JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Número AW42-X-2013-000027 En fecha 8 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la ciudadana SANDRA JOSEFINA TORREALBA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad número V- 8.828.895, representada por la abogada Dayana Castellano Santoni, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 138.561, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 12 de noviembre de 2012, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 23 de octubre de 2012, contra la Resolución número DR-03-12 de fecha 1 de octubre de 2012, mediante la cual se le impuso multa y se le formuló reparo. En fecha 9 de mayo de 2013, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 15 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró “[…] 1.- COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta con medida cautelar de suspensión de efectos […]. 2.- ADMIT[ió] la referida demanda; 3.- ORDEN[ó] notificar a los ciudadanos Fiscal General de La República, Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Bolívar, Contralora General de la República, Procurador del estado Bolívar y Procurador General de la República; 4- ORDEN[ó] solicitar al Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Bolívar, el expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le conceden diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos; 5- ORDEN[ó] comisionar amplia y suficientemente al Juzgado del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a los fines de la práctica de las notificaciones de los ciudadanos Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Bolívar, Contralor del estado Bolívar y Procurador del estado Bolívar; 6.- ORDEN[ó] la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada […]. 7.- ORDEN[ó] remitir el presente expediente a la Corte Segunda Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas y la publicación del cartel de emplazamiento, a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 20 de mayo de 2013, se remitió el presente cuaderno separado signado con el número AW42-X-2013-000027, a esta Corte, siendo recibido en esa misma fecha. Ese mismo día, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. Asimismo, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El 8 de mayo de 2013, la ciudadana Sandra Josefina Torrealba Rodríguez, representada judicialmente por la abogada Dayana Castellano Santoni, identificadas anteriormente, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra la Resolución S/N de fecha 12 de noviembre de 2012, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Bolívar, con fundamento en las siguientes argumentaciones de hecho y de derecho: Señalaron que “[...] la Resolución recurrida incurrió en graves vicios que acarrean su nulidad absoluta, dado que contiene violaciones directas a principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución y vicios de ilegalidad [...]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] en concreto la Resolución Recurrida incurrió en los siguientes vicios de nulidad absoluta: 1. Violación al principio de culpabilidad establecido en el artículo 49 de la Constitución, desde que DRACEB confirmó la responsabilidad administrativa de [su] representada ratificó la multa impuesta y el reparo formulado, sin antes haber ejecutado el debido juicio de culpabilidad y sin haber demostrado previamente que el daño sufrido en el Patrimonio de Estado [sic] Bolívar se debió a causas que le fuesen imputables a título de culpa. 2. Violación del Principio de Presunción de Inocencia, por cuanto confirmó la responsabilidad administrativa, se ratificó la multa impuesta y el reparo formulado, en ausencia de elementos probatorios que demostraran la culpabilidad de [su] representada en las irregularidades que se manifestaron con respecto al contrato celebrado por UNISOM. 3. Violación al Principio de presunción de la buena fe establecido en el artículo 23 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (‘LISTA’) por cuanto la DRACEB nunca tomó como ciertas las declaraciones esgrimidas por [su] representada mediante el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó la existencia de responsabilidad administrativa sin desvirtuar tales alegatos mediante elementos probatorios fehacientes. 