EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000668 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 21 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 00512-13, de fecha 17 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se remitió expediente, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Karina Hernández Soto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.895, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ÁNGELO FERZOLA NAPOLA, titular de la cédula de identidad Nº 6.180.251, contra la Resolución Nº J-DIM-035/08, dictada el 31 de julio de 2008 por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se le impuso al recurrente la sanción de multa por violación de las variables urbanas fundamentales. Tal remisión, se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte recurrente el 4 de abril de 2013, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2012, dictada por Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En fecha 22 de mayo de 2013, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En fecha 10 de junio de 2013, la abogada Sairy Johanna Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 174.850, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 11 de junio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 17 de junio de 2013, la abogada Karina Hernández Soto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.895, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Ángelo Ferzola Napola, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 18 de junio de 2013, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 19 de junio de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la apelación y en virtud de los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la aposición a las referidas pruebas, a partir de la presente fecha inclusive. Mediante auto de fecha 28 de junio de 2013, la Secretaría Accidental de esta Corte, señaló que en virtud de que no habían sido impugnadas las pruebas aportadas por las partes y que las mismas guardaban relación con la causa, ordenó que fueran admitidas. En fecha 1 de julio de 2013, visto el auto dictado en fecha 28 de julio de 2013 y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 2 de diciembre de 2008, la abogada Karina Hernández Soto, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Ángelo Ferzola Napola, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que “[d]urante el proceso que culminó en el acto administrativo contenido en el oficio N° 1488 de 7 de septiembre de 2007, dictado por el director de Ingeniería Municipal del Municipio que, oportunamente recurrido por [su] poderdante fue ratificado en todas sus partes por la resolución impugnada, se le violó repetidas veces, […] el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución, lo que hizo nulo de nulidad absoluta, por expresa disposición del artículo 25 eiusdem, tanto al citado oficio N° 1488, que nunca pudo producir efecto alguno, como a la resolución impugnada que la confirmó.” [Corchetes de esta Corte]. Aseguró que “[…] los cargos no le fueron formulados a [su] representado de una manera precisa, concreta y determinada, de tal forma que pudiera tener certeza de los hechos que se le imputaban, las razones en que fundamentaban su culpabilidad, ni de las violaciones a normas precisas que, como consecuencia de esos hechos, se le formularían, de la precisa disposición legal aplicable y, finalmente, de las sanciones que su conducta le pudiera acarrear. Peor aún, [su] poderdante fue sancionado ‘...por hechos distintos a los cargos formulados en el auto de apertura del procedimiento administrativo...’, todo lo cual lo colocó en estado de absoluta indefensión, […] al no poder ejercer oportunamente los alegatos y pruebas que desvirtuaran tales acusaciones, y que hace nula la resolución impugnada por aplicación de la sanción prevista en el artículo 25 de la Constitución […]” [Corchetes de esta Corte, negrilla y subrayado del original]. Indicó que “[…] la violación del derecho a ser presumido inocente, en primer lugar, cuando en el acto impugnado se sanciona a [su] representado por la violación de la variable uso, cargo que no le había sido formulado durante el procedimiento sancionador […].” [Corchetes de esta Corte]. Añadió que “[…] se le violó dicha presunción al ser sancionado sin que en el correspondiente expediente administrativo conste ninguna prueba, ni indicio siquiera, que demuestre la culpabilidad de [su] poderdante.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] el procedimiento se inició por efectuada [sic] el 30-6-2006 [sic] por el señor Ismael Pérez, persona con quien [su] representado, como está probado en el expediente administrativo, mantiene una controversia judicial por cobro de dinero de un saldo que aquél le quedó a deber con ocasión de la compraventa de un apartamento del edificio Residencias Loreto. El denunciante afirma que ‘el constructor y vendedor del edificio construyó apartamentos en áreas comunes estacionamiento, alterando lo permisado en los planos’.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] si bien es cierto que [su] poderdante construyó el edificio Residencias Loreto, en la parcela de su propiedad N° 88 de la calle Maury, sector Los Naranjos de la urbanización Las Mercedes, número de catastro 117/003-004, jurisdicción del Municipio, edificio que tal como lo reconoce el propio denunciante, fue destinado a la venta en propiedad horizontal, conforme lo declaró mediante documento de condominio protocolizado el 10-3-1998 [sic] por la Oficina Subalterna del Segundo Circuito Público del Municipio Baruta, bajo el N° 14, Tomo 6, Protocolo Primero […] y cuyas posteriores aclaratorias fueron igualmente protocolizadas, el 9- 7-1998 [sic] en el mismo antes citada Oficina Subalterna del Segundo Circuito, bajo el N° 16,. Tomo 1, Protocolo Primero […] y el 8-7-1999, [sic] bajo el N° 15, Tomo 1, Protocolo Primero […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] el 17-4-2006, [sic] con una rapidez inaudita para quien haya realizado alguna denuncia en la Ingeniería de ese Municipio, el Director ordena la realización de una inspección en las Residencias Loreto, allí identificada como Res. Loreto, situado en la calle Maury, carretera vieja Baruta Valle Arriba, Las Mercedes, a los fines de ‘verificar supuesta existencia de construcciones sobre áreas comunes PB (verificar con planos)’, quedando en blanco en esa Orden de Inspección […] el nombre, cédula y firma del funcionario encargado de la inspección.” [Corchetes de esta Corte, negrilla y subrayado del original]. Manifestó que “[e]l 9-5-2006 [sic] un supuesto arquitecto, José L. Cañizales, efectúa una inspección […] en un inmueble que en el acta respectiva, supuestamente levantada in situ, es ahora identificado como Res. Loreto, Apt. 1-A, ubicado en la calle Maury de Las Mercedes, y, en la que aparece tachado el espacio -parte inferior derecha-, dejando constancia de que ‘No fue recibida la presente acta’, en la que no consta la participación de [su] poderdante en dicha ‘inspección’.” [Corchetes d esta Corte, negrilla y subrayado del original]. Indicó que “[…] corre en dicho Informe: […] dos planos pequeños no dimensionados, con la descripción de las supuestas construcciones; […] un plano de ubicación; […] vistas fotográficas; […] un plano no identificado ni suscrito ni sellado por funcionario ni profesional alguno, que pudiera ser la planta baja de un inmueble cualquiera, sobre el cual se aprecia repetidas veces estampada en sello húmedo la mención: ‘PARA USO EXCLUSIVO DEL CONDOMINIO’”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[d]e todo lo anterior resalta que no hay en el expediente administrativo evidencia alguna que vincule ciertamente a [su] poderdante con los hechos investigados, ni en las actuaciones e informes de la Administración ha quedado siquiera señalada, y menos probada, su eventual responsabilidad […]”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] el Acta de Notificación de Apertura de Procedimiento de 16-5- 2006 [sic] [su] poderdante es notificado de la supuesta existencia de las construcciones que allí mencionan, en su carácter de propietario de Residencias Loreto que habría demostrado suficientemente […] documento que no es otro que el documento de condominio […] y sus dos aclaratorias, […] protocolizada en julio de 1999 que demuestra que desde 1998 [su] poderdante había destinado las Residencias Loreto a la venta en propiedad horizontal, y que ya había sido protocolizada la venta del apartamento 2-B de dichas Residencias desde el l3-8-l998, mediante documento registrado bajo N° 23, Tomo 6 del Protocolo Primero […]”. [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Afirmó que “[…] corre […] documento protocolizado el 3 de agosto de 2004 en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta bajo el Nº 22, Tomo 3, Protocolo Primero, que demuestra que [su] poderdante dio en venta al denunciante Ismael Pérez Torrealba y a su cónyuge, el apartamento 2-A de dichas Residencias Loreto, quedándoles éstos a deber la cantidad de sesenta mil dólares americanos, como saldo del precio, que garantizaron con hipoteca de primer grado.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Manifestó que “[…] el sedicente funcionario que habría efectuado la inspección inaudita […] en las Residencias Loreto, […] se limitó a constatar objetivamente la presunta existencia de las construcciones que menciona, pero no estableció allí una relación, directa ni indirecta, entre [su] poderdante y esas construcciones, y ni siquiera se demuestra que ellas hubieran sido hechas en determinados inmuebles de su propiedad.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[e]s falso de toda falsedad que ni en el auto de inicio ni en el acta de notificación de apertura de procedimiento se le atribuyera a [su] poderdante responsabilidad alguna por la construcción de dichas obras. Tampoco de los documentos por él aportados al momento de la notificación se evidencia su responsabilidad como constructor de la obra; al contrario, […] los documentos de condominio que aportó demuestran simplemente la voluntad de [su] poderdante, expresada en 1998, de dar en venta Residencias Loreto en propiedad horizontal, conforme a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, lo que implica que ya Residencias Loreto dejó de ser de su propiedad desde 1998 y, como todo condominio, por mandato legal pasó a propiedad de condóminos.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en ninguna de las actuaciones de la Administración que constan en el expediente del procedimiento administrativo constitutivo, antes de que la directora dictara el acto administrativo sancionador contenido en el oficio N° 1488 de 7-9-2007, [sic] ni en ninguna de [su] representado, se le imputó a éste la condición de constructor responsable de las supuestas obras ilegales, ni éste confesó serlo, y que las imputaciones de culpabilidad le fueron hechas por primera vez en el citado acto sancionador.” [Corchetes de esta]. Adujó que “[s]e evidencia igualmente que no hay en dicho expediente ni la menor prueba o indicio de que [su] poderdante hubiera sido el constructor de las obras supuestamente ilegales o hubiera tenido ninguna responsabilidad en su construcción, como le correspondía probar a la Administración en virtud de la presunción de inocencia que ampara a [su] poderdante.” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[e]s cierto que [su] poderdante fue propietario de la parcela donde él mismo edificó Residencias Loreto, pero los documentos de condominio que consignó -documentos públicos a los que hay que otorgar pleno valor-, demuestran que no lo era para el momento de ser notificado del inicio del procedimiento. Pero, aún en el supuesto de que [su] poderdante hubiera sido propietario de Residencias Loreto al momento de ser notificado, ni siquiera por esa condición se le podría atribuir la responsabilidad por la construcción culpable de las supuestas construcciones ilegales. Tampoco puede inferirse tal condición por el hecho de que hubiera aportado pruebas objetivas de la prescripción de las sanciones por violación de variables urbanas, conforme a lo dispuesto en artículo 117 de la LOOU.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[l]a Administración Municipal incurrió en el vicio de desviación de procedimiento; al utilizar un procedimiento distinto al establecido en la norma para la tramitación de las denuncias de construcciones ilegales, que hace igualmente nu1o el acto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA, […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] tratándose de denuncias de supuestas construcciones que han de demolerse, se hace imperativamente aplicable el procedimiento establecido en la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales del Municipio, […] Esta ordenanza, aunque parcialmente derogada con la entrada en vigencia de la LOOU, en lo referente al procedimiento sancionador y el régimen de sanciones aplicables a las construcciones ilegales, mantiene su vigencia en lo relacionado con las denuncias que hacen los administrados sobre supuestas construcciones ilegales, materia sobre la cual nada establece la LOOU.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] la Administración usó como única prueba de la existencia de las supuestas construcciones ilegales en este procedimiento, la información presuntamente recaba durante la citada inspección del 9-5-2006, [sic] hecha sin la presencia de [su] representado y sin que se le permitiera ejercer su derecho constitucional al control y contradicción de las evidencias o pruebas obtenidas durante la inspección, y a estar acompañado durante su desarrollo por un profesional de su elección.” [Corchetes de esta Corte]. Además, señaló que “[…] la LOOU ordena que toda inspección en materia urbanística se [de] por lo dispuesto en su capítulo III, Título VIII, artículos 90 al 94. El artículo 90 eiusdem en su parte in fine, ordena que el personal de inspección esté integrado por profesionales competentes según la ley de la materia, con lo que remite a lo dispuesto en artículo 11 de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines, que a su vez ordena que para que un documento técnico, como lo es la Inspección ordenada por la Dirección el 17-4-2006 y que fuera efectuada 9-5-2006, pueda surtir efecto en cualquier oficina de la Administración Pública, deberá estar firmado por su autor, que tiene que ser profesional de la respectiva especialidad, y debe indicar el número de inscripción de éste en el Colegio de Ingenieros de Venezuela. No aparece esta última mención en la referida acta de inspección ni en el respectivo Informe de Inspección […] supuestamente efectuados por el personal de la Ingeniería Municipal, lo que hace dichos instrumentos ineficaces a la luz de la norma citada y por tanto no se les puede dar valor probatorio alguno.” [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[el] acta de inspección […] está firmada por un supuesto funcionario de nombre José L. Cañizales, con cedula de identidad N° 12.644.012, de quien no se indica el cargo que ocupa, ni la norma que lo faculta expresamente para efectuar la inspección en cuestión, cuál fue el método o criterio ‘racional’ utilizado en ella, ni, si es profesional colegiado, el número de inscripción en el Colegio de Ingenieros, ni si es competente para, hacerla de conformidad con la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, por lo que tampoco se le puede dar valor probatorio alguno.” [Corchetes de esta Corte]. Denunció que “[…] es evidente que el llamado Informe de Inspección […] donde constan planos e impresiones hechas evidentemente con computadoras, no fue elaborado en el lugar donde se efectuó la inspección ni al momento de ser esta efectuada, sino quizás en las oficinas de la Administración, y con mucha posterioridad al momento de realización de la inspección, por lo que conforme a lo dispuesto en el citado artículo 92, también carece de eficacia probatoria.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] el procedimiento constitutivo que culminó en el acto administrativo contenido en el oficio N° 1488 de 7-9-2007, dictado por el director de Ingeniería Municipal del Municipio, que, […] fue ratificado en todas sus partes por la resolución impugnada, se realizó en total desapego del procedimiento establecido en las referidas leyes. Así, en el presente caso, la ‘denuncia’ que consta en el respectivo expediente administrativo no está formulada en papel sellado, no está dirigida a ningún organismo, no indica el lugar donde se harán las modificaciones, y sólo está marcada la casilla correspondiente a la denuncia de violación de la variable urbana del numeral ‘8’ del artículo 87 de la LOOU. Lo más grave, […] es que no aparece firmada por persona alguna.” [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] el auto de apertura de procedimiento […] aparece suscrito por la supuesta funcionaria María del Carmen Junquera en su carácter de directora de Ingeniería Municipal, sin que en él [sic] se exprese el número y fecha de la Gaceta Municipal donde se publicó su nombramiento y datos de su juramentación, requisito indispensable para tomar posesión del cargo y ejercer sus funciones, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta, ni cuál norma le otorga competencia para dictar tal acto.” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] corresponde al Municipio la competencia para velar por el cumplimiento en su territorio de los planes de ordenación urbanística y para establecer los procedimientos para su control, a falta de norma expresa que atribuya competencia para iniciar procedimientos sancionadores a 1a directora de Ingeniería Municipal, en aplicación del […] artículo 48 de la LOPA, la autoridad administrativa competente para hacerlo es el alcalde del Municipio, a tenor de la competencia residual que le otorga el numeral 21 del artículo 88 de la LOPPM, por lo cual, la supuesta funcionaria María del Carmen Junquera, incurrió en el vicio de incompetencia denominado extralimitación de funciones cuando en su supuesto carácter de directora de Ingeniería Municipal ordenó la apertura del procedimiento sancionador, - vicio que afectó de nulidad a dicho auto de apertura de procedimiento del 16-5-2006 [sic] […] así como todos los demás que en él se fundamentaron. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] no consta en el expediente constitutivo que norma alguna le otorgue a la directora de Ingeniería Municipal competencia para ordenar la demolición de obras ilegales, siendo de doctrina que por ser competencia sancionatoria es indelegable y tiene que ser otorgada por ley formal, en cuanto constituye un menoscabo de derechos constitucionales.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la supuesta funcionaria María del Carmen Junquera incurrió en otro vicio de incompetencia por extralimitación de funciones, cuando en su sedicente carácter de directora de Ingeniería Municipal dictó el acto administrativo contenido en el oficio N° 1488 del 7-0-2007 [sic] que sancionó a [su] poderdante con la demolición de las supuestas obras ilegales.