TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N°: AW42-X-2013-000054

El 15 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la Sociedad Mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal, constituida por documento inscrito por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 4 de junio de 1925, quedando inserto bajo el número 204, Tomo 2-B, posteriormente publicado en la Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal número 3262, de fecha 6 de junio de 1925, transformado en Banco Universal, según consta en documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 24 de enero de 2002, quedando inserto bajo el número 11, Tomo 6-A-Pro y publicado en el Diario “La Religión” el 26 de febrero de 2002, representada judicialmente por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Dayana Castellano Santoni, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números. 22.748, 26.361, 83.023 y 138.561, respectivamente, contra la resolución Número PRE/GF/ATPS/2013/004, dictada por la Presidenta del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) el 8 de julio de 2013 y notificada en esa misma fecha mediante oficio número GF/O/2013/ número 546, por medio de la cual decidió imponer a su representada multa por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 820.634.200,11) y sancionar a Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal con multa de DOS MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (2.500 U.T.), conforme a lo establecido en el artículo 92, numeral 10 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat.
En fecha 16 de julio de 2013, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 22 de julio de 2013, el Jugado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró competente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primer grado de jurisdicción el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos; admitió la referida demanda; ordenó notificar a los ciudadanos Presidente y Gerente de Fiscalización del BANAVIH, Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Habitat, a la ciudadana Fiscal General de la República, y a la ciudadana Procuradora General de la República; ordenó oficiar al Gerente de Fiscalización del BANAVIH a fin de solicitar los antecedentes administrativos, acordó abrir el respectivo cuaderno separado y ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, a fin que fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio. En esa misma fecha se abrió el presente cuaderno separado.
En fecha 29 de julio de 2013, se estampó nota de secretaría dejando constancia que en esta misma fecha, se paso el presente cuaderno separado signado con el número AW42-X-2013-000054 a esta Corte.
En fecha 30 de julio de 2013, se recibió en esta Corte el presente expediente y se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el mismo, a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de agosto de 2013, la representación judicial de la parte demandante consignó escrito mediante el cual ratificó y amplió los alegatos y las pruebas promovidas en cuanto a la medida cautelar solicitada.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a pronunciarse previas las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 15 de julio de 2013, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE CRÉDITO, S.A. Banco Universal, interpusieron de Recurso Contencioso Administrativo Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Aseveraron que “[el] artículo 92, numeral 3, de la LRPVH [sic] [Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat] es inconstitucional, por cuanto viola los artículos 49 y 115 de la Constitución, toda vez que establece una sanción objetiva, desproporcionada, que afecta el derecho de propiedad de los depositantes. La norma no fija la sanción teniendo como límite el capital del Banco, de allí su desproporción y además la afectación del patrimonio de los depositantes […].[Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Alegaron que el acto es nulo por cuanto viola “ […] El principio de culpabilidad establecido en el artículo 49 de la Constitución, desde que impuso las sanciones de forma objetiva, únicamente con fundamento en la no adquisición de los valores bolivarianos, sin antes haber ejecutado el debido juicio de culpabilidad no sólo sin haber demostrado previamente que el incumplimiento de la cartera hipotecaria 2012 se debió a causas que le fueses[sic] imputables a Venezolana de Crédito a título de dolo o culpa […]”.[Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Sostuvieron, que igualmente viola “ El principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 constitucional, por cuanto impuso las multas, sin basarse en elementos probatorios que demostraran la culpabilidad de Venezolano de Crédito en el incumplimiento de la cartera hipotecaria obligatoria de 2012 y sin tomar en consideración que el cumplimiento de las carteras hipotecarias sectoriales constituye una obligación administrativa compleja y que el Banco en todo caso ha demostrado su inocencia en el procedimiento administrativo”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Arguyeron, que desconoció “El principio de proporcionalidad de las sanciones establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la multa es excesiva y desproporcionada en comparación con los fines que desea alcanzar la Administración con el cumplimiento de las carteras obligatorias […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Manifestaron que el ente recurrido vulneró “El derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución, por falta de valoración de los argumentos y pruebas que Venezolano de Crédito produjo mediante el escrito de descargos y que evacuó en el procedimiento administrativo, las cuales eran determinantes al momento de decidir el procedimiento”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Señalaron, que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho “ desde que estimó erróneamente que: i) la obligación de cumplir con la cartera hipotecaria obligatoria es una obligación de resultado, cuando lo cierto es que se trata de una obligación administrativa bilateral o compleja; ii) que la solicitud efectuada por el BANAVIH [sic] con el objeto de adquirir los bonos extemporáneamente estaba fuera del margen legal; y que (iii) Venezolano de Crédito se negó a cumplir con los planes, proyectos, programas o acciones aprobados por el Órgano Superior de Vivienda y Hábitat”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Apuntaron, que “[mediante] Auto Nº GF/ATSP/2013/0002 de fecha 06 de marzo de 2013, el BANAVIHinició un procedimiento administrativo sancionatorio contra Venezolana de Crédito […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Indicaron, que “[la] Resolución Recurrida en concreto fue notificada a Venezolano de Crédito el 08 de julio de 2013, según se evidencia de boleta de notificación emitida por el BANAVIH y recibida por Venezolano de Crédito en esa misma fecha, por lo que el lapso de caducidad establecido en el artículo 104 de la LRPVH [vencía] el 12 de noviembre de 2013. En consecuencia, a la fecha de presentación del presente escrito, ese lapso aún no ha transcurrido en su totalidad, por lo que la interposición de la acción es tempestiva”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Esgrimieron, que “[…] es evidente la incompatibilidad de que existe entre el artículo 92, numeral 3, de la LRPVH y los artículos 49 y 115 de la Constitución por cuanto: (i) permite a la Administración aplicar multas de forma absolutamente objetiva, únicamente determinando el incumplimiento de algún de los segmentos de la cartera hipotecaria obligatoria, sin establecer el elemento culpabilidad, todo o cual coloca a las Instituciones del Sector Bancario en una grave situación de indefensión; y (ii) establece un método de cálculo de la multa con base en el monto incumplido de la cartera hipotecaria obligatoria y no con base en el capital de los bancos, lo cual constituye una afectación injustificada al patrimonio de los depositantes y permite la fijación de una multa desproporcionada, irracional y confiscatoria respecto del ente sujeto a su aplicación”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Manifestaron que “[…] el artículo 92 numeral 3, LRPVH viola el artículo 49 Constitucional, desde que no puede una norma sancionatoria prescindir del elemento culpabilidad, es decir, para que se configure la responsabilidad, es necesario que la Administración determine y compruebe la culpabilidad del administrado”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Alegaron que “[con] el artículo 92, numeral 3, de la LRPVH [sic], también se viola el artículo 115 de la Constitución, relativo al derecho de propiedad, desde que da lugar a la posibilidad de multas excesivas, desproporcionadas y no ajustadas a los fines de la Administración, afectando no sólo el patrimonio del ente al que se imputa el incumplimiento sino del colectivo de sus depositantes y la estabilidad del sistema financiero en general. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Adujeron, que “[…] [la] Resolución Recurrida adolece de graves vicios de nulidad, donde destaca la violación al derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución. En efecto, esa Resolución vulneró la presunción de culpabilidad, presunción de inocencia y proporcionalidad de las sanciones. En [esas] irregularidades y violaciones que se alegan se halla precisamente la presunción de existencia del derecho que se reclama y la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución Recurrida”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Asimismo sostuvieron que “el BANAVIH al momento de dictar la Resolución Recurrida simplemente consideró que por no poseer un registro digitalizado (los expertos utilizaron la expresión registro automatizado) de la totalidad de solicitudes recibidas para establecer la demanda real de créditos, no fue posible demostrar el objeto de la prueba que consiste en que el número de solicitudes se corresponde con los créditos hipotecarios otorgados y que no existieron ningunas otras solicitudes Por el contrario, el BANAVIH considero que por no disponer de un registro digitalizado no era posible establecer la demanda real de créditos, entre aprobados y rechazados, y ello a su vez lo condujo a decidir que se produjo un incumplimiento en ejecutar el porcentaje total de la cartera hipotecaria obligatoria”. [Resaltados del original].