4. Falso supuesto de hecho, desde que la Resolución Recurrida estimó erróneamente que Sandra Torrealba no tomó las acciones pertinentes para rescindir unilateralmente el contrato celebrado con UNISOM ni ejecutó la fianza de fiel cumplimiento, debido a causas que le eran imputables […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a la violación del principio de culpabilidad arguyeron que “[…] la Resolución Recurrida violó el principio de culpabilidad que rige el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración y es una garantía constitucional que deriva del artículo 49 de la Constitución, desde que: (i) confirmó la existencia de responsabilidad administrativa; (ii) ratificó la multa impuesta; y (iii) ratificó el reparo formulado por supuestamente no haber ejecutado las acciones tendientes a rescindir de forma unilateral el contrato suscrito con UNISOM debido al incumplimiento de la empresa, sin tomar en consideración las circunstancias del caso concreto y sin ejecutar el debido juicio de culpabilidad, es decir, sin demostrar que la inejecución de dichas acciones se debió única y exclusivamente a causas no imputables a [su] representada […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] No obstante, ciudadanos Magistrados, lo cierto es que Sandra Torrealba no notificó a la empresa afianzadora del incumplimiento en el que incurrió UNISOM, debido única y estrictamente a causas ajenas que no le eran imputables y las cuales excluyen su responsabilidad administrativa, dado que: (i) Para el momento en que se celebró el contrato de suministro de bienes, nuestra representada aún no había sido designada como Presidenta de INVIOBRAS. Incluso, tampoco había sido designada como tal para el momento en que se efectuó el pago único a UNISOM, sin que esta empresa hubiese entregado al ente contratante la totalidad de los bienes adquiridos, por lo que no fue sino hasta mucho tiempo después que [su] representada pudo tener conocimiento de las irregularidades que se manifestaron en relación con esa contratación, lo cual excluye su culpabilidad; (ii) El 17 de junio de 2005, es decir, antes que venciera el lapso de un (1) año establecido en el contrato de fianza para que caducaran todas acciones legales que INVIOBRAS podía ejercer contra la compañía de seguros en caso de incumplimiento, INVIOBRAS fue despojado de toda la documentación original relacionada con el contrato N° 086-2004 por parte del Secretario General de Gobierno del Estado Bolívar, lo cual impidió que al tener conocimiento de las irregularidades INVIOBRAS ejerciera las acciones legales pertinentes, entre las cuales se encontraba la ejecución de la fianza, pues para ello se requiere la documentación original que avale la obligación afianzada. (iii) Una vez que nuestra representada fue designada como Presidenta de INVIOBRAS, si bien se realizaron inspecciones y un control perceptivo a los bienes suministrados por UNISOM, lo cierto es que dichos controles fueron practicados directamente por la Secretaría de Gobierno del Estado Bolívar y de ello nunca se notificó a INVIOBRAS, aun cuando dicho Instituto era el ente contratante, lo cual contrarió de forma evidente lo dispuesto en la Clausula Séptima del contrato […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregaron que “[…] no fue sino hasta casi cuatro (4) meses después que se celebró el contrato, e incluso, un (1) mes después que se efectuara el pago único a la contratista por la totalidad del precio del contrato, que [su] representada fue designada como Presidenta de INVIOBRAS, razón por la cual, para esos momentos, no era Sandra Torrealba la responsable de velar por el cumplimiento de dicha contratación o a quien le correspondía ejercer las acciones pertinentes conforme el artículo 12 de la Ley del Instituto de Viviendas del Estado Bolívar a los fines de resguardar el patrimonio público, pues para esa fecha no ejercía el cargo de libre nombramiento y remoción en referencia. Por el contrario, dicha obligación le correspondía al funcionario que para el 21 de octubre de 2004 ejercía el cargo de Presidente de INVIOBRAS, debido a lo cual debe quedar excluida la responsabilidad de Sandra Torrealba en el presente caso […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegaron que en efecto su apoderada judicial“[…] no fue designada como Presidencia de INVIOBRAS sino hasta el 16 de noviembre de 2004, es decir, un mes (1) después que se efectuara el pago a la contratista por la cantidad del monto contratado, tal y como se desprende de Decreto Nº 478 dictado por el Ejecutivo Regional […]”. (Resaltados del original). Indicaron que “[…] los artículos 104 y 105 de la Ley de Contrataciones Publicas establecen que los entes