TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001398
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 3 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 06/696, de fecha 22 de junio del mismo año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO ALBERTO MONTAÑO MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 2.148.486, debidamente asistido por la abogada Mercedes Valentina Mancini Tekhaus, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.381, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 99 de fecha 24 de noviembre de 2004, cuya corrección material fue publicada en prensa en fecha 21 de enero de 2005, dictada por el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ), a través del cual se le removió y retiro del cargo de Director de Dactiloscopia y Archivo Central adscrito a la Dirección General de Migración y Extranjería.
Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 22 de junio de 2006, el mencionado Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 16 de marzo de 2006, por la representación judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado el día 13 de marzo de 2006, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de julio de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha.
En fecha 22 de noviembre de 2006, se recibió del abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 5 de diciembre de 2006, la representación judicial de la parte recurrente consignó ampliación al escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de junio de 2007, el abogado Manuel Assad Brito, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia a través de la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa, las cuales fueron ratificadas en fecha 30 de junio de 2008, 7 de julio de 2009 y 11 de mayo de 2010.
Por auto de fecha 11 de octubre de 2012, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. En la misma oportunidad, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó la notificación del ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza, al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y a la Procuradora General de la República, indicándole que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurrieran los lapsos fijados en el mismo se fijaría por auto expreso y separado el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma oportunidad se libró boleta de notificación al ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza y los Oficios de notificación Nros. CSCA-2012-008336 y CSCA-2012-008337, dirigidos al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 13 de diciembre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, la cual fue recibida en fecha 10 del mismo mes y año.
El 29 de enero de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Pedro Roberto Montaño Mendoza, la cual fue recibida en 25 del mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 26 de marzo de 2013, se dejó constancia que en fecha veinte (20) de febrero del mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó la notificación del ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza, al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y a la Procuradora General de la República, indicándole que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurrieran los lapsos fijados en el mismo se fijaría por auto expreso y separado el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma oportunidad se libró boleta de notificación al ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza y los Oficios de notificación Nros. CSCA-2013-002014 y CSCA-2012-002015, dirigidos al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 30 de abril de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, siendo recibido en fecha 23 del mismo mes y año.
El 23 de mayo de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Procurador General de la República, la cual fue recibida en fecha 15 de mayo de 2013.
En fecha 29 de julio de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza, la cual fue recibida en fecha 12 del mismo mes y año.
En fecha 1 de octubre de 2013, una vez constaba en autos la última de las notificaciones ordenadas en el auto de fecha 26 de marzo de 2013, y transcurridos los lapsos fijados en el mismo, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
El 8 de octubre de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
El día 9 de octubre de 2013, vencido el lapso para la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En la misma oportunidad, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 10 de mayo de 2005, el ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza debidamente asistido de la abogada Mercedes Valentina Mancini Tekhaus, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “[…] comen[zó] a prestar servicio[s] con el cargo de Director de Dactiloscopia y Archivo Central en la Dirección General de Identificación y Extranjería, adscrita al Ministerio de Interior y Justicia desde el año 1999 en forma ininterrumpida hasta el día en que [se sintió] fuertemente aquejado de salud, y tuv[o] que acudir al Hospital Pérez Carreño el día 13 de Enero de 2003, donde uno de los médicos de dicho centro [le] diagnostic[ó] trastornos depresivos mayor y enfermedad cardiovascular [,] por lo cual [le] fue expedido reposo”. [Corchetes de esta Corte].