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original]. Expuso que “[…] el cambio de destino de las áreas comunes […] no […] viola ninguna variable urbana fundamental, y especialmente no puede violarse la del numeral ‘4’ del artículo 87 de la LOOU, ‘...el porcentaje de construcción previsto en la zonificación’, porque peculiarmente, la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes no establece límites a dicho porcentaje, y a pesar del citado exhorto que allí hace para que [su] representado ocurra a solicitar la modificación de los planos para ajustarlos a los cambios efectuados, posteriormente, en su parte dispositiva el alcalde declara sin lugar el recurso jerárquico que contestaba y confirma en todas sus partes el citado oficio N° 1488 dictado por la directora de Ingeniería Municipal que sanciona a [su] poderdante con la restitución de los usos aprobados anexos a la Constancia de Cumplimiento de variables RE Nº 467.” [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] el artículo 14 de la Ordenanza de Zonificación le asignó a la parcela N° 88 de la calle Maury, donde fue construida Residencias Loreto, el uso de vivienda multifamiliar, lo que excluye cualquier uso distinto. Ello implica que mientras a dicha parcela se le de uso de vivienda multifamiliar no puede ser violada la citada variable fundamental del numeral ‘1’.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Adujó que “[…] la Administración, le de competencia para determinar el destino particular de las distintas áreas que conforman la construcción porque, […] sólo mediante una Ordenanza de Zonificación puede otorgarse usos a determinadas partes de un inmueble, por cuanto ello al constituir una limitación al derecho de propiedad, sólo puede establecerse mediante un texto legal formal y expreso y no mediante actos sub-legales como lo son los planos de construcción y la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas. […] además, que según el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución, es competencia del Poder Público Nacional la legislación en materia de derechos y garantías constitucionales.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] al pretender determinar el destino que corresponde a distintos sectores de Residencias Loreto, la Administración Urbanística le impone una limitación a los derechos constitucionales de propiedad y de libertad económica de [su] representado que no está establecida en la Ordenanza de Zonificación, que es el plan de ordenación urbanística que regula la materia, y el único que, de conformidad con el citado artículo 53 de la LOOU, puede limitar el derecho de propiedad en vista de su función social, lo que resulta en la nulidad del acto sancionador contenido en el oficio N° 1488 del 7-9-2007, [sic] y de la resolución impugnada que lo confirmó en todas y cada una de sus partes de conformidad con la sanción establecida en el artículo 25 de la Constitución.” [Corchetes de esta Corte]. Denunció que “[…] la sanción de ‘restitución de uso’ que se pretende aplicar a [su] poderdante no está prevista como infracción en la LOOU, lo que violaría el principio constitucional de legalidad de la pena consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[e]n el presente caso se observa, en primer lugar, […] el uso dado a Residencias Loreto es el de vivienda multifamiliar, conforme a lo dispuesto en la zonificación aplicable, razón por la cual la modificación de las áreas comunes no implica un cambio de uso. En segundo lugar, el propio alcalde de Baruta reconoce en el acto impugnado […] que el supuesto cambio de uso de la conserjería y de la sala de fiesta no resultó en ninguna violación de variable urbana fundamental, razón por la cual exhorta a [su] poderdante a solicitar una nueva constancia de cumplimiento que refleje los cambios producidos.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[a]l no constituir la modificación de áreas comunes una violación de las variables fundamentales, si estuviera demostrado, […] que [su] poderdante hubiera realizado obra de urbanismo sin haber cumplido con la notificación a la que se refiere el artículo 84 de la LOOU, la sanción que procedería sería la paralización de la obra, según el numeral ‘1’ del artículo 109 einsdem, y de ninguna manera una de ‘restitución de uso’ que no está contemplada en norma alguna, lo que resulta violatorio del numeral ‘6’ del artículo 49 de la Constitución y hace nulo al acto impugnado por aplicación de la sanción establecida en el artículo 25 eiusdem […]”. [Corchetes de esta Corte]. Esgrimió que “[h]a demostrado [su] poderdante con los respectivos documentos públicos que consignó al expediente administrativo, primero, las modificaciones hechas a las áreas comunes contaron con la aprobación de la totalidad de los copropietarios, segundo, que existe un área común para la conserjería.” [Corchetes de esta Corte]. Además, señaló que “[…] para el caso de que fueran desestimados los anteriores a1egatos ha[ce] valer la prescripción de las acciones contra todas las eventuales infracciones a la LOOU, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único de su artículo 117, por haber transcurrido más de cinco años de la fecha de infracción.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que el presente recurso fuera declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. II FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 10 de junio de 2013, la abogada Sairy Johanna Rodríguez Herrera, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Indicó que “[…] la sentencia de fecha 06/07/2012, [sic] incurre en el vicio de suposición falsa, toda vez que el juzgadora quo [sic] al apreciar erradamente las documentales contenidas en el expediente administrativo, afrima [sic] quela [sic] Administración Municipal yerra al aplicar al hoy demandante las sanciones previstas en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en virtud de la supuesta prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración municipal, respecto a las construcciones sobre las cuales recae la orden de demolición.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Manifestó que “[…] el sentenciadorconsidera [sic] que en las referidas aerografías pueden constatarse la existencia de las construcciones objeto de la indicada orden de demolición, cuando lo cierto es que de un simple examen de las referidas documentales, no se observa la existencia de las construcciones ilegales que se ubican en la parte alta del inmueble.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Señaló que “[se] demuestra un desconocimiento por parte de la juez a que de la figura de la prescripción, como mecanismo de excepción o defensa frente a la posibilidad de que la Administración establezca o ejecute sanciones fuera dellapso [sic] que el legislador otorga para castigar determinadas infracciones, confundiendo la carga de la prueba que recae sobre la Administración en los procedimientos constitutivos, con la carga de la prueba que corresponde al particular sostener en fase recursiva, para enervar al acto recurrido de la presunción de legitimidad y veracidad que ostenta.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Que “[…] la Administración, tiene la obligación de verificar los elementos que fundamentan el inicio delos [sic] procedimientos administrativos, en especial, aquellos de naturaleza ablatoria, en virtud del principio constitucional de la presunción de inocencia, como manifestación del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tiene por finalidad, el despliegue por parte de la Administración de un conjunto de actuaciones destinadas a comprobar o desvirtuar con pruebas la ocurrencia de una determinada infracción al ordenamiento jurídico vigente.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Arguyó que “[…] la carga de la Administración Municipal, en el presente procedimiento, recaía en demostrar las infracciones cometidas por el hoy recurrente, correspondiéndole a este la prueba de las defensas o excepciones planteadas, tal y como ocurre en el caso de la prescripción.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] se observa claramente del expediente administrativo que cursa en autos que la Administración Municipal demostró fehacientemente los cargos que se imputaban al hoy recurrente, correspondiéndole a este probar la excepción planteada, esto es la prescripción de las construcciones ilegales, tanto en fase constitutiva como recursiva.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Señaló que “[…] el hoy recurrente no demostró ni en el procedimiento de primer grado, ni en fase recursiva, la supuesta prescripción alegada como parte del vicio de falso supuesto de hecho que alegó, lo cual conlleva necesariamente a considerar que el acto dictado resulta ajustado a derecho en virtud de la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad que reviste al mismo.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Que “[…] del análisis delasactas [sic] que componen expediente administrativo se desprende que la Administración Municipal desplegó toda una actividad probatoria dirigida a verificar la violación de las normas sobre las variables urbanas fundamentales, valorando la prueba traída por elhoy [sic] recurrente para sustentar su argumento sobre la prescripción, y una vez realizadas dichas actuaciones dictó el acto administrativo de primer grado, el cual fue ratificado bajo los mismos argumentos, tanto en la respuesta del recurso de reconsideración como en el recurso jerárquico interpuesto.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Indicó que “[…] contrario a lo señalado por el juez a quo en el fallo apelado, tanto la decisión culminatoria del procedimiento de sancionatorio, como las decisiones administrativas dictadas en fase recursiva se fundaron en unas pruebas traídas al procedimiento por el propio recurrente, como lo son las aerografías del 3/03/2000, [sic] emanadas de la Dirección de Geografía y Cartografía de la Fuerza Armada (DIGECAFA), las cuales fueron valoradas y tomadas en consideración por la Administración Municipal al momento de decidir el acto dictado, en ejecución del principio globalidad de las decisiones consagrado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] aún cuando las pruebas promovidas por el demandante no se consideraron en la forma que éste esperaba, no puede ser apreciado como una ausencia de valoración de las mismas, ya que, de la Resolución impugnada se desprende que la Administración realizó el análisis de las probanzas incorporadas al expediente, pudiendo verificar que el accionante no aportó al procedimiento administrativo elementos probatorios suficientes y fehaciente que permitieran, o bien, desechar en su totalidad las infracciones atribuidas, las cuales a su vez fueron demostradas a través de las respectivas inspecciones, o por su parte, demostrar que independientemente de la legalidad las construcciones, las acciones por parte de la Administración no pudieran imponerse en virtud de la prescripción, situación que no fue demostrada.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Que “[se] evidencia que el tribunal a quo, incurrió en una suposición falsa al señalar erróneamente que el Alcalde no emitió pronunciamiento en relación al supra mencionado documento y su aclaratoria, cuando de una simple lectura de la Resolución impugnada puede verificarse claramente que la Administración Municipal valoró todas y cada una de las documentales que fueron incorporadas al expediente administrativo, incluyendo la copia simple de la rectificación del Documento de Condominio de la mencionada residencia.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Arguyó que “[…] resulta imperiosoaclarar [sic] que en el caso bajo estudio, el Municipio Baruta del Estado Miranda tuvo motivos suficientes y racionales para litigar en la demanda de nulidad incoada contra la Resolución N° J-DIM-035/08, […]” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[…] se puede verificar que existían suficientes elementos para iniciar, decidir, y sancionar al ciudadano Angelo Ferzola Napola, antes identificado, razón por la cual, es evidente que la Administración dictó un acto ajustado a Derecho, cuya legalidad fue expuesta por [esa] representación ante el Tribunal a quo, ameritando ser defendida en juicio, en protección, como se dijo, del orden público urbanístico y el interés general de los habitantes del Municipio Baruta, en especial, los que habitan en las Residencias Loreto, Calle Maury, Sector Los Naranjos, Urbanización Las Mercedes.” [Corchete de esta Corte y resaltado del original]. Destacó que “[…] el Municipio está obligado a defender la legalidad del acto administrativo impugnado, así como el interés legitimo de percibir la cantidad que adeuda el deudor al erario municipal por la multa impuesta y exigir la demolición de las construcciones ilegales, resulta imperioso concluir que [su] representado tenía suficientes y razonados motivospara [sic] sostener la legalidad del acto en sede judicial.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Expuso que “[…] el error de juzgamiento en el cual incurrió la sentencia apelada, al interpretar erróneamente el alcance y fin del artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, condenando en costas a [su] representado sin especificar el quantum de ésta, por el solo hecho de resultar vencido en primera instancia […]”. [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Indicó que “[…] la Administración Municipal cumplió cabalmente con lo establecido tanto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como la Ordenanza de Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, indicándole al administrado lo constatado en la inspección realizada, la expresión clara y precisa de las posibles infracciones en que podría estar incurso el ciudadano Ángelo Ferzola, las presuntas construcciones ilegales que podrían construir un supuesto incumplimiento de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Asimismo, se le informó del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio y tal y como consta en la notificación recibida por este se le indicó que disponía de ‘(…) un plazo de diez (10) días hábiles, a partir de la presente notificación, a los fines de que exponga sus alegatos y promueva las pruebas pertinentes (…)’” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Que “[…] es necesario señalar que si bien es cierto que no se hizo mención al uso previsto en la zonificación, el propio recurrente al aportar las pruebas durante el procedimiento administrativo, en ejercicio de sus derecho a la defensa y, tomando en consideración el principio de globalidad de las decisiones administrativas, la Administración Municipal pudo comprobar que existían aéreas en el inmueble cuyo uso era distinto al permisado, es decir, el recurrente pudo promover las pruebas que estimo necesarias para su mejor defensa.” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] de existir un supuesto error en la notificación, el mismo no afectó las garantías procedimentales del particular, toda vez que como se indicó en líneas precedentes, el particular presentó sus defensas y pruebas, incluyendo aquellas que guardan relación con el uso ilegal del inmueble, subsanado así cualquier defecto en su notificación, al poder ejercer en el marco del procedimiento sancionatorio su derecho a la defensa.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Señaló que “[…] la Administración Municipal acreditó en el expediente administrativo la responsabilidad del infractor, luego de valorar y analizar los elementos que componen el referido expediente, tales como las inspecciones realizadas, los informes emitido por los funcionarios adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, así como también los documentos traídos al procedimientos por parte del recurrente, demostrándose fehacientemente la comisión de las infracciones por las cuales fue sancionado.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] es necesario señalar que al recurrente se le inició un procedimiento administrativo sancionatorio con ocasión del presunto incumplimiento de lo previsto en el artículo 87, numerales 2; 4; 5; y 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, cuyo procedimiento para la imposición de la sanción no se encuentra establecido en la mencionada Ley.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] la Administración Municipal en aras de salvaguardar los derechos y garantías procedimentales que asisten al recurrente, aplicó el procedimiento ordinario establecido la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual establece el procedimiento a seguir en términos análogos a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuya normativa es de aplicación preferente por ser ésta el texto legislativo especial en materia de procedimientos administrativos en Jurisdicción del Municipio Baruta.” [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[…] el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, a través de los órganos competentes dentro de la estructura organizativa de la Alcaldía, puede, ordenar la demolición de las obras construidas en contravención a las normas relativas al uso de los suelos, edificación, conservación, restauración etc., de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (artículo 104 de la Ley del Poder Público Municipal vigente para la época).” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] se encuentra acreditado en el expediente administrativo que la Directora de Ingeniería Municipal, estaba facultada para imponer ese tipo de sanciones, previaverificación [sic] de infracciones a las disposiciones urbanísticas, en el procedimiento administrativo sustanciado a tal fin.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] resulta importante aclarar que la carga de la Administración en el presente procedimiento recaía en demostrar las infracciones cometidas por el hoy recurrente, correspondiéndole a este la prueba de las defensas o excepciones planteadas, tal y como ocurre en el caso de la prescripción.” [Corchetes de esta Corte]. Esgrimió que “[…] es oportuno aclarar que prescripción como mecanismo propio de defensa de los particulares frente a la acción de la Administración requiere que el particular despliegue una actividad probatoria tendente a demostrar la veracidad de sus dichos, sobre todo en aquellos casos, como el de autos, donde la carga de la prueba de la vetustez de la obra, recae esencialmente sobre el administrado, por cuanto es éste quien debe tener en sus manos los documentos en los cuales se determine la fecha aproximada de inicio de la obra.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que fuera declarado con lugar la presente apelación, y en consecuencia la nulidad de la sentencia objeto de apelación, y conociendo del fondo del asunto se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en su contra. III CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 17 de junio de 2013, la abogada Karina Hernández Soto, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Ángelo Ferzola Napola, dio contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, con base en las siguientes consideraciones: Señaló que “[e]l juez no tiene culpa alguna de que el querellado apelante no pueda o no quiera ver lo que está claramente establecido en dicha documental, lo cual concuerda perfectamente con otra de las documentales que consignó [su] representado en el expediente constitutivo, que es la reforma del documento de condominio protocolizada el 9-7-1998 [sic] en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 16, Tomo 1, Protocolo Primero […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] dicho documento, […] tuvo como único objeto el de incorporar una terraza descubierta al apartamento N° 1-A, ubicado en el piso 1 del edificio, que, inicialmente, no formaba parte de éste, que corresponde a la ‘construcción en un nivel inferior’ observada por el juez en la foto aérea. Este hecho se puede establecer al comparar las determinaciones del mencionado apartamento N° 1-A establecidas en el documento de condominio inicial, protocolizado el 10-3-1998, [sic] que obra en el expediente administrativo […] con su reforma protocolizada el 9-7-1998 [sic] […].” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] queda demostrado que para el 9-7-1998 [sic] existía la terraza descubierta del apartamento identificado con el N° 1-A, que es la misma que se puede observar en la mencionada aerofotografía de la Fuerza Armada del 19-3-2000, [sic] identificada con el N° 4751, y a la que el a quo le otorga pleno valor. […]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[ha] quedado perfectamente probado en la mencionada foto que una parte de las obras objeto del presente recurso, la terraza descubierta que se encuentra en el piso del edificio, aparece construida con anterioridad al año 2000, seis (6) años antes de iniciar el procedimiento constitutivo, tuvo sobrada razón el a quo para afirmar que la administración municipal estaba imposibilitada para aplicar las sanciones urbanísticas por expreso mandato del parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, razón por la cual debe ser desechado el alegato del apelante, por no haber incurrido el a quo en suposición falsa […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] el juez de la recurrida nunca invirtió la carga de la prueba de la prescripción, como alega el apelante mediante artilugios, sino que, por el contrario, lo que dejó establecido es que la administración municipal desestimó las pruebas presentadas en sede administrativa por [su] representado con las cuales quería probar la data de las construcciones objeto del procedimiento constitutivo, sin desvirtuarlas con prueba alguna.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] el a quo afirmó que la administración no debió desestimar pura y simplemente las pruebas de [su] representado sin tener elemento probatorio alguno sobre el cual soportase esa decisión. Y tuvo razón el juez, pues, de lo contrario, convalidaría la violación del derecho a probar que tiene [su] representado, que forma parte de su derecho constitucional a la defensa.” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] el juez se percató que en tres oportunidades distintas [su] representado promovió una documental, la aclaratoria del documento de condominio, protocolizado el 8-7-1999, [sic] que demuestra que para esa fecha ya se encontraban construidas las obras objeto de la sanción administrativa ubicadas en el nivel Planta Baja, y en las mismas tres oportunidades fue ignorada dicha prueba por la administración, sin justificación alguna, razón por la cual, efectivamente, la administración si incurrió en silencio de prueba como lo deja claramente establecido el a quo, por lo cual la recurrida no incurrió en el delatado vicio […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] el juez tiene la facultad discrecional de eximir al municipio perdidoso del pago de costas si considera que tuvo motivos para litigar. Sin embargo, en el presente caso, al condenar el juez al municipio al pago de costas, consideró que el municipio no tuvo motivos para litigar, razón por la cual decidió condenarlo.” [Corchetes de esta Corte]. Aduce que “[s]e omite en dicho Auto de Apertura de Procedimiento, lo que es de extrema gravedad, toda mención a la presunta violación de la variable urbana fundamental del numeral ‘1’: ‘El uso previsto en la zonificación’, a la que por primera vez se hace mención posteriormente en el oficio N° 1488 de 7 de septiembre de 2007, emanado del Director de Ingeniería Municipal, en el que [su] poderdante resultó sancionado por esa supuesta violación, cargo que no se le imputó en el citado Auto de Apertura de Procedimiento, ni había sido mencionado en ninguna de las actuaciones previas de la Administración.” [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[…] queda probado que el acto recurrido adolece del vicio de violación al debido proceso, como lo denunció [su] representado en su querella, porque los cargos no le fueron formulados de una manera precisa, concreta y determinada, de tal forma que pudiera tener certeza de los hechos que se le imputaban, las razones en que fundamentaban su culpabilidad, ni de las violaciones a normas precisas que, como consecuencia de esos hechos, se le formularían, de la precisa disposición legal aplicable y, finalmente, de las sanciones que su conducta le pudiera acarrear. Peor aún, [su] poderdante fue sancionado ‘...por hechos distintos a los cargos formulados en el auto de apertura del procedimiento administrativo...’, todo lo cual lo colocó en estado de absoluta indefensión, según los criterios doctrinarios y jurisprudenciales citados en la querella, al no poder ejercer oportunamente los alegatos y pruebas que desvirtuaran tales acusaciones, y que hace nula la resolución impugnada por aplicación de la sanción prevista en el artículo 25 de la Constitución […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Agregó que “[e]s cierto que [su] poderdante fue propietario de la parcela donde el mismo edifico Residencias Loreto, pero los documentos de condominio que constan en el expediente administrativo, demuestran que no lo era para el momento de ser notificado del inicio del procedimiento. Pero, aún en el supuesto de que [su] poderdante hubiera sido propietario de Residencias Loreto al momento de ser notificado, ni siquiera por esa condición se le podría atribuir la responsabilidad por la construcción de las supuestas construcciones ilegales. Tampoco puede inferirse tal condición por el hecho de que hubiera aportado pruebas objetivas para solicitar la prescripción de las sanciones por violación de variables urbanas, conforme lo ordena el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (LOOU).” [Corchetes de esta Corte]. Que “[l]a Administración Municipal incurrió en el vicio de desviación de procedimiento, al utilizar uno distinto al establecido en la norma para la tramitación de las denuncias de construcciones ilegales, que hace igualmente nulo el acto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] las pruebas de la Administración son nulas por haber sido obtenidas en violación al debido proceso, porque, en primer lugar, usó como única prueba de la existencia de las supuestas construcciones ilegales en este procedimiento, la información presuntamente recabada durante la inspección del 9 5-2006, [sic] […] hecha sin la presencia de [su] representado y sin que se le permitiera ejercer su derecho constitucional al control y contradicción de las evidencias o pruebas obtenidas durante la inspección, y a estar acompañado durante su desarrollo por un profesional de su elección. Esa prefabricación de pruebas a la medida de la Administración, violó el principio de Alteridad de la Prueba.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[d]icha acta de inspección, fechada el 9 de mayo de 2006, que aparece en el expediente administrativo, está firmada por un supuesto funcionario de nombre José L. Cañizales, con cédula de identidad N° 12.644.012, de quien no se indica el cargo que ocupa, ni la norma que lo faculta expresamente para efectuar la inspección en cuestión, cuál fue el método o criterio ‘racional’ utilizado en ella, ni tampoco se establece si es profesional colegiado, el número de inscripción en el Colegio de Ingenieros, ni si es competente para hacerla de conformidad con la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, por lo que tampoco se le puede dar valor probatorio alguno.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[e]n el procedimiento constitutivo que culminó en el acto administrativo contenido en el oficio N° 1488 de 7-9-2007, [sic] dictado por el director de Ingeniería Municipal del municipio, que, oportunamente recurrido por [su] representado, fue ratificado en todas sus partes por la resolución impugnada, se realizó en total desapego del procedimiento establecido en las referida ley. Así, en el presente caso, la ‘denuncia’ que consta en el respectivo expediente administrativo no está formulada en papel sellado, no está dirigida a ningún organismo, no indica el lugar donde se harán las notificaciones, y sólo está marcada la casilla correspondiente a la denuncia de violación de variable la [sic] urbana del numeral ‘8’ del artículo 87 de la LOOU.” [Corchetes de esta Corte]. Sostiene que “[a] falta de norma expresa que atribuya competencia para iniciar procedimientos sancionadores a la directora de Ingeniería Municipal, en aplicación del artículo 48 de la LOPA, la autoridad administrativa competente para hacerlo es el alcalde del Municipio, a tenor de la competencia residual que le otorga el numeral 21 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, […] por lo cual, la supuesta funcionaria María del Carmen Junquera, incurrió en el vicio de incompetencia denominado extralimitación de funciones cuando en su supuesto carácter de directora de Ingeniería Municipal ordenó la apertura del procedimiento sancionador, vicio que afectó de nulidad al auto de apertura de procedimiento del 16-5-2006 [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Argumentó que “[…] por expresa disposición del artículo 89 de la LOPPM, la competencia para ordenar la demolición de obras ilegales corresponde al propio alcalde, porque no consta en el expediente constitutivo norma alguna que le otorgue a la directora de Ingeniería Municipal competencia para ordenar la demolición de obras ilegales, siendo de doctrina que por ser competencia sancionadora es indelegable y tiene que ser otorgada por ley formal, en cuanto constituye un menoscabo de derechos constitucionales.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] no consta en el expediente ninguna delegación del alcalde en la directora de Ingeniería Municipal para ordenar la demolición de obras ilegales, ni norma alguna que le otorgue esa competencia.” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] la querellada acepta que el cambio de destino que se le dio a una parte del edificio no viola ninguna variable urbana fundamental, pero igualmente lo sancionó con la orden de restituir el destino inicial, lo cual, aparte de contradecirse, viola el artículo 109 de la LOOU, que en su numeral 1, establece que la sanción a las obras que se hayan hecho sin consentimiento de la administración, pero que no viole las variables urbanas fundamentales de la parcela, deben ser paralizadas, en ningún lado establece la sanción de restituir el uso aprobado por la administración, o de demolerlas, y mucho menos la de pagar una multa.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] al pretender determinar el destino que corresponde a distintos sectores de Residencias Loreto, la administración urbanística le impone una limitación a los derechos constitucionales de propiedad y de libertad económica de [su] representado que no está establecida en la Ordenanza de Zonificación, que es el plan de ordenación urbanística que regula la materia, y el único que, de conformidad con el citado artículo 53 de la LOOU, puede limitar el derecho de propiedad en vista de su función social lo que resulta en la nulidad del acto sancionador contenido en el oficio N° 1488 del 7-9-2007, [sic] y de la resolución impugnada que lo confirmó en todas y cada una de sus partes, de conformidad con la sanción establecida en el artículo 25 de la Constitución.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] el uso dado a Residencias Loreto es el de vivienda multifamiliar, conforme a lo dispuesto en la zonificación aplicable, razón por la cual la modificación de las área comunes no imp1ica un cambio de uso. En segundo lugar, […] el propio alcalde de Baruta reconoce en el acto impugnado […] que el supuesto cambio de uso de la conserjería y de la sala de fiesta no resultó en ninguna violación de variable urbana fundamental, razón por la cual exhorta a [su] poderdante a solicitar una nueva constancia de cumplimiento que refleje los cambios producidos.” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[…] de acuerdo a lo establecido en el antes citado artículo 21 de la LPH, solo los cambios esenciales deben constar en planos, y el cambio que los condóminos hicieron en el documento de condominio otorgado ante la Oficina de Registro correspondiente, se refiere a la modificación de la cabida de algunos espacios ubicados en el nivel Planta Baja, que no son cambios esenciales, y por ello, no necesitan constar en planos.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[l]a data de la modificación de las áreas comunes de la Planta Baja de las Residencias Loreto, queda probada del documento de condominio otorgado el 8-7-1999 en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 15, Tomo 1, Protocolo Primero, […] documento público al que se le debe otorgar pleno valor. Con dicha documental, queda probado que para el 8-7-1999, [sic] siete (7) siete años antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, ya existían las modificaciones de las áreas comunes objeto del acto aquí impugnado.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]. Señaló que “[l]a Administración Urbanística incurrió en falso supuesto cuando, en el acto administrativo contenido en el oficio N° 1911 del 21-9-2007, [sic] que respondió el recurso de reconsideración presentado por [su] poderdante, rechaza el alegato de prescripción que éste hiciera de las acciones contra eventuales infracciones derivadas de las modificaciones de las áreas comunes de conserjería y sala de fiesta, así como de la terraza del apartamento N° 1-A.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar el recurso de apelación ejercido y se confirmara en todas las partes el fallo apelado. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara. Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, se pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 6 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la parte recurrente, por haber operado la prescripción urbanística de las supuestas infracciones tal como lo señaló el recurrente en su escrito. Asimismo, se observa que el recurrente en su escrito libelar además de alegar la prescripción de las infracciones, manifestó que habían sido cumplidas todas la obligaciones que le impone la ley en virtud de que en la oportunidad correspondiente presentó el proyecto y los planos ante la Dirección de Ingeniería Municipal y que el cambio que fue realizado fue registrado debidamente modificando el documento de condominio con las nuevas especificaciones del caso, por lo que expuso que mal podía la Administración haber indicado que se hubieran realizado cambios en los planos. - Del objeto de la apelación. En este sentido, la parte apelante señaló en su escrito de fundamentación a la apelación que el Juzgado a quo incurre en una suposición falsa al determinar que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda no podía imponer sanciones al recurrente por supuestamente haber operado la prescripción, cuando lo cierto es que efectivamente en cuando a algunas infracciones transcurrió el lapso establecido para la prescripción sin que dicho lapso fuera interrumpido por la Administración. Sin embargo, existían otras construcciones sobre las cuales no se lograba precisar la fecha desde la cual fueron construidas y que al no lograr demostrar la parte la data de las obras, sobre las mismas no se podía hablar del lapso de prescripción, además de indicar que igualmente se había cometido infracciones que de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia vienen a ser infracciones permanentes o continuadas y que por tanto el lapso de prescripción no comenzaba a correr sino desde el momento en que cesara la infracción hecho que no había ocurrido por lo tanto dicho lapso no había comenzado a correr. Igualmente, indicó que no resultaba ser cierto el hecho de que la Administración hubiese trasladado la carga de la prueba al recurrente, sino que él era quien se había valido de la figura de la prescripción como un mecanismo de defensa y por lo tanto era quien tenía el deber de demostrar la data de las construcciones y así lograr determinar que sobre las mismas había operado la prescripción, circunstancia esta que no ocurrió. Ahora bien, se observa que el Juzgado a quo expuso que la Administración antes de sancionar debió verificar si las infracciones cometidas no se encontraban prescritas, ya que de ser así estaría imposibilitado para imponer la sanción. Manifestando además al momento de analizar el tema de la prescripción que de unas fotografías aéreas del año 2000 presentadas por la parte recurrente se evidenciaba que para el referido año ya las mismas habían sido realizadas y que por lo tanto para el 9 de mayo de 2006, fecha en la que se le dio inicio al procedimiento sancionatorio ya no podía imponer las sanciones administrativas por haber transcurrido íntegramente el lapso previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y haber operado la prescripción. Por otra parte, el Tribunal de Primera Instancia manifestó que la orden de restituir el uso de las áreas comunes de conserjería y de salón de fiesta, resultaba ser producto de una errónea apreciación de los hechos, ya que del documento de condominio que fue debidamente registrado se evidencia que el mismo fue corregido y en dicha corrección se decidió suprimir el salón de fiesta, por lo tanto no se puede restablecer un uso que nunca se le ha dado. Por lo tanto, a criterio del Tribunal de Instancia en virtud de la inobservancia de los elementos probatorios que permitían demostrar la prescripción de las infracciones, y de que la Administración invirtió la carga de la prueba cuando el que en realidad tenía los medios necesarios para demostrar la data de las construcciones era la Administración Municipal, el Juzgado a quo decidió declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, anuló el acto administrativo sancionatorio impugnado y condeno en costar al Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. - Del recurso de apelación incoado. De la revisión exhaustiva de la fundamentación de la apelación interpuesta se evidencia que los argumentos allí expuestos están dirigidos a solicitar la revocatoria de la sentencia objeto de apelación por supuestamente adolecer de los siguientes vicios: (i) del vicio de suposición falsa de la sentencia; y (ii) de la supuesta errónea interpretación del artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. i) Del vicio de suposición falsa. En este sentido, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, manifestó que el Juzgado a quo había incurrido en el vicio de suposición falsa, toda vez que había errado al establecer que el ente Municipal no podía imponer la sanción urbanística a las construcciones, ya que las mismas tenían más de siete (7) años de construidas por lo que había operado la prescripción de la sanción a la infracción de acuerdo con lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Igualmente, la parte apelante hizo mención a que se había incurrido en el vicio de suposición falsa, al haber concluido que la Administración supuestamente invirtió la carga de la prueba, toda vez que a juicio del Tribunal de Primera Instancia era la Alcaldía quien debía probar o demostrar la data de las construcciones para así poder saber si podía sancionar o no, sin embargo de acuerdo a lo expuesto por la parte recurrida era la recurrente quien debía demostrar la data de las construcciones, toda vez que la prescripción es un mecanismo de defensa, por lo que según sus dichos resulta un error decir que debió ser la Alcaldía quien demostrara la data, ya que al haber sido alegado por la parte actora debió ser ella quien lo demostrara. Por otro lado, denunció que la apreciación realizada por el Juzgado Sentenciador al determinar que la Administración había incurrido en el vicio de silencio de prueba resultaba ser erróneo, toda vez que si fueron tomadas en cuenta todas las pruebas aportadas por el administrado en la oportunidad correspondiente, realizando la adecuada y correspondiente valoración de las documentales aportadas. De acuerdo a lo denunciado por la parte apelante, resulta pertinente señalar que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. [Vid. Sentencia N° 1507 de fecha 8 de junio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima]. En virtud de que esta Corte observa que la parte apelante circunscribió la violación del vicio de suposición falsa en base a distintos argumentos, esta Alzada considera necesario analizar detalladamente cada uno de hecho, y al respecto realizara el estudio de la siguiente manera: - De la prescripción urbanística. En cuanto a este punto, esta Corte debe señalar que el Juzgado a quo declaró que para la fecha 9 de mayo de 2006, fecha en la que la Administración inició el procedimiento sancionatorio, ya la misma se encontraba imposibilitada para sancionar al actor, toda vez que había operado la prescripción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación urbanística. Visto todo lo anterior esta Corte considera pertinente citar los artículos 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el 245 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General y por último el 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Artículo 117.