TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N°: AW42-X-2013-000044

El 4 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio número 1179-2013 del 15 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente judicial contentivo de la Demanda de Nulidad interpuesta Conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la sociedad mercantil ACRILUM C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 8 de Junio de 1995, bajo el número 60, tomo 88-A, cuya última modificación fue realizada en acta de asamblea registrada en fecha 30 de mayo de 2007, bajo el número 31, tomo 56-A, representada el ciudadano Carlos Eduardo Moratinos, titular de la cédula de identidad Nº 7.107.369, debidamente asistido por la abogada Egilda González Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el número 92.307, contra la Resolución Administrativa contenida Acta de Fiscalización número 1, de fecha 25 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de abril de 2013, mediante la cual declaró su incompetencia para conocer y decidir el presente recurso y declinó la competencia en las Cortes Contencioso Administrativas, en acatamiento, cumplimiento y ejecución de la sentencia número 739 dictada en fecha 21 de junio de 2012 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 5 de junio de 2013, se dictó auto mediante el cual se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Mediante decisión número 2013- 1095 de fecha 12 de junio de 2013, esta Corte, declaró su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronunciara de la admisibilidad de la presente demanda, asimismo ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante.
En fecha 17 de junio 2013, se pasó presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido en fecha 18 de junio de 2013.

En fecha 25 de junio de 2013, el Jugado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual admitió el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del BANAVIH, Gerente de Fiscalización del BANAVIH; Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, y a la sociedad mercantil Acrilum, C.A.; y se ordenó abrir cuaderno separado para tramitar la medida solicitada conforme el artículo 105 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo se ordenó solicitar los antecedentes administrativos y por último, se ordenó remitir el expediente a esta Corte una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, para que fijara la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 26 de junio de 2013, se abrió el cuaderno separado a los fines de la tramitación de la solicitud de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 27 de junio de 2013; se dejó constancia de la remisión del presente expediente a esta Corte.

En fecha 28 de junio de 2013, se recibió el presente expediente procedente del Juzgado de Sustanciación, en esa misma fecha se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el mismo, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a pronunciarse previas las siguientes consideraciones.