Añadió, que “[e]l centro asistencial […] [le] dio debida constancia de [su] enfermedad, y le envi[ó] dicha constancia al Jefe de Recursos Humanos de la Dirección General de Identificación y Extranjería, adscrita al Ministerio de Interior y Justicia, y se [le] concedió certificado de incapacidad por un mes, pero es el caso […] que [su] estado clínico fue empeorando y complicando con el transcurso del tiempo, lo que [lo] mantuvo de reposo hasta la fecha de [su] reincorporación”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó, que “[…] fue sorprendido al leer en el diario ULTIMAS NOTICIAS de fecha 10 de Febrero de 2005, el contenido de la resolución Nº 456 de fecha 14 de Octubre de 2004 amanado [sic] de la Dirección General de Recursos Humanos División de Asesoría Legal […] contentiva con una remoción del cargo queme [sic] desempeñaba […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Relató, que el acto administrativo es absolutamente nulo “[…] en primer lugar, porque en el expediente administrativo que se instruyó en la Oficina de Recursos Humanos contra [su] personas se evidencia de éste, a pesar de ser notificado de la apertura de dicho expediente no fueron tomados en cuenta para el momento de remover[lo] de [sus] funciones todos los reposos consignados, incluso no se tom[ó] en cuenta que [es] funcionario de carrera, certificado Nº 29669, el cual [fue] desconocido totalmente por la dirección, que incluso en la resolución de [su] remoción dice que no ostentó tal condición […]”.[Corchetes de esta Corte].
Por todo lo anterior, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 99 de fecha 24 de noviembre de 2004, cuya corrección material fue publicada en prensa en fecha 21 de enero de 2005, a través del cual se le removió del cargo de Director de Dactiloscopia y Archivo Central que venía ejerciendo en la Dirección General de Identificación y Extranjería, en consecuencia, se ordene la reincorporación al mismo y se proceda al pago de todos los salarios dejados de percibir desde el 15 de enero de 2005, hasta su efectiva reincorporación.
I
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 22 de noviembre de 2006, el abogado Manuel Asaad Brito, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza, fundamentó ante ésta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó, que “[…] el sentenciador de primera instancia incurrió en silencio de pruebas, al no valorar el hecho cierto que el accionante para el momento de su remoción estaba de reposo, e igualmente, no se le dio el mes de disponibilidad, en consecuencia, la sentencia de Primera Instancia debe ser revocada […]”.
Sostuvo, que “la Ley del Estatuto de la Función Pública [establece] que el funcionario de carrera que para el momento de su remoción, desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, tienen derecho a ser reubicado en un cargo similar al ocupado antes de ejercer las funciones del cargo de libre nombramiento, además de tener un mes de disponibilidad, en tanto se realicen las gestiones reubicatorias”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que el iudex a quo “[…] no valoró el hecho cierto que PEDRO MONTAÑO antes de ocupar el cargo del cual fue removido en período de reposo, era Funcionario de Carrera, por lo tanto, el Organismo estaba obligado a realizar las gestiones reubicatorias, antes de la ilegal remoción cercenándole en consecuencia el derecho a la defensa y el debido proceso por cuanto no se realizó la formulación de cargos o apertura de averiguación disciplinaria […]”. [Mayúscula y resaltado del original].
Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se revoque el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y se ordene su reincorporación así como también, el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde el 15 de enero de 2004 hasta la fecha efectiva de su reincorporación.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- Del recurso de apelación.
Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa de seguidas esta Corte a conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza, en contra de la decisión dictada por en fecha 13 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En ese sentido, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente se circunscribe a obtener la nulidad del acto administrativo contenido la Resolución Nº 99 de fecha 24 de noviembre de 2004, cuya corrección material fue publicada en prensa en fecha 21 de enero de 2005, a través del cual se le removió del cargo de Director de Dactiloscopia y Archivo Central que venía ejerciendo en la Dirección General de Identificación y Extranjería adscrita al Ministerio del Interior y Justicia, así como también, la reincorporación al cargo y el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el 15 de enero de 2004, hasta su efectiva reincorporación.