Expusieron, que “[…] las multas impuestas por el BANAVIH en el presente caso son verdaderamente excesivas, cuantiosas y desproporcionadas. No cabe duda que el pago de las mismas ocasionaría severos perjuicios económicos a [su] representada. La ejecución de esas multas puede dejar a Venezolano de Crédito en una situación muy desfavorable desde el punto de vista financiero, lo que a su vez tendría claras repercusiones en los clientes y en la actividad bancaria nacional. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Continuaron señalando que “[…]Imponer una multa cuantiosa en exceso, podría poner en peligro la estabilidad financiera del Banco, su patrimonio e inclusive, el sistema financiero nacional, lo cual resulta absolutamente desproporcionado a los fines del caso concreto (obtener el cumplimiento de la cartera hipotecaria), pues no sería un medio adecuado para alcanzar ese cometido de interés público. En el presente caso, se impuso a Venezolano de Crédito dos sanciones excesivas y desproporcionadas, y que no se ajustan a las circunstancias del caso”. [Corchetes de esta Corte]
Consideraron, que “Estos vicios e irregularidades que se denuncian y el desproporcionado monto de la multa que se pretende aplicar son el fundamento de la existencia de buen derecho prueba la eventual inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución Recurrida, cuya determinación sólo puede ser decidida por ese Tribunal en la sentencia definitiva. Por consiguiente, resulta satisfecho el fumus boni iuris como primer requisito de la medida de suspensión de efectos solicitada”.
Con respecto al requisito del periculum in mora alegaron que “[…] para que se verifique este requisito no puede exigirse al solicitante de la medida un daño de tal magnitud que comprometa su actividad, industria o presencia en el mercado. Eso no sería acorde con los principios de la justicia idónea, equitativa y menos aún expedita. Basta con que los daños invocados sean tan gravosos para el recurrente y la actividad que desempeña, como para hacer suponer al juez que de no conceder la medida, éste quedaría en una situación muy perjudicial de la que ni aún con un fallo favorable en la definitiva, pudiera reparar su situación”.
Por todo lo antes expuesto solicitaron, que “[con] fundamento en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 104 de la LOJCA, donde reside el poder cautelar del juez contencioso-administrativo y la facultad de los recurrentes en invocarlo, y satisfechos los requisitos de las medidas cautelares, consistentes en el fumus boni iuris, periculum in mora y ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados, solicita[ron] respetuosamente a [esta] Corte de lo Contencioso Administrativo, se la presente solicitud de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Finalmente solicitaron que: “[…] [se] ADMITA el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Recurrida. […] Declare CON LUGAR la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. […] SOLICITE al BANAVIH la remisión del expediente administrativo. […] Declare CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Interpuesto Conjuntamente con Mediada Cautelar de Suspensión de Efectos, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de junio de 2013, pasa a analizar la solicitud planteada por la representación judicial de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la representación judicial de la parte demandante, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra Resolución número PRE/GF/ATPS/2013/004, dictada por la entonces Presidenta del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) el 8 de julio de 2013 y notificada en esa misma fecha mediante oficio número GF/O/2013/ número 546 la cual estableció lo siguiente:
“[…]En virtud de las razones anteriores, este Banco Nacional de Vivienda y Hábitat visto que se han desvirtuado todos los argumentos expuestos y se demostró el incumplimiento de VENEZOLANO DE CREDITO SA., BANCO UNIVERSAL, de la cartera hipotecaria obligatoria correspondiente a los segmentos de ‘Construcción por La cantidad de ciento ochenta y cuatro millones ochocientos un mil cuatrocientos ochenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 184.801.48565); ‘Adquisición de Vivienda’ por la cantidad de sesenta y cuatro millones seiscientos cuarenta y cuatro mil seiscientos ocho bolívares con cincuenta y ocho céntimos (64.644608,58) y ‘Mejoras. Ampliación y Autoconstrucción de Vivienda Principal por la cantidad de veinticuatro millones noventa y ocho mil seiscientos treinta y nueve bolívares con quince céntimos (Bs. 24.098.639,15), lo cual suma un total de doscientos setenta y tres millones quinientos cuarenta y cuatro mil setecientos setenta y tres bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 273.544.733,37), impone la multa contenida en el numeral 3 del artículo 92 del Decreto Nº 9.048 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, equivalente a tres (3 veces el monto no ejecutado del porcentaje total de la cañera hipotecaria obligatoria, que en el presente caso, asciende a la cantidad de ochocientos veinte millones seiscientos treinta y cuatro mil doscientos bolívares con once céntimos (Bs, 820.634.200) así como también la multa contenida en el numeral 10 eiusdem, por la negativa de la referida entidad financiera de cumplir con los planes, proyectos, programas o acciones aprobados por el Órgano Superior de la Vivienda como lo fue la no adquisición de Los Valores Bolivarianos en Los términos suficientemente explicados en el presente acto administrativo.