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrán iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional. Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente. Artículo 245.- Compete a la Dirección de Control Urbano imponer las sanciones a que se refieren las disposiciones anteriores. Parágrafo Único: Las acciones contra infracciones de la presente Ordenanza Prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción a menos que la Prescripción fuera interrumpida por alteraciones de la actividad urbanística nacional o municipal correspondiente. Artículo 70. Las acciones provenientes de los actos administrativos creadores de obligaciones a cargo de los administrados, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en leyes especiales se establezcan plazos diferentes. La interrupción y suspensión de los plazos de prescripción se rigen por el Código Civil.” De las normas anteriormente transcritas se puede apreciar que el legislador establece un lapso de 5 años para la prescripción de lo que sería la potestad sancionatoria de la administración, con esto no se quiere decir que se le dé validez a las construcciones ilegales, solo que quedaran exentas de las sanciones que la Administración le pudiera imponer por razón del transcurso del tiempo legalmente establecido. Ahora bien, la figura de la prescripción no es más que la extinción de la acción por el transcurso del tiempo y constituye un derecho que le asiste al administrado para garantizar el principio de la seguridad jurídica, toda vez que, la actuación de la Administración debe desarrollarse dentro de un ámbito temporal, bien sea para determinar la obligación o carga, o para imponer alguna sanción. [Vid. Sentencia Nº 2009-1003, de fecha 10 de junio de 2009, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Caso: Colegio Ciudad Mariana de Caracas)]. La misma, elimina la incertidumbre en las relaciones jurídico-sancionatoria entre el infractor y el Estado, fortaleciéndose así la necesaria seguridad jurídica. No puede permanecer en el vacío la sanción ante la presunta comisión de un delito, por lo que debe existir un límite de la pretensión punitiva del Estado, límite dado por el transcurso del tiempo y ello trae como consecuencia la seguridad jurídica, ya que una persecución, sea penal o administrativa ilimitada en el tiempo, viola el estado de derecho y de justicia. Ello así, es claro que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece un lapso de prescripción de cinco (5) años, lapso éste que empezará a computarse desde la fecha de la infracción de que se trate (en este caso la construcción ilegal) siempre y cuando –tal y como lo preceptúa el artículo ut supra mencionado- la misma no fuese interrumpida por actuaciones realizadas por la autoridad urbanística correspondiente. De igual modo, con base en la norma referida previamente se tiene, que una vez configurada la aludida prescripción, se extingue la oportunidad para la autoridad administrativa para sancionar la ilegalidad cometida; es decir, la acción administrativa sancionadora. En este sentido, resulta pertinente hacer mención acto administrativo Nº 1488, de fecha 7 de septiembre de 2007, que riela en los folios ciento catorce (114) al ciento veintiocho (128), dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, el cual establece lo siguiente: “[…] En el presente caso, observa[n] que en la foto aérea promovida de fecha 19 de marzo de 2000, se evidencia claramente que para esa fecha ya habían sido construidas las áreas que en el plano supra incluido aparecen marcadas con los N° Planta Baja: 1, 2.1, 3.1, 4, 5.1, 6.1, 7.1, 8 y 9; Nivel Planta Alta: 6.1 y 7.1, […] Con fundamento en lo anterior, esta Dirección de Ingeniería Municipal reconoce que sobre las áreas identificadas, operó la prescripción a la cual hace referencia el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y en consecuencia, no podrá sancionarse al constructor de dichas obras por las construcciones ilegales. […] […Omissis…] Por otra parte, con relación a las áreas identificadas en el plano supra incluido con los N° Nivel Planta Baja 6.2, Nivel Planta Alta 6.2, correspondiente a: Nivel Planta Baja: 6.2- Construcción existente a un (1) nivel, sobre el retiro de fondo, en estructura y cubierta metálica, de dimensiones: (5,88 mts x 3,00 mts) = 7,64 mts2, Nivel Planta Alta: 6.2- Construcción existente a un (1) nivel, sobre el retiro de fondo, en estructura y cubierta metálica, de dimensiones: (5,88 mts x 3,00 mts) = 17,64 mts2. Dichas construcciones no se observan existentes en la foto aérea presentada como prueba fundamental del alegato de prescripción, y dado que no fue consignada ninguna otra prueba de la cual pueda evidenciarse la data de las construcciones, el alegato de prescripción con relación a dichas áreas es improcedente; además, siendo que dichas áreas invaden de esta manera lo dispuesto en el artículo 87 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el ciudadano Angelo Ferzola, cédula de identidad Nº V-6.180.251 incurrió en la transgresión de las Variables Urbanas Fundamentales referente a retiro de fondo, por lo tanto el mencionado ciudadano deberá ser sancionado con multa por la cantidad de VEINTISIETE MILLONES DIECIOCHO MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES [sic] CON CUATRO CENTIMOS [sic] (Bs. 27.018.059,04), que resulta de aplicar la Tabla de Valores Unitarios proporcionadas por la Cámara Venezolana de la Construcción en fecha mayo de 2002, donde se establece el valor de 382.909,00 Bs./mts2 para áreas destinadas a vivienda Multifamiliar, que sobre un área de treinta y cinco con veintiocho metros cuadrados (35,28 mts2) da una cantidad de trece millones quinientos nueve mil veintinueve bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 13.509.029,52) y que se le impone el doble de su valor de conformidad con el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Igualmente, las construcciones erigidas en contravención de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, presupone la alteración del orden urbanístico existente, el cual debe ser restituido de forma inmediata, a tales fines, se deberá demoler el área identificada en el plano supra incluido con el N° Nivel Planta Baja 6.2, Nivel Planta Alta 6.2, […] […Omissis…] En el presente caso, observa[n] que al momento de revisarse y aprobarse la refacción según Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° RE 467 de fecha 21 de junio de 2000, las áreas destinadas a salón de fiesta y conserjería, en los planos presentados por el solicitante de 67,94 mts2, ubicados en el Nivel Planta Baja del inmueble identificado como Residencias Loreto, Calle Maury, Sector Los Naranjos de las Mercedes, Urbanización Las Mercedes, Parcela N° 88, N° de Catastro 117-003-004, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, esta Dirección de Ingeniería Municipal observa que hay una violación de los usos a los cuales fueron aprobados las áreas antes mencionadas, por cuanto hay que realizar la siguiente consideración: Con relación a las áreas aprobadas mediante Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales RE N° 467 de fecha 21 de junio de 2000, para uso de ‘Salón de Fiesta’ de dimensiones:(3,55 mts x 9,00 mts) = 31,95 mts2 y uso de ‘Conserjería’ de dimensiones: (4,45 mts x 7,20 ) + (3,04 mts x 1,30 mts) 35,99 mts2, deberán ser restituidas a los usos para los cuales se aprobaron, formando parte de las áreas comunes del inmueble.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original]. En este sentido, resulta necesario para esta Corte realizar un estudio de los medios probatorios que rielan en el expediente, a los fines de determinar la data de las construcciones y así lograr tener conocimiento desde cuando comenzó a correr el lapso de prescripción urbanística. Ello así, en los folio cuarenta y ocho (48) al setenta y uno (71) del expediente administrativo, se evidencia documento registrado, de fecha 10 de marzo de 1998, mediante el cual se estableció que un inmueble de su propiedad sería destinado para propiedad horizontal, señalando como sería la distribución en el referido inmueble. Igualmente, en los folios dieciocho (18) al veintidós (22) riela documento registrado de fecha 8 de julio de 1999, a través del cual se realiza aclaratoria de la construcción, manifestando que “Las área [sic] a lo que concierne al Salón de Fiesta se omite; para dar uso exclusivo al Apartamento PB-1.”. Por otra parte, en el folio veintitrés (23) riela anexo al oficio de la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales en edificaciones ON-Nº 00501-97, dictado por la Dirección de Control de Urbanismo y Edificaciones del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 20 de junio de 1997, el cual debía ser colocado en la obra en un lugar visible y devuelto al momento de terminar la obra, asimismo se establecen los retiros que deben ser respetados. Así pues, riela en el folio noventa y cuatro (94) del expediente administrativo, anexo al oficio de constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales en edificaciones RE-Nº 00467-00, de fecha 21 de junio de 2000, emanado de la Dirección de Control de Urbanismo y Edificaciones del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual debe ser colocado en la obra y entregado al finalizar la misma. Por otro lado, en el folio ochenta y cinco (85) y ochenta y siete (87), rielas fotos aéreas de fecha 19 de marzo de 2000, en las cuales se observan varias construcciones, en las que según la parte una corresponde a la edificación sancionada. Tenemos pues, que de las pruebas documentales antes señaladas se observa que para los años 1997, 1998, 1999 y 2000, ya se estaba llevando a cabo la referida obra, sin embargo, no se logra tener un conocimiento exacto de las construcciones que se estaban realizando, ello al no quedar delineada de las fotografías presentadas, por lo que esta Corte debe indicar que las mismas no resultan ser el medio idóneo, por no demostrar la fecha exacta en que en el nivel Planta Baja se hubiese realizado la construcción marcada como 6.2- existente a un (1) nivel, sobre el retiro de fondo, en estructura y cubierta metálica, de dimensiones: (5,88 mts x 3,00 mts) = 7,64 mts2 ni tampoco se demostró que en el nivel Planta Alta se hubiese realizado la construcción existente a un (1) nivel, sobre el retiro de fondo, en estructura y cubierta metálica, de dimensiones: (5,88 mts x 3,00 mts) = 17,64 mts2 , señalada como 6.2. Se observa que, la aseveración realizada por la parte recurrente en cuando a la prescripción urbanística se basa únicamente que en las fotografías aéreas antes señaladas, no habiendo sido aportado a los autos algún otro elemento probatorio que permita tener la certeza de la data de las construcciones sancionadas por el acto administrativo impugnado, ya que como fue señalado anteriormente las misma no se logran observar de las imágenes presentadas. En este sentido, resulta pertinente indicar el criterio jurisprudencial referente a la carga de la prueba en materia contenciosa, pues aunque la Administración tiene la obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, “tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración.” [Vid, entre otras, sentencia Nro. 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A., ratificada en sentencia Nro. 2005 del 12 de diciembre de 2007, caso: Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. Así pues, corresponde al demandante traer a juicio los medios de prueba necesarios en que fundamente su pretensión, que la simple afirmación unilateral por parte del accionante no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto “salvo que se produzca por confesión”. La carga de la prueba es la que determina cual de los sujetos procesales deben “proponer, preparar y suministrar las pruebas en un proceso” [Vid. OVALLE FAVELA, José. Derecho procesal civil. México D.F. Editorial Melo, 1991.], en otras palabras, el principio de la carga de la prueba es el que determina a quien corresponde probar. La importancia de determinar quien posee la carga de la prueba se da frente a hechos que han quedado sin prueba o cuando ésta es dudosa o incierta, pues la carga determina quién debió aportarla, y en consecuencia indica al Juez, la forma como debe fallarse en una situación determinada, situación pues que ocurre en el presenta caso, toda vez que no se tiene certeza de la fecha de construcción de las obras sancionadas por la Administración, resultando necesario para esta Corte determinar quien tenía la carga de probar la data de las mismas a los fines de determinar desde cuando comenzó a correr el lapso para la prescripción urbanística. En razón de lo anterior puede decirse que la carga de la prueba “Es el instituto procesal mediante el cual se establece una regla de juicio en cuya virtud se indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables de su desidia”. [Vid. BACRE, Aldo. Teoría general del proceso, Tomo III. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992]. Al respecto, nuestro Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 506 lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.” [Negrilla de esta Corte]. Esta norma señala la importancia que tiene en un proceso la actividad probatoria, determinando que corresponde a la parte que alega o que pretende demostrar la existencia o extinción de una obligación la carga probatoria, porque es ésta la que aspira beneficiarse de los hechos alegados. Así pues, esta Alzada debe señalar que el administrado fue quien alegó que las obras tenían más de seis (6) años para cuando la Administración decidió abrir el procedimiento administrativo sancionador, por lo tanto de acuerdo a todo lo anteriormente expuesto debía ser la representación judicial del ciudadano Ángelo Ferzola Napola quien presentara los elementos suficientes que lograran demostrar la fecha de antigüedad de las obras sancionadas especifica y detalladamente. Desde esta perspectiva, esta Corte no observa que de los autos que rielan en el expediente una prueba suficiente que permita a esta Alzada tener la certeza de la fecha en las que fueron construidas las obras sancionadas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, es decir, “Nivel Planta Baja: 6.2- Construcción existente a un (1) nivel, sobre el retiro de fondo, en estructura y cubierta metálica, de dimensiones: (5,88 mts x 3,00 mts) = 7,64 mts2, Nivel Planta Alta: 6.2- Construcción existente a un (1) nivel, sobre el retiro de fondo, en estructura y cubierta metálica, de dimensiones: (5,88 mts x 3,00 mts) = 17,64 mts2 […]”. Por esto, se debe mencionar que la parte recurrente no logró presentar algún elemento probatorio que demuestre la data de las construcciones, ya que las mismas no se logran evidenciar en las fotografías aéreas presentadas, impidiéndole a este Tribunal Colegiado verificar la fecha en que fueron construidas las obras para así poder tener la certeza desde que fecha comenzar a computar el lapso de prescripción, toda vez que las fotografías aportadas no resultaron ser suficientes para constatar la fecha de la construcción de las obras. Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que en virtud de que con las fotografías aéreas aportadas no se desprende que para el año 2000, se habían realizado en el nivel Planta Baja la construcción existente a un (1) nivel, sobre el retiro de fondo, en estructura y cubierta metálica, de dimensiones: (5,88 mts x 3,00 mts) = 7,64 mts2, ni tampoco que en el nivel Planta Alta se encontrara existente la construcción a un (1) nivel, sobre el retiro de fondo, en estructura y cubierta metálica, de dimensiones: (5,88 mts x 3,00 mts) = 17,64 mts2 , sancionadas por el Ente Municipal y siendo que no fueron aportados por la parte recurrente algún otro medio probatorio suficiente para demostrar la data de las construcciones antes mencionadas, contrario a lo establecido por el Tribunal de Primera Instancia esta Alzada considera que las referidas infracciones urbanísticas no se encuentra prescritas, toda vez que las mismas no fueron observadas en las fotografías aportadas. Es por esto, que esta Corte debe declarar que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de suposición falsa denunciado por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Barita del Estado Bolivariano de Miranda. Así se establece. Así pues, en virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal Colegiado declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de abril de 2013, por la abogada Sabrina Díaz Canella, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, y en consecuencia se revoca la sentencia de fecha 6 de julio de 2012 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Karina Hernández Soto, representante judicial del ciudadano Ángelo Ferzola Napola. Así se decide. En virtud de que esta Corte declaró revocada la sentencia apelada por encontrarse incurso en el vicio de suposición falsa, toda vez que estableció que había operado la prescripción urbanística, la cual no se evidencia de los medios probatorios aportados por la parte recurrente, por tanto pasa a conocer el fondo del presente asunto, en la forma siguiente: Del fondo del asunto. Resulta necesario entrar a conocer el fondo del asunto, y a tal efecto, de los argumentos sostenidos por el recurrente en su escrito libelar, los cuales fueron señalados de la siguiente forma: (i) de la supuesta prescripción urbanística (ii) del supuesto vicio del derecho a la defensa y al debido proceso; (iii) de la supuesta violación a la presunción de inocencia; (iv) del supuesto vicio de incompetencia; (v) del presunto vicio de contradicción del acto administrativo; y (vi) del supuesto falso supuesto del acto. i) De la prescripción urbanística. Por otro lado, la parte recurrente manifestó que de acuerdo con el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se establece que el lapso de prescripción es de cinco (5) años a partir de la fecha de la infracción, y que en el caso de la infracción al uso previsto en la zonificación, el referido lapso comienza a correr desde el momento en que a la edificación se le dio un uso distinto al autorizado, uso que de acuerdo a sus dichos a permanecido en el tiempo. Indicando además que la supuesta infracción del uso en nada difiere a las infracciones a los retiros en las cuales la Administración reconoció que la sanción que se les hubiese podido imponer se encontraban prescritas, ya que los cinco años comenzaron a correr desde el momento en que se inicio la obra. De lo anterior, observa esta Corte que la parte recurrente señala que la infracción cometida al uso autorizado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda se encontraba prescrita ya que han pasado más de cinco años desde que se le está dando ese uso a la edificación, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística la Alcaldía se encontraba imposibilidada para sancionarlo. Visto todo lo anterior esta Corte considera pertinente citar el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que establece lo siguiente: “Artículo 117.