En ese sentido, aprecia esta Corte que la representación judicial del ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza –parte querellante-, en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que la decisión dictada por el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto no valoró las pruebas tendientes a comprobar: a) que se encontraba de reposo para el momento de notificación del acto de remoción y retiro y b) condición de carrera a la que estaba sujeto, y las gestiones reubicatorias que le correspondían; ello así, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la apelación interpuesta en los siguientes términos:
Así pues, la denuncia esbozada por la representación judicial de la parte querellante se circunscribe a delatar un supuesto vicio de silencio de prueba en que -a su decir- incurrió el iudex a quo al no valorar las documentales relativas a los reposos médicos, pues estimó que la parte querellante no se encontraba de reposo para el momento de notificación del acto administrativo de remoción y retiro, y además no valoró la condición de funcionario de carrera a la que estaba sujeto el ciudadano Pedro Alberto Montaño, trayendo como consecuencia que no se otorgaran las gestiones reubicatorias a las que alude el artículo 86 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, es conveniente señalar que sólo se podrá hablar del vicio de silencio de pruebas cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio; es decir, se verifica el silencio de pruebas cuando el sentenciador omite en el fallo cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aún mencionado su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido (Vid. Sentencia Nro. 00051 de fecha 11 de enero de 2006, caso: Comunicaciones ITM, C. A.).
a) Del “status” de reposo médico en que se encontraba el querellante para el momento de notificación del acto administrativo de remoción y retiro.
Ahora bien, delimitado lo anterior esta Corte pasa a conocer la primera de las denuncias realizada por la representación judicial de la parte recurrente, la cual dispuso, que “el sentenciador de primera instancia incurrió en silencio de pruebas, al no valorar el hecho cierto que el accionante para el momento de su remoción estaba de reposo”.
En relación a este particular el Iudex a quo indicó, que “[…] en el expediente judicial consta una serie de reposos médicos del actor emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 13 de enero de 2003 hasta el 15 de enero de 2005 y consta que el actor notificó al organismo querellado cada uno de estos reposos, ahora bien, el acto administrativo fue dictado en fecha 24 de noviembre de de 2004 y publicado en prensa el 11 de diciembre de 2004, pero es el caso que en fecha 19 de enero de 2005 la Administración haciendo uso de la potestad prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos mediante el punto de cuenta Nº 0238 corrigió [el] error material de la Resolución Nº 99 y dicha corrección fue publicada en prensa en fecha 10 de febrero de 2005 y en la misma se indicó como corresponde que de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se entendería por notificado al transcurrir 15 días hábiles de la publicación, es decir, que se entendió notificado el 03 de marzo de 2005, en este sentido se observa que para la fecha en que fue dictado el acto administrativo el recurrente se encontraba de reposos médico, sin embargo para la fecha de la corrección por error material del acto y su notificación, el actor no se encontraba de reposo médico, por lo que el acto administrativo surtió todos sus efectos a partir de la fecha de la notificación”.
En ese sentido, pasa esta Corte de seguidas a verificar si el Juzgador de Instancia incurrió en el denunciado vicio de silencio de pruebas, para lo que se hace necesario realizar las siguientes disquisiciones:
No constituye un hecho controvertido para las partes que el ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza permaneció en reposo médico desde el 13 de enero de 2003 hasta el 15 de enero de 2005, por presentar trastorno depresivo mayor y enfermedad cardíaca, tal como se desprende de los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales fueron consignados por la parte recurrente y corren insertos a los folios tres (3) al cuarenta y nueve (49) del expediente judicial. Asimismo, es de destacarse que dichos reposos fueron presentados por el recurrente mes a mes ante el Director General de Identificación y Extranjería, encontrándose debidamente recibido con sello húmedo por la referida Dirección.
Por otra parte, riela a los folios cincuenta y uno (51) y cincuenta y dos (52) del expediente administrativo Oficio Nº 00175 de fecha 24 de noviembre de 2004, contentivo de la Resolución Nº 99, a través de la cual se procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Director de Dactiloscopia y Archivo Central, en razón a la calificación del cargo como de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, consta al folio treinta y tres (33) del expediente administrativo Punto de Cuenta Nº 0238 de fecha 19 de enero de 2005, a través del cual se aprobó la corrección del error material del acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De lo cual se verifica que la Administración en atención a sus potestades revisorías procedió a corregir el error material incurrido en el referido acto administrativo, el cual fue aprobado mediante Punto de Cuenta de fecha 19 de enero de 2005, lo que trajo como consecuencia indefectible que se dictara un nuevo acto administrativo de remoción y retiro, en fecha 21 de enero de 2004, el cual fue publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 10 de febrero de 2005, el cual dispuso en su parte inferior “Se entenderá debidamente notificado al transcurrir los quince (15) hábiles de la presente publicación de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Igualmente, corre inserto a los folios treinta y cuatro (34) y treinta y cinco (35) del expediente administrativo notificación de fecha 21 de enero de 2005, dirigida al querellante a través del cual se hizo de su conocimiento el Punto de Cuenta Nº 0238 de fecha 19 de enero de 2005.
