer los ajustes correspondientes en las formas GFI-DF-09 (anexas) para los en los que se observó diferencia, la cual se especifica a continuación: Diferencias por Bs.F 305.420,31, Rendimientos por Bs.F 86.718,69 para un total de Bs.F 392.139,00. Esto se origina porque la empresa, durante el periodo Ene [sic] 2002-Mayo 2005 tomaba para el cálculo de los aportes el tope, es decir el máximo de 10 salarios mínimos, adicionalmente no incorporaba algunas otras asignaciones recurrentes lo que constituye salario normal y que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la mencionada diferencia en los depósitos hechos al BANAVIH. A partir de junio 2005 se detectaron otras diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención realizados sobre los salarios, y no sobre el Total de Ingresos Mensuales, como lo señala el Art. 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. [Corchetes y Subrayado de esta Corte y Resaltado del original].

Del acto anteriormente transcrito, constata esta Corte que el Acta de Fiscalización consiste en la verificación y el señalamiento de las diferencias entres sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por la cual, la Administración procedió únicamente en la referida acta a establecer mediante la citada verificación aquellas diferencias no acreditadas por el accionante por el orden de trescientos noventa y dos mil ciento treinta y nueve bolívares sin céntimos (Bs. 392.139,00), y contario a lo señalado por el recurrente no constituyó una sanción, por lo que se deriva que el acto recurrido no es un pronunciamiento definitivo por parte de la Administración, sino un señalamiento de las diferencias adeudadas por la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., durante el periodo del mes de enero de 2002 a mayo de 2005, así como otras diferencias detectadas a partir del mes de junio de 2005, por indebida aplicación de los criterios de retención sobre sueldos y salarios, y no sobre el total de ingresos mensuales, de conformidad con lo previsto artículo 172 de la Ley del Régimen de Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo cual a todas luces solo representó un acto de trámite de la Administración.
Así las cosas, resulta menester traer a colación el criterio jurisprudencial que ha dejado sentado a este respecto la Sala Constitucional del Máximo Tribunal mediante Sentencia Nº 1249 de fecha 16 de junio de 2005, (caso Industrias Iberia C.A.), en la cual esgrime lo siguiente:
“Igualmente, tanto la doctrina más calificada en la materia, como la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, han definido a los “actos administrativos” -en términos generales- como: toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados; los cuales han sido clasificados generalmente por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones.
En lo que respecta a la primera de las clasificaciones, se puede considerar a los actos de trámite como aquellas decisiones de carácter previo, o conjunto de providencias preeliminares que efectúa la Administración, tendientes a preparar el acto administrativo definitivo; en lo que respecta a los actos definitivos, son considerados como aquellas decisiones emitidas por el órgano competente sobre el fondo o sustancias de la cuestión que le ha sido planteada; en lo referente a los actos firmes, se sostiene que éstos serán los que han causado estado; es decir, aquel que agota la vía administrativa y constituye la palabra final de la Administración sobre un problema determinado; mientras que los actos de ejecución, son los actos dictados para dar cumplimiento a un acto principal o definitivo.[Resaltado de esta Corte].

Ahora bien, como quedó establecido en el criterio citado anteriormente, se desprende la distinción entre los actos administrativos definitivos y los actos de trámite, los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen decisiones que tienen un carácter previo, tendientes a conformar el acto administrativo definitivo.
Sin embargo, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé lo siguiente:
“Artículo 85.- Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.” [Resaltado de esta Corte].

En atención a lo expuesto, se puede concluir que todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, puede ser impugnado cuando lesione los intereses del administrado.
Razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera apropiado referirse a lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01255, de data 11 de julio del año 2007, con ponencia del Magistrado Hasdel Mostafá Paolini, (caso: Corporación Minera La Florinda, C.A), en relación al artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo siguiente:
“[d]el artículo anteriormente transcrito, se desprende que los medios de impugnación de los actos administrativos sólo proceden contra los actos definitivos, a menos que los actos de mero trámite o no definitivos, imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto que se trate […].
Así pues vemos como se ha mantenido en el tiempo, el mismo criterio en relación a este tipo de actuaciones, por lo que en virtud de ello debe concluirse que si bien los actos de mero trámite, en principio, no ponen fin a un procedimiento debe necesariamente existir la posibilidad de ser recurridos tanto en Sede Administrativa como en Sede Jurisdiccional, cuando se configuren alguno de los supuestos establecidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que i) pongan fin a un procedimiento o imposibiliten su continuación; ii) cause indefensión o; iii) se prejuzguen como definitivo.
Así las cosas, se tiene que tales actos pueden ser impugnados de manera autónoma, es decir, independiente del acto final, pero ello sólo tiene cabida cuando existe la certeza de una lesión a la situación jurídica del particular, o lo que es lo mismo a sus derechos subjetivos.” [Negrillas de esta Corte].