II
DECISIÓN ADMINISTRATIVA

Por Las razones de hecho y de derecho suficientemente expresadas quien suscribe, en ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 104 del Decreto N° 9.048 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.945 de fecha 15 de junio de 2012, decide:

Primero: Imponer multa por La cantidad OCHOCIENTOS VEINTE MIIILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON ONCE CENTIMOS (BS. 820.634.200,11) a la entidad bancaria VENLZOLANO DE CRÉDITO S.A. BANCO UNIVERSAL, por e incumplimiento de ejecutar el porcentaje total de la cartera hipotecaria obligatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 numeral 3 del Decreto N 9.048 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945 de fecha 15 de junio de 2012.
Segundo: Imponer multa por la cantidad de DOS MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (2.500 U.T.) a la entidad bancaria VENEZOLANO DE CRÉDITO S.A. BANCO UNIVERSAL, por su negativa de cumplir con los planes, proyectos, programas y acciones aprobados por el Órgano Superior de Vivienda y Hábitat, conforme a lo establecido en el artículo 92 numeral 10 del Decreto N° 9.048 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N 39.945 de lecha 15 de junio de 2012. […]”. [Resaltados del original].

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, como sigue:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares parcialmente transcrito, debe este Órgano Jurisdiccional partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia nùmero 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010 reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año ,vigente para el momento en que se ejerció el Recurso de Nulidad y evidentemente para el momento en que se requirió la protección cautelar, el cual establece:
“[…] Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva […]”. [Resaltados de esta Corte].

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
La apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia número 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de efectos de la Resolución número PRE/GF/ATPS/2013/004, dictada por la entonces Presidenta del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 8 de julio de 2013 y notificada en esa misma fecha mediante oficio número GF/O/2013/ número 546, siendo que se insiste a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representación judicial del accionante, solicitó una protección cautelar invocando el artículo 26 Constitucional y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acudiendo a los amplios poderes cautelares que posee el juez contencioso administrativo.
En tal sentido, es oportuno destacar que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad pretende enervar los efectos de la antes identificada resolución emanada del BANAVIH que resolvió sancionar con multa a la sociedad mercantil Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal por haberse verificado el incumplimiento por parte de la misma con la cartera hipotecaria obligatoria destinada a construcción, adquisición, mejoras, ampliación y autoconstrucción de viviendas.
A tal efecto, toda vez que como quedó suficientemente expuesto anteriormente los requisitos para la procedencia de la medida cautelar son concurrentes pasa este órgano jurisdiccional a analizar en primer lugar el requisito referido al periculum in mora.
En ese orden de ideas, la representación judicial del recurrente mediante escrito denominado de “Ratificación y ampliación y las pruebas conforme a los cuales es procedente la medida cautelar de suspensión de efectos” presentado en fecha 14 de agosto de 2013, alegó que “[…] las multas impuestas a Venezolano de Crédito y los procedimientos administrativos iniciados por el BANAVIH, en general han causado graves daños a [su] representada, hasta el punto que ésta no puede repartir dividendos , pues fueron esos procedimientos y no otro en los que se fundamentó la superintendencia para prohibir el reparto de los dividendos, es decir, las sanciones impuestas por el BANAVIH son las únicas razones en las que se fundamentó la SUDEBAN para dictar esa orden”.