Ahora bien, establecido lo anterior, evidencia esta Corte que para el momento en que fue dictado el primero de los actos administrativos de remoción y retiro, a saber, el 14 de noviembre de 2004, el recurrente se encontraba de reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la enfermedad presentada.
No obstante lo anterior, visto que para la fecha de publicación del acto administrativo mediante el cual la Administración en uso de sus potestades revisorías de sus propios actos corrigió el acto administrativo mencionado ut supra en virtud de haber constatado un error material en el mismo, siendo dictado un acto definitivo en fecha 21 de enero de 2005, por tanto, para la referida fecha el recurrente no se encontraba de reposo médico, siendo que el ultimo certificado expedido por la autoridad de salud correspondiente indicaba que debía reincorporarse a sus actividades el día 15 de enero de 2005, es por lo que, mal podría considerar el recurrente que la Administración dictó el acto administrativo de remoción y retiro para la fecha en que el mismo se encontraba de reposo médico.
En razón de lo anterior, este Tribunal Colegiado considera que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital no incurrió en el denunciado vicio de silencio de pruebas, razón por la cual desecha la referida denuncia en cuanto a este punto. Así se decide.
b) De la condición de funcionario de carrera que ostentaba el querellante y la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes.
En relación a este particular, la parte apelante sostuvo que el iudex a quo “[…] no valoró el hecho cierto que [el recurrente] antes de ocupar el cargo del cual fue removido en período de reposo, era Funcionario de Carrera, por lo tanto, el Organismo estaba obligado a realizar las gestiones reubicatorias, antes de la ilegal remoción cercenándole en consecuencia el derecho a la defensa y el debido proceso […]”.
Añadió además, que “[…] el funcionario de carrera que para el momento de su remoción, desempeñ[ó] un cargo de libre nombramiento y remoción, tienen derecho a ser reubicado en un cargo similar al ocupado antes de ejercer las funciones del cargo de libre nombramiento, además de tener un mes de disponibilidad, en tanto se realicen las gestiones reubicatorias”.
Por su parte el Juzgado a quo en el fallo apelado estableció, que “[…] al actor le fue otorgado el beneficio de la jubilación en fecha 05 de mayo de 1994, el cual suspendió para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de la Administración, e igualmente se constata que en fecha 10 de febrero de 2005, solicitó la reactivación del pago de la pensión de jubilatoria, por tanto, mal puede alegar que le ha sido violado el derecho a la estabilidad, cuando como ha quedado expuesto goza del derecho a la jubilación, así como la restitución del pago de la pensión luego de su egreso”.
Establecido lo anterior, es pertinente para esta Corte revisar el contenido del expediente administrativo, del cual se desprende que:
Corre inserto al folio ciento cincuenta (150) del expediente administrativo copia del certificado que acredita al ciudadano Pedro Montaño como “Funcionario de Carrera”, el cual fue expedido en fecha 30 de noviembre de 1973 por la Oficina de Control Central de Personal adscrita a la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, riela al folio ciento diecinueve (119) del expediente administrativo “CONSTANCIA” suscrita por el Director de la Administración de Personal del Ministerio de Hacienda, de la cual se desprende que el Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas otorgó el beneficio de jubilación a la parte querellante desde el 10 de agosto de 1993.
Igualmente, cursa al folio ciento treinta y dos (132) del expediente administrativo Memorándum de fecha 7 de abril de 1999 suscrito por la Directora de Previsión Social de Pensiones y Jubilaciones del Ministerio de Hacienda Pública a través del cual solicitó a la Dirección de Servicios Financieros procediera a anular ante el Banco Central de Venezuela, Agencia de Tesorería Nacional, a partir de la primera quincena del mes de Abril de 1999, la orden de pago directa correspondiente al monto de la jubilación, todo ello en virtud que el ciudadano Pedro Montaño fue designado para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción.