contratantes no pueden otorgar un anticipo contractual ordinario que exceda del 50% del monto del contrato, ni un anticipo especial que exceda del 20% del monto total del contrato y que el anticipo contractual más el anticipo especial que se otorgue excepcionalmente no puede exceder del 70% del monto total del contrato [y en el presente caso] se efectuó un pago único por el 100% del monto del contrato, aún antes que fuesen entregados e inspeccionados los bienes a adquirir, es evidente que desde el mismo momento en que dicho pago se acreditó: (i) se incumplió con lo establecido en esos artículos de la Ley de Contrataciones Pública, más grave aún, (ii) se puso en peligro el patrimonio del Estado Bolívar, toda vez que se otorgó la cantidad pactada en su totalidad (no en anticipos de hasta el 70% del monto total del contrato), antes que el ente contratante recibiera siquiera parcialmente los bienes que adquirió, todo lo cual sucedió, […] antes que Sandra Torrealba fuese designada como Presidenta del Instituto […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que la ciudadana Sandra Torrealba ejerció distintas acciones a los fines de investigar las irregularidades, que “[…] [el] 28 de enero de 2005 Sandra Torrealba, junto con el Secretario de Gobierno para esa fecha, rindió declaraciones mediante las cuales hizo público que ‘En relación a UNISOM CA. (...) la existencia de una [sic] contrato por dotación de terapia intensiva de adultos del Hospital Raúl Leoni por 1.9 millardos de bolívares, anticipo que en su totalidad fue cobrado el 21 de octubre del 2004. El plazo de ejecución de entrega tiene dos meses que ya concluyeron y la empresa aún no ha suministrado los equipos a la Gobernación.’, tal y como se desprende del ejemplar N° 2511 del Diario ‘Nueva Prensa de Guayana’ […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Posterior a ello, su representada “[…] giró instrucciones para que la Consultoría Jurídica del Instituto a su cargo elaborara escritos de denuncia para ser presentados ante la Contraloría General de la República y el Ministerio Público, a los fines que dichos organismos competentes investigaran las irregularidades que se presentaron con respecto al contrato celebrado con UNISOM. En consecuencia, el 15 de abril de 2005, INVIOBRAS emitió Oficio N° PRTN-0293-2005 dirigido a la Consultoría Jurídica de la Gobernación del Estado Bolívar, mediante el cual remitió copia simple del expediente de la contratación celebrada con UNISOM y modelos de denuncias adelantadas dirigidas a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía Superior del Ministerio Público con la finalidad que dichos organismos iniciaran las investigaciones pertinentes […]”. (Resaltados del original). Indicaron que “[…] el 25 de mayo de 2005 INVIOBRAS emitió Oficio N° PRIN-0432-2005 dirigido a esa Dirección Legal, mediante el cual ratificó el Oficio N° PRIN-0293-2005 y solicitó información con respecto al avance de las denuncias que remitió adelantadas. No fue sino hasta 01 [sic] de junio de 2005 que la Consultoría Jurídica de la Gobernación del Estado Bolívar emitió Oficio N° CJ-256- 05 dirigido a INVIOBRAS, mediante el cual se dio respuesta al Oficio N° PRIN-0432-2005 […]”. (Resaltados del original). Alegaron que de todo lo anterior se desprende que su representada “[…] fue diligente en la ejecución de las acciones tendientes a investigar las mencionadas irregularidades y, en consecuencia, a resguardar el patrimonio del Estado Bolívar, lo cual evidencia la buena fe que manifestó al desplegar su conducta, específicamente, al ejecutar todas las acciones que estaban a su alcance para investigar sobre las irregularidades y excluye su responsabilidad administrativa por ausencia de culpa en los hechos imputados, más aún, ciudadanos Magistrados, cuando su buena fe y su investidura como Presidenta de un Instituto autónomo con personalidad jurídica fueron afectadas al haberse generado en ella la certeza de que la Procuraduría del Estado había creado una sala situacional con la finalidad de investigar los hechos y determinar responsabilidades, cuando ello no era cierto […]”. Arguyeron que “[…] la Resolución ratificó la multa a pesar que existían causas no imputables a Sandra Torrealba que le impidieron ejecutar la fianza de fiel cumplimiento, toda vez que el Secretario General de Gobierno le instruyó a desprenderse del expediente de contratación original, cuando todavía no había vencido el lapo de un (1) año establecido en las condiciones Generales