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 16 de marzo de 2009, el ciudadano Carlos Eduardo Moratinos actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Acrilum, C.A. debidamente asistido por la abogada Egilda González Álvarez alegó como fundamento de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Alegó que “[…] [el] acto impugnado [era] el ACTA DE FISCALIZACIÓN Nº 01, de fecha 25/08/2008 y notificada el mismo día, emanada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Este Lapso [sic] de caducidad [era] de 90 días y se [comenzaría] a computarse una vez notificado la decisión del Recurso Jerárquico o de que exista el silencio administrativo […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte ].
Indicó que “[…] [en] fecha 25/07/2008, se [informó] a [su] mandante que el 30/07/2008 se [efectuaría] una Fiscalización donde se autorizó al ciudadano JOSÉ GREGORIO JIMENEZ [sic], C.I. 7.422.955 para que revisase las nóminas de la empresa y la documentación administrativa, económica, contable y financiera pertinente según CREDENCIAL Nº 239 de fecha 30/06/2008. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[…] [con] fecha 25/07/2008 sin un procedimiento legal y constitucional- previo, sin fundamentación legal que [soportara] lo actuado –pues se cita artículos de una ley [sic] derogada- ejerciendo atribuciones que sólo corresponden al Presidente o la Presidenta del Banco Nacional de Vivienda y Habitat [sic], siendo que se determinó a través de esa Fiscalización, suscrita y firmada por el funcionario José Gregorio Jiménez de C.I. 7.422.955 quien [su] representada [debía] cancelar la cantidad de Bs. 123.653,22, lo cual violenta el ordenamiento jurídico imperante en la República Bolivariana de Venezuela. […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] [el] funcionario José Gregorio Jiménez de C.I. 7.422.955, procedió a imponer la obligación de cancelar una suma de dinero por supuestos ilícitos o incumplimientos a [su] representada, sin previamente realizar el debido procedimiento, donde [su] mandante pudiera alegar y probar cuanto pudiera favorecerle violentando la norma de orden público constitucional al debido proceso (Art. 49 CRBV), y de la misma manera violentó los artículos 100, 101, 102, 103 y 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat [sic] publicado en Gaceta Oficial 5.889 Extraordinario del 31 de Julio [sic] del 2008, que establecen toda la gama procedimental para poder producir una sanción pecuniaria. Por ende al no existir un debido proceso, del cual pueda producir una sanción pecuniaria. Por ende al no existir un debido proceso, del cual pueda producir emanar una decisión, este ato sancionatorio está viciado de NULIDAD ABSOLUTA. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].
Expreso que “[…] [el] Acta de Fiscalización está viciado en su elemento causal, por falso supuesto de derecho, siendo que al emitir la decisión que [imponía] la cancelación de una cantidad pecuniaria (a través de un acto que no fue producido bajo el debido proceso), en normas provenientes de una Ley derogada. No queda más que concluir que el acto es nulo de nulidad absoluta. […]” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] [el] Acta de Fiscalización aquí impugnada, fue dictada sin un procedimiento previo, lo que ocasionó la violación del derecho a la defensa, el derecho a ser notificado de los hechos por los cuales se investiga, el derecho a aportar y controlar las pruebas, el derecho a ser oído y el derecho a ser juzgado por la autoridad competente, además fundamentó su decisión en normas derogadas, todo ello hace que su contenido sea de imposible o ilegal ejecución. […]”. [Corchetes de estaCorte].
En tal sentido, “[…] [con] base en los artículos 2, 49 ,259 y 334 de la CRBV [sic] en concordancia con el artículo 21 en su párrafo 22 de la [derogada] Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia [solicitó] QUE SEA SUSPENDIDA LOS EFECTOS DEL ACTA DE FISCALIZACIÓN Nº 1 DE FECHA 25-08-2008, aquí IMPUGANDA […]”.[Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] El objeto de la presente protección cautelar, es evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación, como sería cancelar cantidades de dinero, a través, de supuestas cantidades de dinero adeudadas a entes públicos que difícilmente puedan reponerlo al momento de que este honorable tribunal en la sentencia definitiva [les] pueda conceder la razón. Si bien no resulta exigido de la redacción del artículo 21 de la LOTSJ, para que sea concedida la suspensión debe la parte justificar los extremos propios de toda cautela […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “ [el] ‘fumus boni iuris’ de naturaleza Constitucional o presunción de buen derecho que en este caso está representada por la garantía constitucional A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA que se deriva no solo de las razones de hecho y derecho, expresadas a lo largo de este escrito, sino también por los elementos probatorios que [aportó] con este libelo, como son los anexos C, D, E, F, G, H, 1, J donde consta la presunción de buen derecho pues se le impuso una orden de cancelar la cantidad de Bs; F. 123.653,22, más la cantidad de Veinticuatro Mil Trescientos Cinco Bolívares Fuertes con Cinco Céntimos (Bs.f 24.305,05) por concepto de los rendimientos que debían generar al mes de Septiembre 2008, por concepto de los rendimientos que debían generar al mes de SEPTIEMBRE DEL 2008, según lo ordenado en la decisión del Recurso de Reconsideración interpuesto, lo cual violenta el ordenamiento jurídico imperante en la República Bolivariana de Venezuela[…]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].
Argumentó que “[el] ‘periculum in mora’ o infructuosidad de ejecutar lo fallado, en el presente caso, se configura, por lo perjudicial que sería para [su] representada cancelar estas sumas, de dinero, ordenadas en un acto que adolece de vicios de nulidad tan evidentes como los aquí denunciados, además de la imposición de cancelar un dinero que difícilmente pueda ser recuperado debido al funcionamientos de estos entes públicos”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].