Por otra parte, consta al folio veintitrés (23) del expediente administrativo comunicación suscrita en fecha 10 de febrero de 2005 por la parte recurrente dirigida a la Directora de Previsión Social, Pensiones y Jubilaciones, tendiente a solicitar la reactivación del beneficio de jubilación que le fuera otorgado por el Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas, una vez que dejó de prestar servicios para el Ministerio del Interior y Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículo 11, 12 y 24 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Prensiones.
De lo antes transcrito se puede colegir que el querellante ostenta la condición de funcionario de carrera de conformidad con la correspondiente certificación expedida por la Oficina Central de Personal, asimismo, se tiene que al mismo le fue otorgado el beneficio de jubilación por parte del Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas, a partir del 10 de agosto de 1993.
Por otra parte, se observa que en fecha 7 de abril de 1999 la Directora de Previsión Social de Pensiones y Jubilaciones del Ministerio de Hacienda Pública solicitó a la Dirección de Servicios Financieros procediera a anular ante el Banco Central de Venezuela la orden de pago directa correspondiente al monto de la jubilación, todo ello en virtud que el ciudadano Pedro Montaño fue designado para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en el Ministerio del Interior y Justicia.
Asimismo, una vez que el funcionario fue removido y retirado del cargo que venía ejerciendo dirigió comunicación a la Directora de Previsión Social, Pensiones y Jubilaciones en fecha 10 de febrero de 2005, a fines de solicitar la reactivación del beneficio de jubilación suspendido.
Ahora bien, determinado lo anterior, es pertinente para esta Corte establecer que que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: “Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas”; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: “Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda”; dictadas por esta Corte Segunda].
En razón de lo expuesto, debe precisarse que la situación administrativa del recurrente se traduce en que es un funcionario público jubilado que reingresó a la Administración Pública para el ejercicio de un cargo que por disposición expresa de Ley se erige como de libre nombramiento y remoción, es decir, a través de la obtención del beneficio de jubilación, pasó a situación de retiro de la Administración Pública de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis, y, posteriormente, reingresó a la Administración en fecha 1 de abril de 1999, en ejercicio del derecho establecido en el artículo 213 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, volviendo con ello a formar parte del personal activo al servicio de la Administración. Así pues, conviene pasar al análisis pormenorizado de esta figura jurídica, de su regulación e interpretación y, en particular, de los efectos y/o consecuencias que en el régimen aplicable a esta situación administrativa establece el ordenamiento jurídico venezolano.
En ese sentido, establecen los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 3.850 de fecha 18 de julio de 1986), así como en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 36.618 del 11 de enero de 1999), aplicables ratione temporis, que:
“Artículo 11: El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación.
Sin embargo, el funcionario o empleado no podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3º, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.
Artículo 12: El jubilado no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el artículo 2º, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior.
Artículo 13: El jubilado no podrá ingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes el pago de la Pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2 del presente Reglamento.
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en lo adelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado”. (Destacado de esta Corte)
En efecto, las normas antes transcritas estatuían el régimen aplicable para la prestación de servicios por parte de los funcionarios que hayan obtenido el beneficio de pensión por jubilación, es decir, los supuestos por los cuales un jubilado puede volver a prestar sus servicios en la Administración Pública. Dicha posibilidad -que los funcionarios jubilados puedan volver a prestar funciones públicas- ha sido previsto por el legislador no sólo en acatamiento del mandato constitucional de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, sino también, por la circunstancia de que, habiendo sido objeto de un beneficio por el transcurso de los años de servicio prestados, el aludido funcionario debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en áreas tan importantes como la académica, de investigación, asesoramiento o inclusive, en prestación directa de funciones específicas en donde los cánones de mayor rendimiento y capacidad sean los perseguidos.