de la Fianza para que precluyeran todas las acciones que la Gobernación podía ejercer contra la aseguradora, por lo cual violó el principio de culpabilidad establecido en el artículo 49 de la Constitución […]”. Indicaron que el “[…] pago único se efectuó el 21 de octubre de 2004, por lo que el lapso para dar cumplimiento al contrato por parte de UNISOM, vencía a los dos meses contados a partir del 21 de octubre de 2004, es decir, el 21 diciembre de 2004. En ese sentido, el hecho que podía dar lugar al reclamo de la Fianza, que no es otro que el incumplimiento de UNISOM, se suscitó el 21 de diciembre de 2004 una vez que dicha empresa no entregó la totalidad de los bienes a adquirir en esa fecha. Siendo de esa manera, el lapso establecido en el artículo 5 de las Condiciones Generales de la Fianza, no feneció sino hasta el 21 de diciembre de 2005 […]”. (Resaltados del original). Agregaron que “[…] el 17 de junio de 2005, la Secretaria General de Gobierno del Estado Bolívar emitió Oficio N° SGG-1392005 dirigido a INVIOBRAS, mediante el cual solicitó que fuese remitido en un lapso perentorio de veinticuatro (24) horas, el expediente original del contrato celebrado con UNISOM, solicitud ante la cual [su] representada no tuvo otra opción más que desprender del expediente original y a tales efectos, el 20 de junio de 2005 INVIOBRAS emitió Oficio N° PRIN-00621-2005, mediante el cual remitió a la Secretaría General de Gobierno el original del expediente de contratación N° 086-2004 […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] [todas] esas circunstancias fueron expuestas detalladamente por [su] representada al ejercer el recurso de reconsideración. Sin embargo, la DRACEB omitió valorarlas y, sin demostrar ni tan siquiera analizar si la no ejecución de la Fianza era imputable directamente a Sandra Torrealba a título de culpa, decidió reiterar la existencia de responsabilidad la multa y el reparo, de allí que se denuncie la violación al principio de culpabilidad […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Expusieron que “[…] [la] Resolución Recurrida violó el principio de culpabilidad establecido en el artículo 49 de la Constitución, toda vez que ratificó la existencia de responsabilidad administrativa en los hechos imputados, a pesar que Sandra Torrealba en ningún caso causo un perjuicio a patrimonio del Estado Bolívar que le fuese imputable a título de culpa, pues si bien no se ejecutó la Fianza de fiel cumplimiento, lo cierto es que ello se debió a que la Secretaría General de Gobierno se abrogó arbitrariamente la facultad de ejercer el control perceptivo del contrato celebrado con UNISOM y nunca notificó a INVIOBRAS de las inspecciones de cumplimiento realizadas, con lo cual [su] representada se vio imposibilitada para conocer sobre el porcentaje de cumplimiento o incumplimiento en el que se encontraba el contrato, lo cual impidió a su vez que ejecutara la Fianza, ante la incertidumbre de ese porcentaje […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que la ciudadana Sandra Torrealba “[…] tuvo conocimiento del control perceptivo efectuado únicamente durante el curso del procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad, específicamente el 29 de agosto de 2012, ocasión en la cual se dirigió a la DRACEB a los fines de revisar el expediente el administrativo en su condición de interesada legitima […]”. Asimismo, enfatizaron que “[…] INVIOBRAS nunca tuvo participación en la realización de dichos controles, sino que por el contrario, la Secretaría General de Gobierno del Estado Bolívar y la Contraloría interna del estado, en especifico, se adjudicaron de forma arbitraria la inspección y fiscalización del contrato, excluyendo en su totalidad al ente contratante de toda participación, todo lo cual vulneró la estipulación establecida en la cláusula séptima del contrato […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que el hecho que no se le haya notificado al respecto para que pudiera tener conocimiento cierto del incumplimiento y, en consecuencia, ejecutar la Fianza, evidentemente excluye la responsabilidad de su representada. En cuanto a la violación del principio de presunción de inocencia alegaron que “[…] la DRACEB ratificó la multa y el reparo, sin haberse fundamentado en elementos probatorios de la culpabilidad de Sandra Torrealba […]”. (Resaltados del original). En cuanto a la violación del principio de presunción de la buena fe relataron que la Resolución Recurrida en ningún momento