Aplicando los criterios antes señalados, y circunscritos al caso sub iudice, constata esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., alega que la Administración al emitir el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 18 de abril de 2008, les violó el derecho a la defensa y al debido proceso, derivado de la falta de un procedimiento administrativo que garantizara el efectivo ejercicio de tales derechos, es por lo que en criterio de esta Corte, estamos en presencia de un acto administrativo de mero trámite que probablemente pudo causar indefensión y en consecuencia un gravamen irreparable a la parte demandante, es por lo que, el mismo es susceptible de impugnación. Así se establece.
Aclarado lo anterior, y vista la denuncia esbozada por la parte demandante, relativa a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, tenemos que en el caso de marras, según consta de la “Notificación de Visita de Fiscalización de fecha 25 de marzo de 2008”, “Acta de Fiscalización de fecha 18 de abril de 2008” e “Informe de Fiscalización” que rielan insertas en la primera pieza del expediente judicial (del folio 125 al 129), la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), llevó a cabo el procedimiento de fiscalización del cumplimiento de los aportes que deben realizar conjuntamente patronos y trabajadores al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo dispuesto en el artículo 54, numerales 6, en concordancia con el artículo 55, numerales, 29, 29, 31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 del 9 de mayo de 2005 y reimpresa por error material bajo el Nº 38.204 en fecha 8 de junio de 2005, el cual confiere al aludido Banco la competencia para supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recaudación y distribución de los recursos del prenombrado Fondo y requerir información a cualquier institución pública o privada relacionada con el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.
Así pues, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, se desprende que la parte demandante fue notificada de la visita de fiscalización -en fecha 25 de marzo de 2008-, donde también se hizo de su conocimiento del requerimiento de una serie de documentos a los fines de verificar el cumplimiento con los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de modo que, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) una vez recibidos los documentos necesarios consignados por la misma empresa accionante al momento de la visita de fiscalización, en uso de sus facultades, constató el incumplimiento en los aportes que debió realizar en los períodos desde enero de 2002 a mayo de 2005, debido a “Diferencias por Bs. F 305.420,31, Rendimientos por Bs. F 86.718,69 para un total de Bs. F 392.139,00”, por lo que, observa esta Corte que el referido Banco actuó conforme a la normativa que regula su desempeño, al momento de constatar el incumplimiento de la empresa recurrente de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo cual, se descarta la posibilidad de que el procedimiento de fiscalización analizado pueda estar afectado de vicios que importen su nulidad, más aun cuando se pudo observar que la sociedad mercantil recurrente, estuvo al tanto y participó en el desarrollo del mismo. Así se establece.
b) De la violación al principio de presunción de inocencia.-
Respecto al segundo de los alegatos esgrimidos, relacionado a la violación del principio de presunción de inocencia, señalaron que el acto recurrido violenta tal derecho debido a que la sanción impuesta por la Administración no fue producto de un proceso probatorio que permitiera desvirtuar los alegatos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Ahora bien, con respecto a la violación al principio de presunción de inocencia, y a la supuesta negativa por parte de la Administración de permitir a la sociedad mercantil recurrente probar sus respectivas afirmaciones de hecho observa esta Corte, que el principio de presunción de inocencia es entendido como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, como ya quedó ampliamente establecido. [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.), y sentencia de esta Corte Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal)].
Siendo así, corresponde determinar a este Órgano Jurisdiccional, si efectivamente hubo una transgresión a dicho principio por parte de la Administración, pues la representación judicial de la empresa recurrente alegó que en el presente caso no se le permitió llevar a cabo una actividad probatoria a los fines de que se tomara una decisión acertada.