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrán iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional. Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente.” [Resaltado del original]. De la norma anteriormente transcrita se puede apreciar que el legislador establece un lapso de cinco (5) años para la prescripción de lo que sería la potestad sancionatoria de la administración, con esto no se quiere decir que se le dé validez a las construcciones ilegales, o que se legalice la infracción, solo que quedaran exentas de las sanciones que la Administración le pudiera imponer por razón del transcurso del tiempo legalmente establecido. Por su parte, resulta necesario señalar que la prescripción es uno de los cuatro principios fundamentales del procedimiento sancionatorio, el primero es el principio de legalidad de las infracciones y sanciones, este se identifica con el conocido principio penal ‘nullum crime nulla poena sine lege’, el cual exige la existencia previa de una norma legal que, por una parte, tipifique como ‘infracción’ la conducta que se pretende castigar (principio de legalidad de la infracción: nullum crime sine lege); y de otro lado, establezca la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta (principio de legalidad de la sanción: nullum poena sine lege). El segundo es el Principio de Culpabilidad, que establece que se debe comprobar no sólo la existencia del incumplimiento de una norma legal, sino además, que tal incumplimiento obedeció a una actuación intencional o negligente del sujeto que se pretende sancionar. Asimismo, está el Principio de prescripción de sanciones administrativas, que es garantía para los particulares, frente a la potestad sancionatoria de la Administración. Ello así, en sentencia de reciente data Nº 2009-1003 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Caso: Colegio Ciudad Mariana de Caracas), de fecha 10 de junio de 2009, se estableció que la Prescripción, es un modo de extinción del derecho por la inacción de su titular durante el tiempo que establece la Ley, que según los autores españoles Jesús González Pérez y Francisco González Navarro, puede distinguirse entre prescripción de las infracciones y prescripción de las sanciones, las cuales diferencia de la manera siguiente: “- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito: • Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se acordar[a] que no hay lugar a iniciar el procedimiento. • Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictar[á] el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se ordenara el archivo de las actuaciones. En uno u otro caso, el acuerdo o resolución se notificara a los interesados. - Prescripción de la sanción: Cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificara a los interesados, ordenando, claro está, el archivo de las actuaciones”. (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y Francisco González Navarro. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985). [Resaltado de esta Corte]. Son infracciones urbanísticas, como se dijo anteriormente, las acciones u omisiones que vulneran las prescripciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanísticos, tipificadas y sancionadas en aquélla. Toda infracción urbanística llevará consigo la imposición de sanciones a los responsables, todo ello con independencia de las medidas previstas en los artículos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En el caso de las infracciones, el inicio del plazo de prescripción se produce, en caso de actuaciones clandestinas, desde el momento en que la autoridad administrativa conozca o deba conocer la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística. En el supuesto de infracciones continuadas, el plazo de inicio comienza con el cese efectivo de la misma, de acuerdo a lo establecido por esta Corte en ocasiones anteriores. En el caso de las sanciones, el plazo de prescripción comenzará a computar desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción. [Vid. Sentencia Nº 2009-1003, de fecha 10 de junio de 2009 de esta Corte (caso: COLEGIO CIUDAD MARIANA DE CARACAS e INMOBILIARIA BEREMIZ SAMIR, C.A. contra el Director de Gestión Urbana de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL)]. En este sentido, resulta necesario hacer mención a que en el presente caso, se habla es de prescripción de la infracción y no de la sanción, ya que la parte recurrente alega que para el momento en que la recurrida impuso la sanción ya la infracción cometida se encontraba prescrita. Así pues, resulta pertinente que como ya ha sido resuelto en los acápites anteriores, la infracción constatada se refiere a no haber cumplido con la distribución y los usos presentados y aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal. Ahora bien, la figura de la prescripción no es más que la extinción de la acción por el transcurso del tiempo y constituye un derecho que le asiste al administrado para garantizar el principio de la seguridad jurídica, toda vez que, la actuación de la Administración debe desarrollarse dentro de un ámbito temporal, bien sea para determinar la obligación o carga, o para imponer alguna sanción. Ello así, es claro que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece un lapso de prescripción de cinco (5), lapso éste que empezará a computarse desde la fecha de la infracción de que se trate siempre y cuando –tal y como lo preceptúa el artículo ut supra mencionado- la misma no fuese interrumpida por actuaciones realizadas por la autoridad urbanística correspondiente. De igual modo, con base en la norma referida previamente se tiene, que una vez configurada la aludida prescripción, se extingue la oportunidad para la autoridad administrativa para sancionar la ilegalidad cometida; es decir, la acción administrativa sancionadora. Por último, el Principio de prescripción, rige tanto en el área Penal stricto sensu, como en el procedimiento administrativo sancionatorio, trayendo como consecuencia, que una vez prescrita la acción sancionadora, la autoridad pública pierde toda competencia para imponer la sanción. Dentro de esta perspectiva, aprecia esta Corte, lo que el tratadista patrio José Peña Solís, señala al respecto que “[…] resulta concluyente que el diez a quo o día del inicio del decurso del lapso prescriptivo es aquel en que se comete la infracción salvo en el caso de las denominadas ‘infracciones continuadas’, en las cuales lógicamente no cuenta la conducta inicial sino la final, o último acto de la persona constitutivo de la infracción […]”. [Vid. Peña Solís José, La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana, Colección de Estudios Jurídicos Nº 10, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2005] [Corchetes y resaltado de esta Corte]. En este sentido, es importante mencionar que en el año 1995, por primera vez la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia aplicó analógicamente el Código Penal para la resolución de un caso, en virtud de que en la Ley aplicable no existía ninguna disposición sobre la prescripción de la infracción y sanción administrativa aplicada. La figura del delito continuado, encuentra consagración expresa en la Ley, específicamente, en el artículo 99 del Código Penal, en los siguientes términos: “Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, la doctrina ha desarrollado criterios relacionados con dicha figura y al respecto, a nivel nacional, Alberto Arteaga Sánchez opina “[…] De acuerdo a nuestro código, para que se configure el delito continuado se requiere: a) La pluralidad de violaciones o hechos o su repetición de manera tal que cada hecho en sí constituye, como lo afirma Carrara, una perfecta violación de la ley penal … b) La violación de la misma disposición legal, de manera tal que las diversas acciones deben constituir cada una de ellas el mismo hecho delictivo […] c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, requisito de gran complejidad en su interpretación, con el cual nuestra ley exige, para que opere la ficción del delito continuado, que los diversos hechos sean fruto de la misma resolución y que aparezcan como unificados por tal resolución, esto es, como las diversas etapas de un solo proyecto, plan o designio criminal […]” (Derecho Penal Venezolano. Parte General. Octava Edición. Caracas, 1997, pp. 268 y 269). [Corchetes de esta Corte]. De igual forma, el citado autor, con relación a la clasificación de los delitos permanentes, expresa “[…] delitos permanentes son aquellos en los cuales el hecho que los constituye no se perfecciona o consuma en un solo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo; en los que se crea un estado antijurídico dañoso o peligroso, cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto […] La doctrina distingue asimismo entre los delitos necesariamente permanentes y los eventualmente permanentes, según el tipo penal exija necesariamente la prolongación del hecho en el tiempo, o que ésta pueda o no darse […]. Además, en relación a esta clasificación se hace referencia también a los denominados delitos instantáneos con efectos permanentes que se diferencian de los delitos permanentes por el hecho de ser instantánea su consumación aunque permanecen sus efectos o consecuencias […]” (Ibid. p. 97). De lo expuesto se desprende que ambas figuras jurídicas tienen entidades distintas y requisitos diferentes. Considerando lo anteriormente esgrimido, se puede entender que en el ámbito del Derecho Penal, se contemplan las figuras de las infracciones continuadas o permanentes, sin embargo la doctrina ha destacado la diferencia existente entre ambas, y al señalar lo que se comprende como infracciones permanentes, se verifica que su definición coincide con la concepción de infracciones administrativas continuadas ut supra transcrita, por ser aquellas en las cuales, el hecho que lo constituye no se perfecciona o consuma en un solo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo; en los que se crea un estado antijurídico, dañoso o peligroso, cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto. [Vid. Arteaga Sánchez, Alberto. Derecho Penal Venezolano, Décima Edición. Editorial Mcgraw-Hill Interamericana, 2006]. Tenemos claro entonces que en los delitos permanentes en donde la acción típica antijurídica y culpable, ha permanecido en el tiempo, y se verifica en el momento en el que cesa la permanencia del hecho. [Vid. Sentencia del 1º de junio de 2009, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Sonia Borges contra el Ministerio de Salud y Desarrollo Social]. Visto lo anterior, esta Corte invocando analógicamente los preceptos penales ut supra referidos, se puede concluir que se trata de una infracción administrativa permanente, pues al darle un uso contrario a lo permitido por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda a distintas áreas de la Planta Baja de la edificación realizada, por lo que el hecho antijurídico dañoso se mantuvo en el tiempo, no se consumo en un único momento. Ello así, de acuerdo con lo señalado en el tema de la prescripción cuando se trate de infracciones continuadas el lapso de los cinco (5) años establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no comenzará a correr sino desde el momento en que cese la infracción, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, ya que como bien lo dijo el propio recurrente dicho uso se le ha venido dando desde que se edificó y que se mantiene hasta los momentos, por lo cual, se desprende que la infracción no ha cesado, y por lo tanto el lapso de prescripción establecido no ha comenzado a correr. En virtud a todo lo anteriormente expuesto, se debe entender que en cuanto a la infracción del uso autorizado por la administración Municipal no ha operado la prescripción urbanística, por tratarse en este caso de una infracción permanente, distinta a la analizada en la oportunidad en que esta Corte analizó los alegatos expuestos en la fundamentación a la apelación y por lo tanto se debe desechar el argumento expuesto por la parte recurrente. Así se establece. ii) De la violación al derecho a la defensa y del debido proceso. En este sentido, la parte recurrente en su escrito recursivo señaló que le había sido violado el derecho al debido proceso, toda vez que a su juicio no se le había notificado adecuadamente de los hechos por los cuales fue sancionados, ya que en el auto de apertura no se le hizo mención al cambio de uso que posteriormente fue imputado y sancionado, impidiéndole de este modo ejercer su derecho a la defensa. Además, denunció que se le había violado el debido proceso por no habérsele respetado las debidas garantías, ya que indicó que se le había aplicado un procedimiento que no era el que le correspondía, que las pruebas en las cuales se basó para sancionar resultaban ser ilegales ya que habían sido obtenidas sin estar presente el administrado para realizar el correspondiente control de la prueba. En tal sentido, es oportuno señalar que el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé como causal de nulidad absoluta de los actos dictados por la Administración “[…] 1º Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal […]”, y siendo, que los recurrentes denunciaron que le fue violado su derecho al debido proceso durante el procedimiento administrativo, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, realizar una serie de consideraciones: Vistos los anteriores argumentos, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159, de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional contra DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente: “La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores). De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”. [Negrillas y subrayado del original]. Por otro lado, y en lo respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte solicitante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, y ha señalado que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten. Resulta imperioso indicar, que los actos de contenido sancionatorios emanados de las Administraciones Locales en materia de urbanismo, deben estar precedidos de un procedimiento previo que debe velar por el cumplimiento de una serie de principios como son: el de legalidad, los relativos a las garantías jurídicas, dirigidos a proteger las situaciones jurídicas de los administrados, tales como el del contradictorio, el de presunción de inocencia y el de confianza legítima o expectativa plausible, así como aquellos de eficacia de la actividad administrativa, dentro del que se incluye al principio de economía procedimental, al principio de actuación de oficio y por último, al principio de publicidad, todo ello en aras de salvaguardar los derechos de los administrados, debiéndose garantizar en el mismo, los derechos a la defensa y al debido proceso del propietario de la obra y del constructor, derechos estos que pretenden ser salvaguardados en todo momento, con la aplicación de los principios referidos. Debe señalarse, que la reglamentación especial urbanística en el ámbito municipal y como competencia expresamente atribuida a los órganos del Poder Municipal, sería formalizada normativamente bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, de 18 de agosto de 1978, pero fundamentalmente bajo la vigencia primero de la Ordenanza Sobre Ordenación Urbana del Área Metropolitana de Caracas y su Zona de Influencia del 26 de julio de 1972, en su artículo 6 y posteriormente bajo el imperio de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del 16 de febrero de 1978, que ratificó la figura proveniente de la Ordenanza de 1966. (Vid. Héctor Turuhpial Cariello, “Temas de Derecho Urbanístico”, 2011). En este sentido, resulta pertinente hacer mención al artículo 104 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual establece lo siguiente: “Artículo 104. Toda persona, Asociación de Vecinos u organizaciones gremiales, sociales, culturales, deportivas u otras que funcionen en la comunidad, podrá requerir de los órganos administrativos de control urbanístico, nacionales o municipales, la adopción de las medidas pertinentes para el cumplimiento de los planes urbanos y de las normas que los complementan. […]” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, resulta necesario señalar lo establecido en la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, la cual ha sido señalada por la parte recurrente como la normativa aplicable en cuanto al procedimiento que debió llevar a cabo la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, la cual señala que: “ARTÍCULO 2º: Toda persona está en el deber de denunciar ante el Director de Ingeniería Municipal, cualquier irregularidad de que tenga conocimiento, referente a obras que se encuentren tipificadas dentro de los siguientes supuestos: 1º Las construidas o en proceso de construcción que no hayan obtenido el permiso correspondiente, o que habiéndolo obtenido, se hayan ejecutado o se ejecuten, en violación del mismo. […] ARTÍCULO 3º: Recibida la denuncia, el Director de Ingeniería Municipal a través de los órganos de fiscalización bajo su dependencia, realizará la inspección correspondiente, a fin de comprobar los hechos denunciados. PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando la denuncia fuere procedente, se levantará un acta señalando la irregularidad, la cual deberá ser firmada por el funcionario actuante y por el ocupante del inmueble fiscalizado; la negativa a firmar, no invalidará el acta. ARTÍCULO 4º: Levantada el acta a que se refiere el artículo anterior, el Director de Ingeniería Municipal, procederá a emitir Resolución motivada, ordenando lo conducente. PARÁGRAFO ÚNICO: La resolución a que se refiere el presente artículo deberá ser notificada personalmente al propietario, o a su representante o apoderado, y en su defecto al arrendatario u ocupante de la edificación; caso en el cual, deberá fijarse copia de la Resolución, en lugar visible de la fachada principal del inmueble, y publicarse, por una sola vez, en uno de los diarios de mayor circulación del área Metropolitana.