tomó como ciertas las declaraciones esgrimidas por su representada mediante el escrito de reconsideración, sino que por el contrario, ratificó la multa y el reparo impuestos, sin haber desvirtuado tales alegatos mediante elementos probatorios fehacientes. Al efecto indicaron que la Administración Pública en virtud de “[…] debió haber asumido como ciertas todas las alegaciones expuestas por Sandra Torrealba mediante el escrito recursivo, salvo que lograra desvirtuar esos argumentos con elementos probatorios fehacientes de los cuales se derivara su culpabilidad. Nada de lo anterior se configuró en el presente caso, ciudadanos Magistrados razón por la cual la Resolución Recurrida se apartó del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 23 de LSTA [Ley de Simplificación de Trámites Administrativos] […]”. (Resaltados del original). En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho alegó que desde que la Resolución Recurrida “[…] estimó de forma errónea que [su] representada, en su condición de Presidenta de INVIOBRAS, no ejecutó la Fianza que amparaba el cumplimiento del contrato debido a negligencia de su parte, es decir a causas que le eran directamente imputables, cuando lo cierto es que [su] representada no pudo ejecutar tal garantía debido a que fue despojada del expediente original de la contratación, aun antes que venciera el lapso para que caducaran las acciones que INVIOBRAS podía ejercer contra la aseguradora afianzadora, y porque nunca fue notificada de los controles perceptivos que se ejecutaron sobre el contrato, con lo cual no podía estar al tanto de su cumplimiento o incumplimiento de forma cierta […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron que “[…] la no ejecución de la Fianza se debió a que [su representada] fue despojada del expediente original de la contratación, sin lo cual no podía acceder a un órgano jurisdiccional para exigir el pago de la garantía, y nunca fue notificada de los controles perceptivos que se ejecutaron sobre el contrato, con lo cual no podía estar al tanto de su cumplimiento o incumplimiento de forma cierta, lo cual además, logró acreditar durante el curso del procedimiento administrativo […]”. [Corchetes de este Juzgado]. Solicitó fuese dictada medida cautelar de Suspensión de Efectos de la Resolución recurrida, con fundamento en las siguientes consideraciones: Adujo que “[…] luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto administrativo está siendo cuestionada ante un órgano jurisdiccional, y la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni al interés público, y más bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, este debe necesariamente ser suspendida [sic] hasta tanto no haya terminado la controversia […]”. En cuanto a la existencia del fumus boni juris indicaron que “[…] se ratificó en contra de [su] representada la imposición de la multa y la determinación de un reparo, sin que haya quedado demostrado en ningún caso durante el procedimiento administrativo que la no ejecución de la Fianza que garantizaba el cumplimiento del Contrato celebrado con UNISOM, le era imputable a Sandra Torrealba a título de culpa, ello en violación del principio de culpabilidad, del principio de presunción de inocencia y del principio de buena fe establecido en el artículo 23 de la LSTA, pues lo cierto es que [su] representada se vio imposibilitada para ejercer tal acción, por razones no imputables a ella. En concreto, porque fue despojada de todos los documentos originales relacionados con el contrato y fue excluida de todo procedimiento de inspección ejecutado sobre los bienes adquiridos, aun cuando era el ente contratante […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a la irreparabilidad del daño adujeron que “[…] no cabe duda que el pago de la multa y del reparo formulados ocasionaría severos daños económicos a Sandra Torrealba , tomando en consideración su cuantía y que es una persona natural contra la cual se dictó dicho acto […]”. Finalmente solicitaron que se “[…] 1. ADMITA el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Recurrida. 2. Declare CON LUGAR la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. 