En ese sentido, debe precisar este Tribunal Colegiado que la actividad probatoria, resulta un imperativo del propio interés de las partes que integran dicho procedimiento, demostrar todas sus afirmaciones de hecho e igualmente todas sus defensas, particularmente en el caso de marras, se encuentra probado en el expediente administrativo, consignado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., tuvo la oportunidad de presentar sus pruebas al momento de la Fiscalización de Oficio en donde se buscaba verificar el cumplimiento con las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, al respecto, debe reiterarse que en el caso sub iudice se está en presencia de un acto administrativo de mero trámite, contra el cual la parte tuvo la posibilidad de interponer el recurso jurisdiccional que hoy se ventila ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar la violación alegada por parte de la representación judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., en cuanto al principio de presunción de inocencia, ya que como quedó establecido anteriormente, el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) fue producto de la revisión de las pruebas aportadas por la sociedad mercantil accionante, de donde la Administración constató el presunto incumplimiento en los aportes que debió realizar en los períodos desde enero de 2002 a mayo de 2005, así como las diferencias detectadas a partir de junio de 2005, por la indebida aplicación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Así se decide.
ii) Del vicio de falso supuesto.-
Por último, la representación judicial de la accionante denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto, a su decir, la Administración realizó una errónea interpretación y aplicación retroactiva del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, haciendo hincapié en que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), era el salario normal, aduciendo al respecto que el Acta de Fiscalización impugnada “[…] sin explicaciones, censura a [su] representada por no haber determinado bien la base de cálculo para los efectos de las retenciones patronales y de los trabajadores.” [Corchetes de esta Corte].
Agregaron, que “[…] si bien en los soportes del acta de fiscalización efectuada a [su] representada constan los pagos que efectuara con ocasión del régimen prestacional de vivienda y hábitat, se impuso un pago adicional con base en una supuesta discrepancia sin que se justifique con base en qué norma se arriba a esa conclusión o, en todo caso, con base en una errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, en su escrito de informes precisaron, que “[…] en el presente caso no puede ser juzgado con base en los criterios establecidos en la aludida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de noviembre de 2011, y toda la retahíla de sentencias que, como nuevo criterio, se han producido en la Sala Político Administrativa del mismo Tribunal Supremo de Justicia, pues ello violaría los principios constitucionales de confianza legítima y expectativa plausible […]”. [Corchetes de esta Corte].
En relación al falso supuesto, esta Corte destaca que la jurisprudencia ha definido el mismo como el vicio de nulidad que alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias fácticas presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. [Vid. Sentencia N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 emanada de esta Corte, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila, y sentencia Nº 307 de fecha 22 febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández].
Al respecto, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., esgrimió que la Administración incurrió en falso supuesto, por dos situaciones a saber: a) al interpretar y aplicar erróneamente lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tomando como base el salario integral y, b) que la Administración aplicó retroactivamente un criterio jurisprudencial sobre la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que no estaba vigente para el momento en que nació la obligación del pago.
Circunscritos a los alegatos ut supra establecidos, esta Corte pasa de seguidas a conocer de los mismos, no antes sin precisar que, el Acta de Fiscalización Nro. 1 de fecha 18 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que abarcó los períodos del mes de enero 2002 a mayo de 2005, en donde se detectó diferencias por Bs. 305.420,31, y rendimientos por Bs 86.718,69, para un total de Bs. 392.139,00, y a partir de junio de 2005 hasta febrero de 2008 (según consta en las planillas del cálculo de retención del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), insertas del folio 48 al 59 de la primera pieza del expediente judicial), por indebida aplicación de los criterios de retención realizados por los sueldos y salarios sobre el “Total de Ingresos Mensuales”, conforme a lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo cual justifica la necesidad de verificar si la base para el cálculo de los referidos aportes durante los citados años la constituye el “ingreso total mensual” o el “salario normal” y si la misma se aplicó de manera retroactiva.
a) De la errónea interpretación de la Ley aplicada en cuanto al concepto de salario
A este respecto, resulta necesario para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2002 al 2005, en su artículo 36 del cual se desprende lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
[…Omissis…]
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo”.