No obstante lo anterior, dicha posibilidad en estudio -prestación de servicio por funcionarios jubilados- no escapa a determinados límites o condicionantes, como también, a otros supuestos de beneficios o reconocimientos; ello debido a que, por un lado, la capacidad física y las condiciones de jornada y función no puede equipararse a los aún activos y, por otra lado, de no ofrecerse o garantizarse algún estímulo especial, no se generaría ningún interés en los jubilados para volver a iniciar una prestación de servicio público.
En tal sentido, han sido delimitados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en decisiones Números 1022 y 00624 de fechas 31 de julio de 2002 y 20 de mayo de 2008, respectivamente, los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos que hayan obtenido una jubilación, los cuales serán los siguientes:
“(i) No podrán reingresar a la Administración Pública como funcionarios públicos de carrera;
(ii) Podrán prestar servicios en entes públicos como contratados, en cargos públicos de libre nombramiento o remoción o cuya jerarquía sea equivalente, entre los que cuentan los de confianza; a cargos académicos, docentes, asistenciales o accidentales; y de elección popular;
(iii) Cuando ingresen a los cargos públicos antes referidos –distintos a la figura de contratados- deberán suspender el beneficio de pensión por jubilación, mediante la participación mutua entre el organismo que otorgó la jubilación y en el cual actualmente preste servicios;
(iv) En caso que ingresen como contratados, no están obligados a proceder a la suspensión del beneficio en la forma antes aludida;
(v) Al momento de cesar la prestación de servicios en los cargos públicos antes referidos -distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podrá reactivar su beneficio de pensión por jubilación, efectuando el recálculo a que se refiere el artículo 13 del Reglamento en estudio; computándose el último salario devengado y el tiempo de servicio prestado. Este beneficio excluye a los funcionarios públicos jubilados que hayan prestado servicios en calidad de contratados”. (Destacado de esta Corte).
Es decir, la prohibición del reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública es absoluta para el caso de los cargos denominados de carrera, ni bajo la condición de funcionario de carrera, no siendo así cuando se trata de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales, como ocurre en el caso de autos. Esta prohibición da lugar a diferentes consecuencias jurídicas relativas al régimen de estabilidad del cual gozan estos funcionarios.
Precisado lo anterior, se tiene que la denuncia principal del recurso de apelación ejercido esta circunscrita a demostrar la presunta violación a la estabilidad al momento de haber dictado el acto administrativo de remoción y retiro en fecha 21 de enero de 2005, por cuanto, -según los dichos de la parte recurrente- debió otorgársele el mes de disponibilidad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Al respecto, conviene precisar que sólo los funcionarios de carrera en ejercicio de cargos catalogados como de carrera o como de libre nombramiento y remoción se les otorga legalmente la garantía de no ser separados de sus cargos sin la previa gestión por parte de la Administración de la reubicación en otro cargo similar o superior nivel y remuneración, a lo cual debe proceder durante el lapso de un (1) mes que se entiende como prestación efectiva del servicio, ya que el servidor público conserva su condición de funcionario de carrera, aún estando en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En virtud de las exposiciones anteriores y, sobre éste particular debe esta Corte traer a colación primeramente esta Alzada, el contenido de los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales regulan la gestión reubicatoria en los siguientes términos:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
Artículo 86: Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción” [Resaltado y subrayado de la Corte].
En atención a lo anterior, debe ser objeto de aclaratoria por parte de este Juzgador que la reubicación o gestiones reubicatorias a las que hicimos referencia en el párrafo inmediato superior, debe ser considerada como el período durante el cual la Oficina de Personal del Organismo del que se trate, debe gestionar la colocación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la designación en un cargo de libre nombramiento y remoción, una vez que éste ha sido removido y siempre y cuando haya adquirido la condición de funcionario de carrera.
Partiendo de esta premisa, encontramos entonces que en el caso de marras, el ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción en el cargo de Director de Dactiloscopia y Archivo Central, que como ya se dijo no está en discusión en la presente causa, lo cual permitiría como en efecto permitió a la Administración querellada removerlo sin más motivaciones y argumentos que aquellos que indiquen que es un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza del cargo por tanto la Administración no estaba en la obligación de realizar trámites que permitieran al querellante ejercer el derecho a la defensa, puesto que con el sólo hecho de constatar que el cargo ejercido por el actor era de libre nombramiento y remoción, puede removerse del mismo de la misma forma como fue nombrado en ese cargo.