3. SOLICITE a la DRACEB la remisión del expediente administrativo relativo al presente caso […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de mayo de 2013, pasa a analizar la solicitud de la “demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos” por la ciudadana Sandra Josefina Torrealba Rodríguez, representada por la abogada Dayana Castellano Santoni, antes identificadas, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 12 de noviembre de 2012, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 23 de octubre de 2012, contra la Resolución número DR-03-12 de fecha 1 de octubre de 2012, mediante la cual se le impuso multa y se le formuló reparo. Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la representación judicial de la parte demandante, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución antes identificada, el cual declaró: “[…] PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana SANDRA JOSEFINA TORREALBA RODRÍGUEZ, actuando con el carácter de recurrente del contenido de la Decisión DR-03-12 de fecha 01 [sic] de octubre de 2012. SEGUNDO: Se CONFIRMA la Decisión Nº DR-03-12 de fecha 01 [sic] de octubre de 2012 mediante la cual se declaró Responsabilidad Administrativa y se impuso sanción de multa a la ciudadana SANDRA JOSEFINA TORREALBA RODRÍGUEZ quien ejerció el cargo de Presidenta del Instituto de Viviendas, Obras y Servicios del Estado Bolívar (INVIOBRAS-BOLÍVAR), por encuadrar su conducta en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa previstos en los numerales 2 y 19 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales se refieren a la negligencia en la preservación y salvaguarda de los derechos del patrimonio público y dejar prescribir acciones o derechos de un ente u organismo oportunamente. Asimismo, se formuló Reparo por cuanto se logró evidenciar un daño al patrimonio público, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley ejusdem […]”. (Resaltados del original). Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue: Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares parcialmente transcrito, debe este Órgano Jurisdiccional partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, las medidas cautelares son un instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia número 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones). Considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.451 en fecha 22 de junio de 2010 vigente para el momento en que se ejerció el recurso de nulidad y evidentemente para el momento en que se requirió la protección cautelar, el cual establece: “[…] Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva […]”. (Resaltados de la Corte). Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. La apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). En igual sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia número 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo que la pretensión procesal principal resultará favorable y que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 12 de noviembre de 2012, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 23 de octubre de 2012, contra la Resolución número DR-03-12 de fecha 1 de octubre de 2012, mediante la cual se le impuso multa y se le formuló reparo a la ciudadana Sandra Josefina Torrealba Rodríguez, siendo que se insiste a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representación judicial del accionante, solicitó una protección cautelar invocando el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acudiendo a los amplios poderes cautelares que posee el juez contencioso administrativo. A tal efecto, toda vez que como quedó suficientemente expuesto anteriormente los requisitos para la procedencia de la medida cautelar son concurrentes pasa este órgano jurisdiccional a analizar en primer lugar el requisito referido al periculum in mora. Al respecto, evidencia esta Corte que la parte recurrente consignó las siguientes documentales: • Riela de los folios sesenta (60) al sesenta y seis (66) del cuaderno separado, Contrato de Adquisición de Bienes entre el Instituto de Vivienda, Obras y Servicios del estado Bolívar y la empresa Unisom, C.A., el cual se encuentra suscrito por ambas partes. • Riela de los folios sesenta y siete (67) al setenta y cuatro (74) del cuaderno separado, la fianza de fiel cumplimiento número 10181 emitida por Seguros Bancentro, S.A. • Riela al folio setenta y cinco (75) del cuaderno separado “Orden de Pago Interna” número 6286 de fecha 9 de septiembre de 2004, a nombre de Unisom, C.A. por la cantidad de Un Mil Novecientos Noventa y Ocho Millones Seiscientos Ochenta y Tres Mil Cuatrocientos Ochenta sin Céntimos (Bs. 1.998.683.480,00). • Riela al folio setenta y seis (76) cheque a nombre de Unisom, C.A. por la cantidad de Un Mil Novecientos