De la citada norma se infiere, que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo para precisar su alcance debe acudirse a la legislación laboral.
En ese propósito, se observa del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:
“Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
[…Omissis…]
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario […]”. [Destacado de esta Corte].

Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.
Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. [Vid. sentencias Nros. 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A.; 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A.; 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui].
Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para los meses de junio a diciembre de 2005 y hasta febrero de 2008, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional. [Negritas de esta Corte].
Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30.- El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. [Resaltado de esta Corte].

El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 7 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. […]”.
A mayor abundamiento, resulta pertinente para esta Corte destacar lo dispuesto en resumidas cuentas sobre la definición de salario normal y salario integral, en sentencia Nº 1662 de fecha 14 de diciembre de 2010, emanada de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de la República en donde dejó sentado lo siguiente:
“En este orden de ideas, es oportuno señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Asimismo, el Parágrafo Segundo, del artículo in comento, establece además que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial; señalando por último, que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.
Consecuente con lo anterior, es de señalar que el concepto de salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha sido ampliamente tratado en diversas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 30 de julio del año 2003, (caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de [esa] Sala de Casación Social del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo del año 2001, se estableció que se entendía por salario normal todo aquello que el trabajador percibía de manera habitual por la prestación de sus servicios, es decir, todo aquello devengado con carácter regular y permanente, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por ‘regular y permanente’ todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.
De acuerdo a lo antes expuesto, se concluye que el salario integral es aquel que está conformado por aquellas percepciones y beneficios ordinarios y de carácter accidental. Por consiguiente, se deduce, que aquellos beneficios previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dependiendo de la regularidad y permanencia en su pago, pueden o no llegar a conformar el salario normal”. [Corchetes y destacado de esta Corte].

Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita, y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2002 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1 de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral, lo cual se relaciona con el monto acumulado de los beneficiarios; razón por la cual, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación de las normas cuando beneficien al trabajador. [Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 20 de marzo de 2013 caso: sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal, contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)].
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el “ingreso total mensual” refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., en su escrito libelar, la interpretación realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en el Acta de Fiscalización Nro. 1 de fecha 18 de abril de 2008, emanada del aludido Banco, se encontró ajustada a derecho. Así se establece.
b) De la aplicación retroactiva de la Ley.-
Resuelto lo anterior, esta Corte pasa a verificar lo denunciado respecto a la aplicación retroactiva del criterio jurisprudencial en donde se interpreta el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, al determinar que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) en los períodos que van del mes de enero de 2002 al mes de mayo de 2005, era la noción de salario integral.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la ya tantas veces mencionada sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, [caso: Sociedad Mercantil ACBL de Venezuela, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)], haciendo una interpretación axiológica de los valores relacionados con el sistema de seguridad social, y el derecho social a una vivienda digna, en el marco del Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente y establecido en el artículo 2 de nuestra Carta Magna (1999), en aras de enaltecer los principios de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, estableció que siendo el trabajo un elemento esencial que permite alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, ello incluye la adquisición de una vivienda digna.
Asimismo, la referida Sala asintió que visto que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene por finalidad establecer los mecanismos para que a través de cada aportante, en este caso, -cada uno de los trabajadores-, se garantice el acceso a una vivienda digna, ello requiere que las cotizaciones sean suficientes, ya que influye en la posibilidad de obtener créditos, lo cual se relaciona con el monto acumulado de los beneficiarios; razón por la cual, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien al trabajador, estimó que la base para el cálculo de los aportes a dicho fondo es el salario integral, aún cuando para los periodos fiscalizado no se encuentre vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2013-0136 de fecha 18 de febrero de 2013, caso: Rena Ware Distributors, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)].
Partiendo de lo anterior, y una vez examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Órgano Jurisdiccional que corre inserto al folio 45 de la primera pieza del expediente judicial, el Acta de Fiscalización Nro. 1 de fecha 18 de abril de 2008, de la cual se desprende se estableció a cargo de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., diferencias en los aportes al fondo de ahorro obligatorio por Bs. 305.420,31, y rendimientos por Bs. 86.718,69, para un total de Bs. 392.139,00, por la indebida aplicación de los criterios de retención realizados por los sueldos y salarios sobre el “Total de Ingresos Mensuales”, cuyos montos discriminados fueron desglosados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), tal y como consta en las planillas de cálculo de retención del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), insertas del folio 48 al 59 de la primera pieza del expediente judicial.
Con fundamento en todo lo anterior, debe advertirse en el marco de la denuncia planteada que, en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, respecto a la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario”, como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), esta Corte con el objeto de coadyuvar en la protección del derecho social a una vivienda digna, tomando en cuenta éste como uno de los deberes esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia, encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., esto es, el salario integral, más aun cuando para el momento en que se realizó la fiscalización se encontrara vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, la cual hace alusión al “ingreso total mensual” por tanto, este Tribunal Colegiado desestima el presente alegato relacionado con la aplicación retroactiva de la interpretación del contenido del artículo 172 ejusdem. Así se establece. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2013-1612 de fecha 26 de julio de 2013, caso: Consorcio Ogs, C.A. contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)].
De conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demandante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por los Abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina de Zaibert, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., contra el Acta de Fiscalización Nro. 1 de fecha 18 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide.

VII
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los Abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina de Zaibert, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.024 y 28.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A., contra el Acta de Fiscalización Nro. 1 de fecha 18 de abril de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

EXP. N° AP42-G-2012-000812
ASV/23

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Accidental.