Agrego que “[el] ‘periculum in damni’: o peligro de daño, está constituido por los perjuicios que se causarían si de ser acordado la petición de nulidad que se solicita, además de que para el desarrollo de la actividad económica de [su] representada resulta imprescindible el otorgamiento de la solvencia laboral, y para ello es necesario la Solvencia de Banavih, la cual no [le] será otorgada hasta tanto no sea cancelada la multa impuesta por el Instituto”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó “[…] 1) [que] sea acordado […] la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acta de Fiscalización de Banavih Nº 1 de fecha 25 de agosto de 2008, mientras dura la tramitación del presente proceso 2) Que sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Fiscalización de BANAVIH Nº 1 de fecha 25 de agosto del 2008. 3) Que sean practicadas las notificaciones de Ley. 4) Solicita[ron], por último, copia certificada del recurso y del auto de admisión. […]”. [Mayúsculas y negrillas del original] [Corchetes de este Juzgado].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente Demanda de Nulidad Interpuesta Conjuntamente con Mediada Cautelar de Suspensión de Efectos, mediante decisión número 2013-1095 de fecha 12 de junio de 2013, pasa a analizar la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos planteada por la sociedad mercantil Acrilum, C.A.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la representación judicial de la parte demandante, interpuso Demanda de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra Resolución Administrativa contenida en el Acta de Fiscalización número 1, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) de fecha 28 de agosto de 2008 y notificada en esa misma fecha mediante la cual “procedió a imponer la obligación de cancelar una suma de dinero por supuestos ilícitos o incumplimientos a [su] representada, sin previamente realizar el debido procedimiento”
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, como sigue:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del referido acto administrativo de efectos particulares, debe este Órgano Jurisdiccional partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia nùmero 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Considera preciso esta Corte destacar vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010 reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año, que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 eiusdem, el cual establece:
“[…] Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva […]”. [Resaltados de esta Corte].
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
La apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia número 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de efectos de la Resolución Administrativa contenida en el Acta de Fiscalización número 1 de fecha 28 de agosto de 2008 notificada en esa misma fecha, siendo que se insiste a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representación judicial del accionante, solicitó una protección cautelar invocando los artículos 2, 26, 49, 259 y 334 Constitucionales y el artículo 21 en su parágrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004 vigente para la fecha de la interposición del recurso, acudiendo a los amplios poderes cautelares que posee el juez contencioso administrativo.
En tal sentido, es oportuno destacar que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad pretende enervar los efectos de la Resolución Administrativa contenida en el acta de fiscalización número 1 de fecha 25 de agosto de 2008 emanada del BANAVIH mediante la cual impuso obligación de cancelar la suma de Ciento Veintitrés Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares Fuertes con Veintidos céntimos (Bs.F 123.653,22) por supuestos ilícitos o incumplimientos cometidos por la empresa
A tal efecto, toda vez que como quedó suficientemente expuesto anteriormente los requisitos para la procedencia de la medida cautelar son concurrentes pasa este órgano jurisdiccional a analizar en primer lugar el requisito referido al periculum in mora.
En ese orden de ideas, la representación judicial del recurrente mediante escrito denominado en su solicitud cautelar expresó que “[el] objeto de la presente protección cautelar, es evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación, como sería cancelar cantidades de dinero, a través, de supuestas cantidades de dinero adeudadas a entes públicos que difícilmente puedan reponerlo al momento de que este honorable tribunal en la sentencia definitiva [les] pueda conceder la razón […]”.
Al respecto, se pudo constatar que la parte recurrente, no acompañó al escrito de solicitud de la protección cautelar prueba alguna que haga presumir el cumplimiento del periculum in mora, toda vez que no basta alegar un hecho o circunstancia sobre la que versa la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al peticionante comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…”, artículo 585 Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en el caso objeto del presente fallo, el recurrente se limita a señalar que “[el] ‘periculum in mora” o infructuosidad de ejecutar lo fallado, en el presente caso, se configura, por lo perjudicial que sería para mi representada cancelar estas sumas, de dinero, ordenadas en un acto que adolece de vicios de nulidad tan evidentes como los aquí denunciados, además de la imposición de cancelar un dinero que difícilmente pueda ser recuperado debido al funcionamientos de estos entes públicos[…]”, lo que no constituye un indicio y mucho menos una prueba que acredite presunción grave de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Atendiendo a las consideraciones ateriores, prima facie resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar el requisito relativo al peligro de infructuosidad del fallo, en virtud de la falta de actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus boni iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Sociedad Mercantil ACRILUM, C.A, representada legalmente por el ciudadano Carlos Eduardo Moratinos Ruiz asistido por la abogada Egilda González inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 92.307, contra la Resolución Administrativa contenida en el Acta de Fiscalización número 1, de fecha 25 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_______________ ( ) días del mes de ___________________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Número AW42-X-2013-000044
GVR/19

En fecha _____________________ ( ) de _______________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria Accidental.