Noventa y Ocho Millones Seiscientos Ochenta y Tres Mil Cuatrocientos Ochenta sin Céntimos (Bs. 1.998.683.480,00), de fecha 21 de octubre de 2004 y “Comprobante de Egreso” número 01384, por la misma cantidad. • Riela de los folios setenta y siete (77) al ochenta (80) copias simples de diversos periódicos. • Riela al folio ochenta y uno (81) “Nota de Entrega” número 10 a nombre de “INVIOBRAS BOLIVAR [sic] / GOBERNACION [sic] DEL ESTADO BOLIVAR”, de fecha 4 de marzo de 2005. • Riela al folio ochenta y dos (82) Acta número 34 de fecha 4 de marzo de 2005, emanada de la Secretaría General de Gobierno, Dirección de Contraloría Interna de la Gobernación del estado Bolívar, mediante la cual se realizó control perceptivo de la entrega anteriormente descrita. • Riela al folio ochenta y tres (83) “Nota de Entrega” número 14 a nombre de “INVIOBRAS BOLIVAR [sic] / GOBERNACION [sic] DEL ESTADO BOLIVAR”, de fecha 4 de marzo de 2005. • Riela al folio ochenta y cuatro (84) Acta número 57 de fecha 30 de marzo de 2005, emanada de la Secretaría General de Gobierno, Dirección de Contraloría Interna de la Gobernación del estado Bolívar, mediante la cual se realizó control perceptivo de la entrega anteriormente descrita. • Riela al folio ochenta y cinco (85) oficio número 293-2005 de fecha 15 de abril de 2005, dirigido al Consultor Jurídico de la Gobernación del estado Bolívar, suscrito por la ciudadana Sandra Torrealba, en su carácter de Presidenta de “Inviobras Bolívar”. • Riela al folio ochenta y seis (86) oficio número 432-2005 de fecha 25 de mayo de 2005, dirigido al Consultor Jurídico de la Gobernación del estado Bolívar, suscrito por la ciudadana Sandra Torrealba, en su carácter de Presidenta de “Inviobras Bolívar”. • Riela al folio ochenta y siete (87) oficio número CJ-256-05 de fecha 1 de junio de 2005, dirigido a la ciudadana Sandra Torrealba, en su carácter de Presidenta de “Inviobras Bolívar”, suscrito por el Consultor Jurídico de la Gobernación del estado Bolívar. • Riela del folio ochenta y ocho (88) al noventa (90) oficio número SGG-139-2005 de fecha 17 de junio de 2005, dirigido a la ciudadana Sandra Torrealba, en su carácter de Presidenta de “Inviobras Bolívar”, suscrito por el Secretario General de Gobierno del estado Bolívar. • Riela al folio noventa y uno (91) oficio número 621-2005 de fecha 20 de junio de 2005, dirigido al Secretario General de Gobierno del estado Bolívar, suscrito por la ciudadana Sandra Torrealba, en su carácter de Presidenta de “Inviobras Bolívar”. De las pruebas antes mencionadas, se pudo constatar que la parte recurrente, no acompañó al escrito de solicitud de la protección cautelar prueba alguna que haga presumir el cumplimiento del periculum in mora, toda vez que no basta alegar un hecho o circunstancia sobre la que versa la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…”, artículo 585 Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en el caso objeto del presente fallo, el recurrente se limitó a señalar que “[…] no cabe duda que el pago de la multa y del reparo formulados ocasionaría severos daños económicos a Sandra Torrealba , tomando en consideración su cuantía y que es una persona natural contra la cual se dictó dicho acto […]”, lo que no constituyen un indicio y mucho menos una prueba que acredite presunción grave de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así las cosas, prima facie resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar el requisito relativo al peligro de infructuosidad del fallo, en virtud de la falta de actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus boni iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos requerida. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la ciudadana SANDRA JOSEFINA TORREALBA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad número V- 8.828.895, representada por la abogada Dayana Castellano Santoni, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 138.561, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 12 de noviembre de 2012, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 23 de octubre de 2012, contra la Resolución número DR-03-12 de fecha 1 de octubre de 2012, mediante la cual se le impuso multa y se le formuló reparo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ (____) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. número AW42-X-2013-000027 GVR/14 En fecha _____________ (_____) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _________________. La Secretaria Accidental.