Asimismo a fin de demostrar el peligro de que el fallo quede ilusorio, acompañaron al escrito antes referido copia del “CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO CELEBRADO ENTRE EL VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL Y EL SINDICATO NACIONAL ÚNICO DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DEL VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A.,”, la cual riela inserta del folio ciento treinta y dos (132) al folio ciento sesenta (160) del expediente judicial. Al respecto se observa que del mismo no puede evidenciarse el peligro del banco de incurrir en el incumplimiento de las obligaciones laborales contraídas en el mismo y tampoco se constituye indicio de que se haya causado un gravamen irreparable a la sociedad mercantil en tal aspecto.
Igualmente corre inserto en el expediente judicial del folio ciento sesenta y uno (161) al folio ciento sesenta y cuatro (164) del expediente judicial, “Informe elaborado por el auditor interno de Venezolano de Crédito, documento este que reviste un carácter eminentemente privado, por lo tanto al ser emitido por la misma parte interesada, carece de valor probatorio, no siendo capaz de producir en el juzgador la convicción de la veracidad de los hechos que expone, entendiéndose en consecuencia como un alegato más de los formulados por la sociedad mercantil recurrente.
Por último, consta en el expediente judicial del folio ciento sesenta y seis (166) al folio (169) copia simple de la Resolución número 11613, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) en fecha 7 de agosto de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el oficio número SIB-II-GGIBPV-GIBPV3-17786 de fecha 31 de mayo de 2013 mediante el cual la prenombrada institución giró instrucciones a la parte demandante de no repartir las utilidades obtenidas en el semestre, documento este que resulta impertinente a los fines de demostrar un gravamen injustificado causado por las sanciones impuestas por el BANAVIH a la institución que ponga en peligro la ejecución del fallo, por el contrario denota una medida adoptada por la referida superintendencia en aras de garantizar la liquidez y capacidad económica del banco.
Al respecto, se pudo constatar que ninguno de los elementos probatorios que la parte recurrente acompañó al escrito de solicitud de la protección cautelar hace presumir el cumplimiento del periculum in mora, toda vez que no basta alegar un hecho o circunstancia sobre la que versa la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…”, artículo 585 Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en el caso objeto del presente fallo, el recurrente se limita a aportar las documentales antes analizadas y señalar que” […] para que se verifique este requisito no puede exigirse al solicitante de la medida un daño de tal magnitud que comprometa su actividad, industria o presencia en el mercado. Eso no sería acorde con los principios de la justicia idónea, equitativa y menos aún expedita. Basta con que los daños invocados sean tan gravosos para el recurrente y la actividad que desempeña, como para hacer suponer al juez que de no conceder la medida, éste quedaría en una situación muy perjudicial de la que ni aún con un fallo favorable en la definitiva, pudiera reparar su situación […]”, lo que no constituye un indicio y mucho menos una prueba que acredite presunción grave de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Atendiendo a las consideraciones ateriores, prima facie resulta evidente que los elementos probatorios aportados no resultan suficientes para conferirle efectivamente sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, no son susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar el requisito relativo al peligro de infructuosidad del fallo, en virtud de la deficiente actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus boni iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Sociedad Mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal, representada judicialmente por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Dayana Castellano Santoni, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números. 22.748, 26.361, 83.023 y 138.561, respectivamente, contra la Resolución número PRE/GF/ATPS/2013/004, dictada por la entonces Presidenta del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) el 8 de julio de 2013 y notificada en esa misma fecha mediante oficio número GF/O/2013/ Número 546.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los______________ ( ) días del mes de ___________________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Número AW42-X-2013-000054
GVR/19

En fecha _____________________ ( ) de _______________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria Accidental.