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. En virtud de lo anterior, se debe hacer mención a la Planilla de recepción de solicitudes que riela en el folio (1) del expediente administrativo, en la cual se observa que el ciudadano Ismael Pérez, solicitó que se realizara una inspección y formuló denuncia la cual fue materializada en la Planilla de Denuncia, de fecha 30 de marzo de 2006, que riela en el folio dos (2), en donde indicó que “El constructor y vendedor del Edificio, construyó Apartamento en áreas comunes, sala de fiesta y estacionamiento, alterando lo permisado en los planos.” Por lo tanto, en razón de la denuncia formulada la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta procedió a formular orden de inspección, de fecha 17 de abril de 2006, (folio 3) a los fines de verificar las supuestas construcciones realizadas sobre áreas comunes. Así pues, se observa que en el presente caso la Administración Municipal procedió a realizar los trámites necesarios para verificar si las construcciones realizadas en las Residencias Loreto violaban lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en virtud de la denuncia formulada por uno de los habitantes de dicha residencia quien denunció que áreas comunes habían sido destinadas para la construcción de un apartamento. De conformidad con lo anterior, en fecha 9 de mayo de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal, dejó constancia de la inspección realizada a las residencias Loreto, ubicado en la calle Maury, urbanización Los Naranjos de Las Mercedes, en la que se constató la “1) Construcción existente de cubierta metálica sobre retiro lateral izquierdo; 2) Construcción de cubiertas metálica y cubierta de losa maciza sobre retiro de frente, 3) Construcción existente de cubiertas metálica y construcción de 2 niveles, sobre retiro de fondo. 4) Construcción existente a dos niveles sobre retiro lateral derecho. 5) Construcción existente de cubierta sobre nivel techo. Las dimensiones se especificaron en informe anexo.”. De este modo, y en virtud de lo verificado por la Dirección de Ingeniería Municipal se ordenó la apertura de un procedimiento, tal como riela del folio quince (15), por los presuntos incumplimientos de conformidad con lo establecido en el artículo 87 numerales 2, 4, 5 y 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Asimismo, en el folio dieciséis (16) se observa acta de notificación de la apertura del procedimiento dirigido al ciudadano Ángelo Ferzola, a quien se le informó las construcciones que estaban siendo investigadas por encontrarse presuntamente violando la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así se le concedió el lapso de diez (10) días hábiles a partir de la notificación para que presentara los alegatos y pruebas que considerara pertinentes. Así pues, de todas las actas antes mencionadas se observa que la Dirección de Ingeniería Municipal, luego de que le fuera presentada la denuncia procedió a realizar la inspección correspondiente, a los fines de verificar si la denuncia formulada resultaba ser procedente, levantando el acta respectiva al evidenciar que existían circunstancias que permitían presumir que se estaba actuando en violación a las variables urbanas fundamentales. Por lo tanto, se observa que la Administración cumplió con lo dispuesto en las normativas aplicables, notificándole a la parte afectada de la apertura del procedimiento administrativo, a los fines de que este presentara las pruebas y demás alegatos que considerara pertinentes para la mejor defensa de sus intereses, así pues se demuestra que no se le violó a la parte su derecho a la defensa, toda vez que presentó las pruebas y consideraciones que fueron valoradas en la Resolución dictada por la Administración Municipal. Por otro lado en cuanto, a la denuncia formulada por la parte de la violación del debido proceso por no habérsele indicado en el auto de apertura del supuesto cambio de uso, se debe señalar que este hecho fue el que dio inicio a la investigación, toda vez que tal y como se desprende de la denuncia realizada por el ciudadano Ismael Pérez el mismo indicó que se había realizado la construcción de apartamentos en áreas que estaban destinadas a usos comunes. Igualmente, se debe indicar que ciertamente el referido hecho no se encuentra reflejado en el auto de apertura que le fue notificado al recurrente tal como se señaló anteriormente, sin embargo esta Corte logra apreciar que el cambio en el uso fue un hecho que constató la Dirección de Ingeniería Municipal a lo largo del procedimiento luego de comparar las pruebas aportadas por la propia parte actora en sede administrativa, dentro de los que se encuentran los planos y los documentos de condominio, con los planos que reposan en la sede Administrativa, de lo cual se extrajo que los referidos planos presentaban unos cambios, en virtud de que fue eliminada el área destinada para salón de fiesta para construir un apartamento. Se observa, que la referida infracción fue constatada a lo largo de la sustanciación del procedimiento administrativo en el cual la parte hoy recurrente siempre tuvo participación y conocimiento del mismo, y siendo este hecho violatorio de lo aprobado por la Administración se procedió a ordenar la restitución de los usos debidamente aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal. - De la falta de control y contradicción de la prueba. Cabe considerar, por otra parte que la representación judicial de la parte demandante denunció que no se le había permitido ejercer el control de la prueba, toda vez que el ciudadano Ángelo Ferzola Napola no se encontraba presente al momento en que la Dirección de Ingeniería Municipal realizó la inspección en la cual constató las supuestas violaciones a las variables urbanas fundamentales. Ahora bien, de los dichos de la propia parte recurrente y de los documentos que se desprenden del expediente judicial, se observa que se realizó un cambio en el documento de condominio (folios 18 al 20), lo cual implica un cambio los planos que habían sido presentados a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, indicando además que el referido cambia había sido realizado ante el Registro correspondiente, sin embargo nada dice en cuanto a la notificación que debía realizar ante el Municipio. En virtud de lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado debe hacer mención a lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, los cuales establecen lo siguiente: “Artículo 90.- Los organismos municipales competentes inspeccionarán, directamente o mediante contrato de servicios profesionales, la construcción de las urbanizaciones y edificaciones a fin de verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales y de las normas técnicas nacionales en cuanto a urbanismo y edificación. El propietario de la obra contribuirá a costear la fiscalización por contrato de servicio mediante el pago de una tasa de inspección, que fijará el Consejo Municipal a través de la ordenanza correspondiente. Los Municipios establecerán las dependencias y procedimientos de inspección que correspondan a sus necesidades, recursos y demás particulares circunstancias. El personal de inspección estará integrado por profesionales competentes según la ley de la materia. Artículo 91.- Los organismos nacionales podrán inspeccionar la construcción de urbanizaciones y edificaciones de conformidad con las respectivas leyes especiales. Artículo 92.- De toda inspección se elaborará un acta en el mismo sitio de la obra y se le entregará copia al profesional residente o al propietario quien deberá firmar el original como constancia de haberla recibido.” [Resaltado de esta Corte]. Se observa que, la Administración Municipal tiene a su cargo la competencia en materia urbanística que le permite investigar las infracciones que se puedan cometer a la ordenación del territorio o a las variables urbanas fundamentales, por lo que cuenta con una potestad de investigación y de sustanciación de procedimientos para verificar las construcciones realizadas dentro de su localidad, en las que se encuentra la inspección, la cual surge por la necesidad de permitirle a la Dirección competente verificar los hechos por sí mismo y constatar las posibles violaciones. De allí pues, que las inspecciones son un mecanismo propio de la potestad de policía que tiene encomendada en materia urbanística los Municipios, a través de las cuales se puede constatar la existencia de violaciones a las disposiciones normativas. Igualmente, resulta relevante señalar que la Ley establece que de las inspecciones realizadas se deberá levantar un acta de la cual se le entregara copia al residente o al propietario quien deberá firmar el original como constancia de que recibió la misma. En este sentido, de los autos que rielan en el expediente se evidencia que en el folio cuatro (4) del expediente administrativo se encuentra el acta de inspección, de fecha 9 de mayo de 2006, levantada por el arquitecto José González, en las instalaciones de la Residencia Loreto, y de la cual se observa que la misma no fue firmada por el propietario ni algún representante, sino que únicamente se señala que “No fue recibida la presente acta”. Así pues, resulta importante señalar que las pruebas y datos que logre recabar la Administración en la inspección servirán como pruebas en el proceso, y la parte puede presentar pruebas que demuestre que los hechos apreciados por la Administración no son ciertas. En otras palabras, los hechos verificados durante de la inspección no violan el debido proceso de la parte, ya que este mecanismo lo establece la propia ley y lo pone a disposición de la Alcaldía para que esta constate e investigue los hechos, a los fines de supervisar el cumplimiento de las normas en materia urbanística. Así pues, visto todo lo anteriormente señalado se observa que la recurrente se negó a firmar el acta de inspección original, como lo establece la Ley, y que además el propio recurrente reconoció que efectivamente había realizado un cambio en los planos, tal como lo observo la Dirección de Ingeniería Municipal al momento de realizar la inspección en las instalaciones de la propiedad del ciudadano Angelo Ferzola Napola, por lo que mal se pudiera hablar de la presunta violación del derecho a la defensa o del debido proceso a la parte actora, cuando en efecto quedó evidenciado de las actas procesales, que el recurrente tuvo participación en el procedimiento llevado a cabo conforme a las disposiciones normativas por el Ente Municipal, teniendo la oportunidad de asistir a dicho proceso por la debida notificación practicada, presentar los medios probatorios que considero pertinentes para la mejor defensa de sus intereses, y en consecuencia estima esta Instancia que en forma alguna se ven vulnerados los aludidos derechos, por lo que se debe desechar la presente denuncia. Así se establece. iii) De la violación a la presunción de inocencia. En este sentido, denunció que se le había violado el derecho a la presunción de inocencia al no demostrar que él fuera el constructor de las obras ilegales, ya que de acuerdo a sus dichos, ya no era el dueño del inmueble al momento en que fue notificado de la apertura de procedimiento administrativo sancionatorio. Con respecto al referido argumento, vinculado a una supuesta violación a la presunción de inocencia, aducido por el querellante, esta Corte considera pertinente destacar que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: […Omissis…] 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Tal presunción garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual puedan exponer sus alegatos y defensas que consideren pertinente para luego de que sea determinada la culpabilidad o no del imputado, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia si fuera el caso. Así, en virtud del derecho a la presunción de inocencia una persona acusada de una determinada conducta antijurídica, no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria, la cual deberá estar precedida de un procedimiento suficiente para procurar su dimanación, lo que equivale a que su eventual condena sea objeto de una actividad probatoria suficiente. Esto implica, que pueda verificarse si ha existido la prueba de lo que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción, que el imputado pueda contradecir dichas pruebas, y que además hayan sido legalmente obtenidas. Esta Corte considera pertinente hacer mención a que este vicio denunciado por la recurrente es violado cuando la Administración no realiza el debido procedimiento previo con el fin de verificar los hechos y proceder posteriormente a imponerle o no la sanción que corresponda. Así pues, esta Corte en el acápite anterior ya analizó la violación al debido proceso, verificando que el ente Municipal había cumplido con el procedimiento respectivo garantizándole su derecho a la defensa, y cumpliendo con lo establecido en la legislación correspondiente y aplicable al caso de marras. Por otra parte, resulta pertinente traer a colación el artículo 47 de la Ley de Propiedad Horizontal, publicada en Gaceta Oficial N° 3241 Extraordinario de fecha 18 de Agosto de 1983, el cual establece lo siguiente: “Artículo 47. Quien tuviere interés en ellos, podrá denunciar por ante la Superintendencia de Protección al Consumidor o a la respectiva Ingeniería Municipal cualquier alteración, cambio o modificación en el edificio, efectuado por el vendedor o su representante, con el fin de que el organismo correspondiente tome las providencias necesarias y ordene restablecer la situación al estado que determine el documento de condominio. Comprobada que sea la infracción cometida, además del restablecimiento de la situación al estado anterior, el infractor o infractores será sancionados por el organismo antes mencionado, con multa que oscilará entre diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) y quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) según la gravedad de las faltas y sin perjuicio de las sanciones civiles y penales a que haya lugar. En los casos contemplados por este artículo, la Superintendencia de Protección al Consumidor o la Ingeniería Municipal podrá proceder de oficio cuando se tuviere conocimiento del hecho cometido. La investigación e introducción del expediente, en todo caso se hará conforme al procedimiento administrativo previsto en el Capítulo II del Título V de la Ley de Protección al Consumidor. Comprobada que sea la infracción cometida, si el infractor o infractores se negaren a restablecer la situación al estado anterior que determina el documento de condominio, en el transcurso de los treinta (30) días continuos siguientes, la Superintendencia de Protección al Consumidor o la Ingeniería Municipal podrán ejecutar la orden por sí mismos, trasladando los gastos de tal ejecución al infractor o infractores, teniendo la planilla de liquidación de los gastos ocasionados fuerza de título ejecutivo.” [Resaltado de esta Corte]. De lo anterior se observa que en caso de que se constante alguna infracción la Dirección de Ingeniería Municipal podrá sancionar con multa al vendedor o su representante, además de ordenar el restablecimiento de la situación infringida. En este sentido, resulta pertinente señalar que no resulta ser un hecho controvertido la circunstancia de que el vendedor de los apartamentos construidos es el ciudadano Angelo Ferzola Napola quien figura como propietario de la parcela de terreno sobre la cual construyo el edificio Residencias Loreto. Igualmente, se evidencia del documento de condominio registrado que riela en los folios cuarenta y ocho (48) al sesenta y nueve (69) del expediente administrativo, que el propietario es el ciudadano Angelo Ferzola Napola, del mismo modo se puede comprobar de la corrección presentada ante el Registro correspondiente que riela en los folios dieciocho (18) al veinte (20) del expediente administrativo, que fue el referido ciudadano quien procedió a realizar los cambios por los cuales se le sanciona. Además, el propio recurrente en su escrito libelar manifestó que fue el que llevó a cabo la construcción del proyecto residencial. Por lo tanto, si bien es cierto que actualmente el inmueble se encuentra destinado al régimen de propiedad horizontal, no es menos cierto que el ciudadano recurrente fue quien se encargó de realizar el proyecto presentado ante la Dirección de Ingeniería Municipal, el cual fue posteriormente supuestamente modificado. Así pues, esta Corte debe concluir que aunque el ciudadano Angelo Ferzola Napola no es actualmente el propietario de todo el inmueble, en virtud de que el mismo fue destinado a propiedad horizontal, el referido ciudadano si fue el que llevó a cabo la edificación y el que presentó el proyecto y los planos que de acuerdo a los dichos de la Administración no fueron acatados sino que se realizaron modificaciones que supuestamente no fueron notificadas a la Alcaldía. En razón de todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado procede a desechar el argumento denunciado como violación de la presunción de inocencia, ya que como fue señalado anteriormente a la parte le fue garantizado el debido proceso, además de haber sido comprobado que el referido ciudadano fue quien llevo a cabo la ejecución de la obra y por lo tanto el que cometió las supuestas infracciones denunciadas. Así se establece. iv) Del vicio de incompetencia. En este sentido, la parte recurrente señaló que si bien es cierto que la competencia para el cumplimiento de la ordenación urbanística le corresponde al Municipio, la ley no señala que la Directora de Ingeniería Municipal sea competente para ordenar la apertura del procedimiento disciplinario, por lo que de acuerdo a sus dichos y de lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística la autoridad administrativa competente para hacerlo es el Alcalde del Municipio. En este sentido, considera oportuno esta Corte destacar que el “vicio de incompetencia” es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Número 00594, 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez]. A tal efecto, estima conveniente esta Corte hacer referencia a la importancia de la protección a la legalidad urbanística que exige el establecimiento de un conjunto de sanciones dirigidas realmente a dos finalidades distintas: en primer lugar, imponer medidas represivas a sujetos responsables de las infracciones constatadas, y además establecer medidas restitutorias del orden jurídico infringido. En todo caso, son actos sancionadores y de gravamen, por medio de los cuales la Administración, en ejercicio de su potestad de imperio, impone medidas coactivas para el respeto de la legalidad urbanística. En razón de lo anterior, se deriva que los Municipios regulan en las Ordenanzas que a tal efecto dicten sus respectivos Concejos Municipales, las sanciones en materia de urbanismo, siendo que, tales sanciones patentizan ese control posterior que las Alcaldías están llamadas a ejercer ante una determinada infracción urbanística, debiendo dicha infracción estar detallada en el texto legal que contenga la sanción –que pueden ser de naturaleza pecuniaria como es la multa, o la orden de paralización de una obra determinada, la demolición u