Ahora bien, resulta menester aclarar que el recurrente al ser funcionario jubilado de la Administración Pública reingresó a la misma bajo ciertas limitaciones y/o condicionantes en el ejercicio del cargo en cuestión como se pudo constatar de la revisión de las actas del expediente. En ese sentido, debe destacarse que de conformidad con la normativa contemplada en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la gestión reubicatoria es de obligatorio cumplimiento para la Administración en aquellos casos de funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción sean removidos de sus cargos, cuya finalidad principal se traduce en procurarle al funcionario que goza de la garantía y/o derecho a la estabilidad una nueva ubicación administrativa en el desempeño de un cargo similar o de superior nivel y remuneración dentro de la Administración Pública.
De lo anterior y conforme a los artículos antes transcritos, puede colegirse con absoluta claridad que dicha gestión corresponde y en efecto es de obligatorio cumplimiento para con aquellos funcionarios que permanecen de forma activa dentro de la Administración, es decir, aquellos funcionarios que no hayan sido beneficiados con la jubilación ya que esta situación evidencia que si bien detentan el derecho al reingreso, este está condicionado a una serie de circunstancias, tal y como aclaró la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en decisiones Números 1022 y 00624 de fechas 31 de julio de 2002 y 20 de mayo de 2008, transcritas parcialmente con anterioridad, al apuntar expresamente que los funcionarios jubilados “No podrán reingresar a la Administración Pública como funcionarios públicos de carrera”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-0270 de fecha 3 de marzo de 2010, caso: Julio Alberto Portillo Fuenmayor, contra el Ministerio Del Poder Popular Para Las Relaciones Exteriores).
Lo contrario, es decir, pensar en la obligación de reubicación de un funcionario público jubilado que reingresó a la Administración, sería absolutamente ilógico, pues, bajo orden legal se tendría que reubicar “en un cargo de superior o igual nivel y remuneración” al ejercido con anterioridad al de libre nombramiento y remoción, cuestión no aplicable, pues, el funcionario jubilado ya no forma parte del personal activo, ergo, no existe cargo que sirva de parámetro o guía para el cumplimiento de tal mandato legal, que permita reubicarlo en un cargo similar o superior nivel y remuneración.
Así pues, mal podría pretender la representación judicial de la parte querellante que se le otorgue las gestiones reubicatorias por el lapso de un (1) mes, cuando el mismo no forma parte de una nómina de persona activo, ni mucho menos existe un cargo destinado para dar cumplimiento a la orden de reubicación, con la finalidad de reubicarlo en un cargo similar o superior nivel y remuneración. Siendo así, este Tribunal Colegiado considera que la sentencia dictada por el Iudex a quo no incurrió en el denunciado vicio de silencio de pruebas, razón por la cual desecha la referida denuncia en cuanto a este punto. Así se decide.
Ahora bien, visto que del análisis de la denuncia esbozada por la representación judicial del ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza, no se logró constatar el vicio del silencio de pruebas en el –según los propios dichos del apelante- incurrió el Juzgador de Instancia, resulta forzoso para esta Corte desechar la denuncia presentada respecto al referido vicio.
En virtud de las consideraciones previas se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ciudadano Pedro Alberto Montaño Mendoza, en consecuencia, se CONFIRMA el fallo dictado Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 13 de marzo de 2006. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del querellante, contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO ALBERTO MONTAÑO MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 2.148.486, debidamente asistido por la abogada Mercedes Valentina Mancini Tekhaus, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.381, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 99 de fecha 24 de noviembre de 2004, cuya corrección material fue publicada en prensa en fecha 21 de enero de 2005, dictada por el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ), a través del cual se le removió y retiro del cargo de Director de Dactiloscopia y Archivo Central adscrito a la Dirección General de Migración y Extranjería.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo proferido en fecha 13 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior ut supra mencionado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _______________ (____) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
ASV/5
Exp. N° AP42-R-2006-001398
En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Acc