otras medidas de restitución del medio ambiente-, en razón del principio de tipicidad que debe imperar en materia punitiva, constituyendo la concreción del quebrantamiento de la legalidad urbanística, el presupuesto necesario para que se inicie el procedimiento que determinará si efectivamente ello es así, y por ende, conlleve a imponer la sanción a que haya lugar. Es menester indicar, que el artículo 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establece que las normas contenidas en ese cuerpo normativo tienen carácter de orden público por haber sido creadas en aras de preservar un interés general. De acuerdo a lo señalado por el recurrente, resulta conveniente hacer mención al artículo 48 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, que establece lo siguiente: “Artículo 48. El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio. En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones.” [Resaltado de esta Corte]. Del texto normativo antes señalado, se observa que la autoridad administrativa competente tiene la facultad para iniciar la apertura de un procedimiento cuando lo considere pertinente. En el caso de marras se observa que la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario, estuvo a cargo de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, quien es el encargado de otorgar los permisos para que se realicen las construcciones y edificaciones dentro del referido Municipio. En otras palabras, es la Dirección de Ingeniería Municipal el competente para verificar el cumplimiento o no de las variables urbanas fundamentales, además tal como fue señalado anteriormente en la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales se establece que la autoridad administrativa competente en la Dirección de Ingeniería Municipal. Por lo tanto, de lo anterior se observa que la Dirección de Ingeniería Municipal es la encargada del resguardo y protección de la ordenación urbanística y que las construcciones y edificaciones realizadas en el Municipio sean realizadas conforme a lo establecido en la ley, ya que son ellos los encargados de revisar los proyectos de las obras para así otorgar los permisos de construcción. Así pues, son igualmente competentes para que en caso de observar alguna irregularidad en las construcciones realizadas llevar a cabo la apertura del procedimiento disciplinario necesario, por lo tanto esta Corte debe forzosamente desechar el argumento expuesto por la parte recurrente en cuanto al vicio de incompetencia. Así se establece. v) Del vicio de contradicción. En cuanto a este punto, la parte recurrente señaló que la ordenanza no establece un porcentaje de construcción y por lo tanto no se puede sancionar al recurrente por violación de la variable urbana fundamental establecida en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por un supuesto incumplimiento de un porcentaje de construcción que no existe. En este sentido, esta Corte considera pertinente traer a colación lo establecido en el acto administrativo Nº 1488 de fecha 7 de septiembre de 2007, el cual establece lo siguiente: “Según los permisos: Clase ‘A’, Nº 12170 de fecha 23 de junio de 1959, Clase ‘B’ Nº 3015 de fecha 30 de marzo de 1959,ON Nº 501 de fecha 20 de junio de 1997 y Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales RE Nº 467 de fecha 21 de junio de 2000, la parcela identificada con el Nº de Catastro 117-003-004, los porcentajes de ubicación y construcción son los siguientes: Ubicación 34,72%, equivalente a 186,89 mts2, sin embargo según lo establecido en el artículo 26 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, publicada en Gaceta Municipal Nº Extraordinario 189-12/98 del 16 de diciembre de 1998, el porcentaje de ubicación permitido es de 45 %, equivalente a 242,16 mts2, es decir, que existe un remanente de porcentaje de ubicación de 10,28%, equivalente a 55,27 mts2. Siendo ello así, y visto que los porcentajes de ubicación y construcción aprobados para la parcela identificada como Residencias Loreto, Calle Maury, Sector Los Naranjos de las Mercedes, urbanización Las Mercedes, Parcela Nº 88, Nº de Catastro 117-003-004, Jurisdicción del Municipio Barita del estado Miranda, permiten la inclusión de algunas de las construcciones no aprobadas, las áreas marcadas en el plano supra incluido con los Nº Nivel Planta Baja: 5,6 y 7, Nivel Planta Alta: 6 y7, son susceptibles de ser legalizadas, previa solicitud de la constancia de variables tipo refacción por parte de los propietarios del inmueble, por ante esta Dirección de Ingeniería Municipal.” Por otro lado, en la Resolución Nº J-DIM-035/08 de fecha 31 de julio de 2008, se estableció lo siguiente: “[…] si bien la distribución de los inmuebles debe ajustarse a los planos aprobados por dicha Dirección, existe la posibilidad de que estos estén sujetos a cambios, siempre y cuando los porcentajes de construcción no hayan sido utilizados en su totalidad- los cuales deben ser considerados al momento de desarrollar cualquier construcción en una parcela- siendo entonces posible la reorganización de espacios. En este sentido, se debe destacar la peculiaridad que tiene la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes en cuanto al caso que nos ocupa, pues ésta no establece ningún tipo de límite a los porcentajes de construcción de inmuebles sobre determinadas parcelas, sino que regula exclusivamente su porcentaje volumétrico, entendido éste como los límites de altura de las edificaciones. De esta manera, el inmueble en cuestión, al no estar sujeto a un porcentaje mínimo ni máximo de construcción que limite la posibilidad de reorganizar sus espacios, hace que sus propietarios o inquilinos puedan perfectamente solicitar ante la Dirección de Ingeniería Municipal, la refacción o modificación de los planos anexos a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales RE Nº 467 de fecha 21 de junio de 2000, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal. Ello así, este Despacho exhorta al recurrente para que presente ante la Dirección de Ingeniería Municipal, una solicitud de modificación de los planos en cuestión, con la finalidad de ajustarlos a las nuevas circunstancias acaecidas y así se declara.” De lo anterior se observa que la Administración al momento de realizar la inspección en la Residencia Loreto verificó que el porcentaje de construcción resultaba ser superior al que se le había aprobado en un inicio, sin embargo, el Municipio manifestó que como el porcentaje efectivamente construido no violaba ninguna disposición legal el mismo podía ser permitido y que lo que tenía que hacer era solicitar una modificación de los planos presentados al momento de expedirle la Conformidad de Variables Urbanas Fundamentales. Por lo tanto, de acuerdo a lo anterior se evidencia que no se le sancionó a la recurrente por el exceso en el porcentaje de construcción sino que por el contrario se le exhorto a que realizara los trámites necesarios para la modificación. Por esto, resulta errónea la apreciación hecha por la representación judicial de la parte actora al manifestar que se le había sancionado por un porcentaje de construcción que no aparece en la Ordenanza, toda vez que como ya fue verificado anteriormente, la propia Administración reconoce este hecho, y que a pesar de que fue superado el porcentaje aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal, el mismo no violaba ninguna disposición normativa y que bastaba con que se solicitara realizar la modificación de los planos o refacción. De este modo, se debe desechar el argumento expuesto por la parte actora en cuanto al vicio de contradicción. Así se establece. vi) Del falso supuesto. En este sentido, la representación judicial de la parte recurrente denuncio el vicio de falso supuesto en base a varios argumentos, los cuales por cuestiones prácticas serán estudiados de la siguiente forma: 1) límite al derecho de propiedad; 2) la restitución como una sanción; y 3) las modificaciones si contaban con permisos. Precisados los términos de la denuncia bajo estudio realizada por la parte, en relación al falso supuesto esta Corte observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila]. Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación del acto administrativo es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fechas 7 de noviembre de 1985 y 20 de noviembre de 2001. [Vid. Sentencias Números 00092, 00044 y 06159, de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente]. Por lo cual, se colige que aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes a los fines de la adopción de la decisión y de los cuales si existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto de hecho como vicio de ilegalidad de los actos administrativos. 1) Del derecho de propiedad. En cuanto a este punto, el recurrente denunció que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, pretende limitarle su derecho de propiedad sin contar para ello con una disposición normativa que se lo permita, indicando que se le está sancionando por un supuesto cambio de uso lo cual según sus dichos resulta totalmente erróneo, ya que en todo momento se le ha dado al inmueble el uso de vivienda multifamiliar, que es el permitido de acuerdo a la zonificación de la zona. En este sentido, resulta pertinente hacer mención a lo establecido en el acto administrativo Nº 1488, de fecha 7 septiembre de 2007, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, en el cual se señaló lo siguiente: “En otro orden de ideas, con relación a las áreas identificadas con los Nº 10 y 11 en el plano supra incluido correspondiente a: 10.- Construcción permisada según Constancia de Cumplimiento de variables Urbanas Fundamentales tipo Refacción RE Nº 467 de fecha 21 de junio de 2000, para uso de ‘Salón de Fiesta’ de dimensiones: (3,55 mts x 9,00 mts)=31,95 mts2 y 11- Construcción permisada según Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales tipo Refacción RE Nº 467 de fecha 21 de junio de 2000, es necesario realizar las siguientes consideraciones: En el presente caso, observamos que al momento de revisarse y aprobase la refacción según Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº RE 467 de fecha 21 de junio de 2000, las áreas destinadas a salón de fiesta y conserjería, en los planos presentados por el solicitante de 67,94 mts2, ubicados en el Nivel Planta Baja del inmueble identificado como Residencias Loreto, Calle Maury, Sector Los Naranjos de las Mercedes, Urbanización Las Mercedes, Parcela Nº 88, Nº de Catastro 117-003-004, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, esta Dirección de Ingeniería Municipal observa que hay una violación de los usos a los cuales fueron aprobados las áreas antes mencionadas, por cuanto hay que realizar las siguientes consideraciones: Con relación a las áreas aprobadas mediante Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales RE Nº 467 de fecha 21 de junio de 2000, para uso de ‘Salón de Fiesta’ de dimensiones: (3,55 mts x 9,00 mts) = 35,99 mts2, deberán ser restituidas a los usos para los cuales se aprobaron, formando parte de las áreas comunes del inmueble.” De lo anterior, se desprende que la Dirección de Ingeniería Municipal decidió sancionar al recurrente, en virtud de que destinó unas áreas para unos fines distintos a los debidamente permitidos por la referida Dirección la oportunidad correspondiente en la que fue presentado el proyecto y planos de la construcción, es decir, no se le sancionó por darle un uso distinto al establecido en la zonificación de la zona, sino un uso distinto al permitido por la Administración. Ahora bien, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en referencia prevé para evitar el desorden en el crecimiento de los centros poblados exigencias a ser cumplidas por los particulares interesados en construir urbanizaciones o edificaciones, realizar los trámites administrativos correspondientes ante el respectivo municipio, a fin de armonizar con las respectivas ordenanzas municipales, situaciones estas previstas en los artículos 80, 81, y 84 ejusdem, que de no cumplirse se traducen en la ilegalidad de la construcción, no precisamente por causarle algún perjuicio al inmueble contiguo, sino por no cumplir con los extremos exigidos en la norma. La legalidad de una construcción viene demarcada por un proceso de análisis dentro del cual el ente regulador debe estudiar las características especiales que comporta cada edificación, a los fines de constatar su adecuación al cumplimiento de los planes urbanísticos, pues desde el punto de vista jurídico-administrativo, el urbanismo comprende normas generales y especiales relativas a las actividades de planeamiento, fomento, ejecución y control del proceso de desarrollo urbano. Este proceso afecta por igual el uso de la tierra, el transporte de personas y cosas, las construcciones y edificaciones y un amplio espectro de servicios comunales y de infraestructura. Por ello, rectamente entendido, el urbanismo no admite una consideración fragmentaria o parcial del fenómeno urbano sino que, por el contrario, exige una visión o consideración unitaria de éste. Por lo expuesto anteriormente, resulta claro que la Administración Pública y la población en general deben sujetarse a las determinaciones y disposiciones contenidas en los planes rectores y en la Ordenanza de Zonificación correspondiente, sin que haya lugar ha discrecionalidad alguna ante la formulación imperativa de normas contenidas en los textos legales enunciados, es decir, no puede aplicarse potestad pública que colida o sea contradictoria con tales planes de Ordenación Urbanística, pues estos preceptos son necesarios para una sana convivencia urbana y territorial. Igualmente, el urbanismo comporta también por parte de la Administración Municipal la realización de actividades de policía, dirigidas a verificar que la ejecución del desarrollo urbanístico se realice conforme a las vinculaciones urbanísticas contenidas en los planes, específicamente, conforme a las variables urbanas fundamentales, las cuales están señaladas concretamente en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y cuyo alcance se encuentra definido en los artículos 60 y 61 de su Reglamento. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0953 de fecha 21 de junio de 2011, caso: Antonio Francisco Ferreira contra Municipio Caroní Del Estado Bolívar]. En este sentido, el proceso lógico del desarrollo urbanístico, impone que toda actividad urbana se ejecute conforme los parámetros de los planes y, concretamente, de las variables urbanas fundamentales previstas en las ordenanzas urbanísticas. Así, el control urbanístico comprende por tanto la verificación de la adecuación de la obra de que se trate, a las variables urbanas fundamentales. Dentro de ese mismo orden de ideas, en la materia urbanística y con el fin de mantener una legalidad urbanística, son otorgadas al Municipio una serie de funciones de control, que se ejecutan desde la asignación de variables a título de consulta, inspecciones, recomendaciones, observaciones y en último lugar, las sanciones. Sin embargo, no puede obviarse que en estricta aplicación del principio de legalidad, debe atenerse a lo que le esté expresamente permitido, en los términos y oportunidad que la norma impone. Con respecto a este punto, es conveniente señalar lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que prevén: “Artículo 84. Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirijan por escrito al respectivo municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. […]”. [Corchetes, negrillas y subrayado de esta Corte] Asimismo, dentro de las facultades otorgadas a los municipios para la salvaguarda de la legalidad urbanística, se establece la potestad para realizar un control previo de las modificaciones a las zonificaciones que se encuentran dentro su jurisdicción, por lo que no se verificaría un prejuzgamiento del fondo de un procedimiento administrativo solo por el hecho de que algún interesado, o el mismo ente realice una consulta previa a la construcción de una determinada obra realizada en su jurisdicción. En el presente caso, no resulta ser un hecho controvertido la situación de que el recurrente en la oportunidad correspondiente presentó el proyecto y los planos necesarios para que la Dirección de Ingeniería Municipal que es el órgano competente verificara si los mismos daban cumplimiento a las variables urbanas fundamentales. Se observa entonces, que la recurrente señaló que se le había limitado el derecho de propiedad, toda vez que se le estaba sancionando por darle un uso distinto, cuando realmente se está cumpliendo el uso de Vivienda Multifamiliar establecido en la Zonificación. En este sentido, considera esta Corte hacer mención al artículo 53 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual establece lo siguiente: “Artículo 53.- Los planes de ordenación urbanística y de desarrollo urbano local delimitan el contenido del derecho de propiedad, quedando éste vinculado al destino fijado por dichos planes. Las contribuciones, restricciones y obligaciones establecidas por leyes, reglamentos, planes y ordenanzas urbanísticas se consideran limitaciones legales al derecho de propiedad, y en consecuencia no dan, por sí solas, derecho a indemnización. Esta sólo podrá ser acordada en los casos de limitaciones que desnaturalicen el derecho de propiedad y produzcan un daño directo, cierto actual, individualizado y cuantificable económicamente. En estos casos, a los efectos de determinar la indemnización, se seguirán los criterios establecidos en la presente Ley y en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.” [Resaltado de esta Corte]. En atención a la normativa parcialmente transcrita la propiedad urbanística dejó de ser un derecho absoluto sólo externamente limitado, y se convirtió en un derecho esencialmente limitado en su contenido. Sus límites y deberes establecidos por la Ley y por el Plan para garantizar su función social, pasan a ser los confines internos del derecho de propiedad. En este sentido, el concepto constitucional de la propiedad privada señala que “su contenido esencial no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida, no como mero límite externo a la definición de su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo”. [Vid. RUIZ-NAVARRO, J. “La función social de la propiedad”. (2004). P. 1]. La Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo como un conjunto de derechos y obligaciones establecido, de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la comunidad…” [Vid. RUIZ-NAVARRO, J. “La función social de la propiedad”. (2004). P. 1]. Sugiere la idea de que la propiedad no es en sí misma una función social, pero si es necesario que cumpla no solo necesidades individuales sino también colectivas. La propiedad no es una función social, tiene una función social. En este sentido el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.” [Resaltado de esta Corte]. La Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidas, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto del dominio esté llamada a cumplir, aun sin abandonar la idea de que la función social es un elemento estructural de la definición del derecho a la propiedad privada, que forma parte integrante del derecho mismo. En el ámbito urbanístico se debe garantizar la igualdad en las condiciones de ejercicio del derecho de propiedad urbana y en el cumplimiento de los deberes inherentes a la función social. Está claro que el ejercicio de las facultades de la propiedad urbana está condicionado al cumplimiento de una serie de requisitos objetivos, como la preexistencia de plan nacional y proyecto para urbanizar, o que el suelo reúna las condiciones de solar para edificar. El contenido del derecho de propiedad inmobiliaria será en cada momento el que derive de la ordenación urbanística. En el supuesto de que el propietario solo persiga sus intereses individuales olvidándose de los colectivos, podrá ser compelido por la Administración a la satisfacción de la función social. Sin embargo, se observa del acto administrativo antes mencionado que la Dirección de Ingeniería Municipal al momento de realizar la inspección a las instalaciones de la Residencia Loreto pudo constatar que habían áreas que se encontraban con una distribución o destinadas para un uso distinto al que había sido aprobado en su momento por el órgano competente, es decir, se había presuntamente constatado una modificación al proyecto presentado a la referida Dirección que había sido realmente aprobado por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Así pues, de los propios señalamientos realizados por la Administración se observa que la misma señaló que “según Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº RE 467 de fecha 21 de junio de 2000, las áreas destinadas a salón de fiesta y conserjería, en los planos presentados por el solicitante de 67,94 mts2, ubicados en el Nivel Planta Baja del inmueble identificado como Residencias Loreto”. De este modo, se observa que riela en los folios cuarenta y ocho (48) al sesenta y nueve (69) del expediente administrativo, el Documento de Condominio el cual fue debidamente registrado y aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, el cual establece lo siguiente. “[…] consta además la planta baja de apartamento destinado a la conserjería y sala de fiesta, y apartamento PB-1. Los cuales se describen a continuación: A) APARMENTO DESTINADO A CONSERJERÍA: está ubicado al sur del hall de la planta baja. Tiene un área de construcción aproximada de treinta y cuatro metros cuadrados con doce decímetros cuadrados (34,12 Mts2)y consta de las siguientes dependencias: sala comedor, un (1) dormitorio con closet, una (1) sala de baño, cocina y lavadero, calentador de agua y fregadero, se encuentra alinderada así: NORTE: deposito de condominio y hall de ascensores; SUR: sala de fiesta y baño; ESTE: estacionamiento y OESTE: fachada principal del edificio. B) SALA DE FIESTA: está ubicada en el ángulo sur de la planta baja, tiene un área aproximada de cuarenta y cuatro metros cuadrados con ochenta y nueve decímetros (44,89 Mts2) y consta de las siguientes dependencias: salón propiamente dicho, y baño, el acceso al salón de fiesta se hace por la puerta de acceso ubicada en la fachada principal del edificio de la planta baja y sus linderos son NORTE: conserjería; SUR: fachada del edificio, ESTE: estacionamiento y OESTE: fachada principal del edificio. APARTAMENTO PB-1: está constituido en la planta baja del edificio ubicado al sur de la planta baja con un área de construcción aproximada de ciento treinta y dos metros cuadrados (132,00 Mts2) consta de las siguientes dependencias, entrada de hall de ascensores al apartamento, sala comedor, un (1) dormitorio principal, con baño y vestier y un (1) dormitorio con baño con closet, pasillo de circulación, cocina con patio de lavado y secado. Le corresponde dos puestos de estacionamiento, descubierto distinguido con los números once y doce (nº 11 y 12) ambos ubicados en la planta baja. Dicho apartamento esta alinderado así: NORTE: foso de ascensores deposito de condominio y puesto de estacionamiento, SUR: fachada sur, ESTE: fachada este y OESTE: conserjería y sala de fiesta.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original] Por otro lado, riela del folio dieciocho (18) al veinte (20) del expediente administrativo, documento mediante el cual se decidió modificar el documento de condominio previamente registrado, en el cual se indicó lo siguiente: “[…] Por error involuntario las áreas y distribución de la PLANTA BAJA y el PARTAMENTO PB-, fueron mal expresadas siendo de la siguiente manera: PLANTA BAJA: Esta destinada a Estacionamiento de Vehículos área de circulación Vehículos y Peatonal, consta de Trece (13) puestos de Estacionamiento descubiertos, un foso de ascensores, el ascensor tiene paradas continuas y son semiprivadas, el cuerpo de escaleras que se original [sic] en la Planta Baja, Cuarto de Sistema Hidroneumático y Estanque Subterráneo de Agua, Cuarto de Basura general del edificio con su ducto, Centro de Medición de la Electricidad a la entrada del estacionamiento, Tablero de Tomas y Reguladores de Gas, Sala de Máquinas Ascensores, Caja FXB de Teléfonos, la entrada del edificio ubicada en la planta baja esta provista de puerta con cerradura eléctrica y próxima a esta se encuentra el Sistema de Intercomunicadores para contactar con cada uno de los apartamentos. A continuación de la entrada al edificio tenemos hall de Planta Baja y entrada a la vertical de escalera, ascensores y frente a éste se encuentra[n] los buzones para los recibos de la correspondencia y pasillo cubierto que da acceso al área de estacionamiento; consta además la planta baja de apartamento destinado a la Conserjería y Apartamento PB-1. APARTAMENTO PB-1: Esta construido en la planta Baja del edificio ubicado al Sur d la planta baja con un área de construcción aproximada de Ciento Cincuenta y Dos Metros Cuadrados (152,00 Mts.2) consta de las siguientes dependencias, Entrada de Hall de Ascensores al Apartamento, Sala Comedor, Un (1) Dormitorio Principal con Baño y Vestier y Un (1) Dormitorio con Baño con Closet, pasillo de circulación, Cocina con patio de Lavado y secado, le corresponde Dos (2) puestos de Estacionamiento, descubierto distinguido con los números Once y Doce (Nº 11 y 12) ambos ubicados en la Planta Baja. Dicho Apartamento está alinderado así: NORTE: Foso de Ascensores deposito de Condominio y puesto de estacionamiento, SUR: Fachada Sur; ESTE: Fachada Este y OESTE: Conserjería y fachada Oeste. Las áreas a lo que concierne al Salón de Fiesta se omite; para dar uso exclusivo al apartamento PB-1. […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. En virtud de los extractos antes transcritos se evidencia que el ciudadano Angelo Ferzola Napola, decidió realizar un cambio en la distribución de la planta baja, toda vez que decidió eliminar el salón de fiesta para incorporarle ese espacio al apartamento PB-1, cambiando por lo tanto la distribución de referido apartamento con relación a la conserjería, hecho este que no resulta ser controvertido, ya que el propio recurrente señala que debido a un error involuntario se debía hacer una corrección al documento previamente registrado. En este sentido, resulta conveniente acotar que el ciudadano Angelo Ferzola Napola, realizó un cambio en los planos originalmente presentados, tal como el mismo lo reconoce, por lo cual no resulta ser un hecho controvertido, sin embargo, de los autos que rielan en el expediente del presente caso no se observa que haya notificado a la Dirección de Ingeniería Municipal del cambio realizado a la distribución de las áreas de la Planta Baja, situación esta que tenia obligatoriamente que realizar, toda vez que esta notificación es la que permite que la Administración pueda tener un control sobre los planos a los fines de constatar si cumplen o no con las variables urbanas. Además, se debe señalar que el área modificada resulta ser un área común de los habitantes y propietarios del edificio, toda vez que era la destinada para el Salón de Fiesta lo cual representaba un espacio para el aprovechamiento de todos y cada uno de los propietarios y ocupantes del inmueble, el cual fue suprimido para extender el área del apartamento PB-1, espacio que sería aprovechado única y exclusivamente que por el propietario del mismo, ya que no vendría a ser un espacio común de los habitantes de Residencias Loreto, sino un área de propiedad exclusiva de la persona que lo adquiera. Por lo tanto, esta Corte debe señalar que efectivamente se observa que hubo un cambio en la distribución y en los usos dados a distintas áreas del inmueble, hecho que se debe reiterar no resulta ser un hecho controvertido ya que el referido cambio fue reconocido por la parte recurrente. Ahora bien, dicho cambio no se evidencia que haya sido notificado a la Dirección de Ingeniería Municipal, sino que únicamente fue presentado ante el Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, pero no consta ningún elemento probatorio que permita a este Órgano Jurisdiccional concluir que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda tenía conocimiento del cambio realizado y había además aprobado la realización del mismo. Por otro lado, el artículo 97 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, estableció lo siguiente: “Artículo 97: Para la protocolización de documentos de condominio de acuerdo a la Ley de Propiedad Horizontal, se presentará ante la oficina Subalterna de registro competente, junto con el mencionado documento y con destino al cuaderno de Comprobantes, los planos de la obra y la constancia a que se refiere el artículo 85. Para las ventas primarias conforme a la citada ley se requerirá, además, copia de la constancia prevista en el artículo 95, la cual se sustituirá al permiso de habitabilidad.” De lo anterior, se aprecia que para el registro de los documentos de condominio es necesaria la consignación de la Constancia de conformidad de las variables urbanas fundamentales establecida en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Ello así, en el caso de marras la Constancia de Conformidad de las Variables Urbanas Fundamentales otorgada por la Dirección de Ingeniería Municipal, fue otorgada a una distribución distinta a la realmente realizada, toda vez que como fue comprobado anteriormente el ciudadano Angelo Ferzola Napola realizó un cambio en los usos dados a algunas áreas de la planta baja del inmueble sin que se evidencie que hubiese notificado a la referida Dirección del cambio para que de este modo se le otorgara una Constancia de Conformidad de Variables Urbanas Fundamentales, que corresponda con lo realmente realizado. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte debe concluir que efectivamente existió un cambio en el uso y destino de algunas áreas del inmueble como es el caso del área destinada en un principio a la construcción del Salón de Fiesta, la cual posteriormente fue suprimida para formar parte del Apartamento PB-1, con lo cual se evidencia que la Administración Municipal no incurrió en el vicio de falso supuesto, ya que el cambio de uso denunciado por la Alcaldía no es referente al uso establecido en la Ordenanza de Zonificación sino a los usos y distribución autorizada por la Dirección de Ingeniería Municipal al momento de emitir la Constancia de Conformidad de Variables Urbanas Fundamentales. Por lo tanto, y visto que la Administración actuó conforme a las disposiciones normativas a los fines de preservar el interés colectivo y la seguridad jurídica, al observar un cambio en lo permitido por ella en su oportunidad, esta Corte debe desechar el argumento de falso supuesto denunciado por la representación judicial de la parte recurrente en cuanto a este punto. Así se establece. 2) La restitución como una sanción. Asimismo, la representación judicial de la parte recurrente señaló que la Administración Municipal había incurrido en el vicio de falso supuesto al haber ordenado la restitución del uso legalmente permitido, toda vez que la Ley no contempla la restitución como una sanción. A tal efecto, estima conveniente esta Corte hacer referencia a la importancia de la protección a la legalidad urbanística que exige el establecimiento de un conjunto de sanciones dirigidas realmente a dos finalidades distintas: en primer lugar, imponer medidas represivas a sujetos responsables de las infracciones constatadas, y además establecer medidas restitutorias del orden jurídico infringido. En todo caso, son actos sancionadores y de gravamen, por medio de los cuales la Administración, en ejercicio de su potestad de imperio, impone medidas coactivas para el respeto de la legalidad urbanística. En razón de lo anterior, se deriva que los Municipios tiene dentro de sus potestades la potestad sancionatoria en materia urbanística reguladas en las Ordenanzas que a tal efecto dicten sus respectivos Concejos Municipales, siendo que, tales sanciones patentizan ese control posterior que las Alcaldías están llamadas a ejercer ante una determinada infracción urbanística, debiendo dicha infracción estar detallada en el texto legal que contenga la sanción –que pueden ser de naturaleza pecuniaria como es la multa, o la orden de paralización de una obra determinada, la demolición u otras medidas de restitución del medio ambiente-, en razón del principio de tipicidad que debe imperar en materia punitiva, constituyendo la concreción del quebrantamiento de la legalidad urbanística, el presupuesto necesario para que se inicie el procedimiento que determinará si efectivamente ello es así, y por ende, conlleve a imponer la sanción a que haya lugar. En el caso que nos ocupa resulta pertinente señalar que la restitución en materia urbanística no viene siendo una sanción sino una medida necesaria para dejar de cometer la infracción, es decir, es una forma de garantizar el cumplimiento y observancia a la normativa de conformidad y variables urbanas fundamentales, toda vez que de no actuar apegado a la Ley y demás disposiciones normativas, podría originarse un posible daño. Así pues, se observa que cuando la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda decidió ordenar que fueran restituidos los usos previamente permitidos, lo hizo en ejercicio de su potestad de regulación, y no en uso de su potestad sancionatoria. Por lo tanto, como ya fue mencionado anteriormente la restitución no viene enmarcada como una sanción sino como una medida necesaria para que no se siga cometiendo la infracción, es decir, como una medida de regulación, por lo tanto mal podría la parte actora aseverar que la restitución le fue impuesta como una sanción, ya que las sanciones solo pueden ser las tipificadas en la Ley y en uso de la potestad sancionaría, hecho que no ocurrió en el presente caso, ya que como fue indicado anteriormente la Administración actuó como ente regulador en materia urbanística, y en consecuencia esta Corte debe desechar el vicio denunciado en base a falsas afirmaciones. Así se establece. 3) De las modificaciones. Por último, la representación judicial del ciudadano Angelo Ferzola Napola indicó que todas las modificaciones realizadas en las Residencias Loreto fueron realizadas con los permisos correspondientes, tal como se demuestra de la corrección que fue que fue realizada y presentada ante el Registro correspondiente, en el cual se realizó la debida corrección al documento de condominio. Ahora bien, de acuerdo a lo anteriormente señalado por la parte recurrente se debe reiterar que efectivamente el cambio fue registrado, para así hacer la modificación del documento de condominio, sin embargo no se evidencia de autos que dicha modificación hubiese sido llevada ante la Dirección de Ingeniería Municipal, para que esta al ser el órgano competente constatara la modificación y emitiera la nueva Constancia de Conformidad de las Variables Urbanas Fundamentales, con el cambio realizado en caso de considerar que el mismo no violaba las disposiciones normativas de la zona. Por lo antes mencionado, considera esta Corte que resulta importante traer a colación con el criterio jurisprudencial referente a la carga de la prueba en materia contenciosa, pues aunque la Administración tiene la obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, “tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración.” [Vid, entre otras, sentencia Nro. 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A., ratificada en sentencia Nro. 2005 del 12 de diciembre de 2007, caso: Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la querella; y ambas partes hagan uso de los medios de prueba que estimen conveniente. Al respecto, nuestro Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 506 lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.” Esta norma señala la importancia que tiene en un proceso la actividad probatoria, determinando que corresponde a la parte que alega o que pretende demostrar la existencia o extinción de una obligación la carga probatoria, porque es ésta la que aspira beneficiarse de los hechos alegados. Así pues, conformen a la norma sub iudice antes explanada, corresponde al demandante traer a juicio los medios de prueba necesarios en que fundamente su pretensión. [Vid. Sentencia Nro. 00711 del 22 de marzo de 2006, ratificada en sentencia Nro. 1836 de fecha 16 de diciembre de 2009, caso: Almacenadora De Oriente, C.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. Si bien es cierto, el cambio fue registrado, también es cierto que la Administración Municipal no tuvo a su alcance la información del cambio ni los nuevos planos, ya que no se evidencia ningún elemento probatorio que permita a esta Corte tener la certeza de que el recurrente cumplió con su deber de informar a la Dirección de Ingeniería Municipal del cambio realizado a los planos y al proyecto presentado con anterioridad y aprobado por la referida Dirección. En virtud de lo anterior, se debe indicar que era el recurrente quien tenía la carga de aportar los medios probatorios necesarios que permitiera a esta Corte evidenciar que la Alcaldía estaba en conocimiento del cambio realizado y que no había manifestado ninguna disconformidad con los mismos, por lo tanto no habiendo sido probado lo anterior, debe este Tribunal Colegiado desechar el argumento expuesto, toda vez que la Administración Municipal no incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado. Así se establece. Así pues, en virtud de los razonamientos antes expuestos y en vista de que fueron desvirtuados todos los vicios denunciados por la parte actora, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en fecha 2 de diciembre de 2008, por la abogada Karina Hernández Soto actuando con su carácter de representante judicial del ciudadano Ángelo Ferzola Napola, contra la Resolución Nº J-DIM-035/08, dictada en fecha 31 de julio de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de abril de 2013, por la abogada Sabrina Díaz Canella, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 163.127, actuando con su carácter de representante judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2016, dictada por Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el la abogada Karina Hernández Soto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.895, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ÁNGELO FERZOLA NAPOLA, titular de la cédula de identidad Nº 6.180.251 contra la Resolución Nº J-DIM-035/08, dictada el 31 de julio de 2008 por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se REVOCA la sentencia de fecha 6 de julio de 2016, dictada por Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y conociendo el fondo se declara: 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ (___) días del mes de __________ del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2013-000668 ASV/48 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Accidental.