TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-G-2010-000072
En fecha 5 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por los abogados Norely Manrique y Juan Prado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.058 y 3.007, actuando en su carácter de sustitutos de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contentivo de la demanda de incumplimiento de contrato de obra y de ejecución de fianza ejercida conjuntamente con medida preventiva de embargo y de prohibición de enajenar y gravar contra la empresa BOMBEO DE CONCRETOS C.A. (BONDECO) y subsidiariamente contra la sociedad de comercio UNIVERSAL DE SEGUROS C.A.
En fecha 9 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte.
En fecha 12 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó decisión mediante el cual: i) declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir de la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta; ii) admitió la referida demanda; iii) ordenó citar a las sociedades mercantiles Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), y Universal de Seguros, C.A.; vi) ordenó la notificación de Fundacomunal del Estado Zulia; v) ordenó librar oficio y despacho al Juzgado de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien corresponda según el sistema de distribución, a los fines de que practicara la citación de la sociedad mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) y la notificación del Director de Fundacomunal; vi) ordenó abrir un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada; y vii) ordenó fijar la audiencia preliminar una vez constaran en autos las citaciones y notificaciones ordenadas.
En fecha 13 de agosto de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines de darle por enterada sobre la demanda de cumplimiento de contrato de ejecución de fianzas interpuesta por la República Bolivariana de Venezuela contra las empresas Bombeo de Concreto C.A. (BONDECO) y Universal de Seguros C.A., indicándose que dicho auto se tuviese como complemento del fechado el 12 de agosto de 2010. En esa misma fecha se libraron los oficios.
En fecha 13 de agosto de 2010, se abrió el cuaderno separado a los fines de la tramitación de las medidas cautelares solicitadas.
En fecha 5 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Juez Distribuidor de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco del estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 20 de septiembre de 2010.
En fecha 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó boleta dirigida a la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., la cual fue recibida en fecha 7 de octubre de 2010.
En fecha 19 de octubre de 2010, se recibió del Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oficio número 0551-2010 de fecha 14 de octubre de 2010, anexo al cual remitió resultas de la comisión número 1139, librada por esta Corte el día 13 de agosto de 2010. En fecha 20 de octubre de 2010, se ordenó agregar a los autos.
En fecha 27 de octubre de 2010, en virtud de que la notificación de la empresa Universal de Seguros C.A. fue recibida por una persona la cual no indicó su carácter, se ordenó librar nueva boleta de citación, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 27 de octubre de 2010, el abogado Juan Prado antes identificado, solicitó se instara al ciudadano Alguacil rindiera cuentas sobre la notificación realizada a la co-demandada BONDECO C.A.
En fecha 28 de octubre de 2010, se libró boleta de citación dirigida a la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A.
En fecha 8 de noviembre de 2010, vista la diligencia suscrita por la representación judicial de la parte demandante en fecha 27 de octubre de 2010, se ordenó librar boleta de notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; a tal efecto, se comisionó amplia y suficientemente al Juez Distribuidor de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines que el Secretario del Juzgado en el cual recaiga la comisión, practicara la notificación in commento. En esa misma fecha se libró boleta y despacho de comisión.
En fecha 9 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido, firmado y sellado el día 8 de noviembre del 2010.
En fecha 18 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de citación dirigida a la sociedad mercantil Universal de Seguros, la cual fue recibida por la ciudadana Sandra Almaro, quien indicó estar facultada para recibirla.
En fecha 18 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio dirigido al Juez Distribuidor de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco del estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 16 de noviembre de 2010.
En fecha 18 de enero de 2011, se recibió oficio número 006006, de fecha 8 de diciembre de 2011, proveniente de la Procuraduría General de la República, mediante el cual acusan recibo del oficio de fecha 13 de agosto de 2010, mediante el cual se le notificó a la Procuradora General de la República de la decisión de fecha 12 de agosto de 2010, dictada en el presente juicio.
En fecha 6 de abril de 2011, el abogado Juan Prado, consignó diligencia mediante el cual hace una serie de consideraciones en torno a las notificaciones.
En fecha 12 de abril de 2011, vista la diligencia de fecha 6 de abril de 2011 por la representación judicial de la parte actora, se acordó librar oficio al Juzgado Distribuidor de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco del estado Zulia, a los fines que remitiera las resultas de la referida comisión, o en su defecto informara las razones por las cuales no se había dado cumplimiento. En esa misma fecha, se libró oficio.
En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio dirigido al Juez Distribuidor de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco del estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 15 de abril de 2011.
En fecha 5 de mayo de 2011, se recibió del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oficio número 187-2011de fecha 10 de marzo de 2011, anexo al cual remitió resultas de la comisión número 506, de fecha 8 de noviembre de 2010. En fecha 9 de mayo de 2011, se ordenó agregar a los autos.
En fecha 3 de noviembre de 2011, el abogado Juan Prado solicitó la notificación de la co-demandada BONDECO C.A., por medios electrónicos, a los fines de que tuviera lugar la audiencia preliminar.
En fecha 3 de noviembre de 2011, se recibió del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oficio número 305-2011de fecha 2 de mayo de 2011, y en tal sentido informan que la comisión fue cumplida y remitida a este despacho en fecha 4 de abril de 2011. En fecha 7 de noviembre de 2011, se ordenó agregar a los autos.
En fecha 9 de noviembre de 2011, se dictó decisión mediante el cual, negó la solicitud realizada por el representante de la República Bolivariana de Venezuela en relación a la notificación vía electrónica y visto que la citación personal de la sociedad mercantil codemandada Bombeo de Concretos C.A. (BOMDECO), aún no se había materializado, ordenó comisionar amplia y suficientemente al Juzgado (Distribuidor) de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que practique la citación de la referida sociedad mercantil conforme a lo previsto en los artículos 218 o 227 del Código de Procedimiento Civil, según sea el caso.
En fecha 14 de noviembre de 2011, se libró la comisión y oficios respectivos.
En fecha 15 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia del envío del oficio dirigido al Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección E jecutiva de la Magistratura (DEM), el día 7 de diciembre de 2011.
En fecha 28 de junio de 2012, se recibió del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oficio número 0754-2012 de fecha 18 de junio de 2012, anexo al cual remitió las resultas de la comisión número C-10-2011, librada por esta Corte el día 14 de noviembre de 2011. En esa misma data, se ordenó agregar a los autos.
En fecha 6 de agosto de 2012, vencido como se encontraba el término de la distancia y el lapso de quince (15) días de despacho establecido en los carteles de citación librados a la sociedad mercantil Bombeo de Concretos C.A. (BOMDECO), sin que se haya dado por citada la referida empresa por sí o por medio de apoderado alguno, se designó defensora ad litem a la abogada Heidy Coromoto Vega Zambrano, a quien se ordenó notificar mediante boleta, a fin de compareciera al segundo (2do) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a dar aceptación o excusas al cargo y en el primero de los casos, prestara el juramento de ley.
En fecha 14 de noviembre de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación sin firmar, toda vez que las veces que se trasladó a la dirección indicada en autos, los vigilantes le informaron que la persona tiene que bajar a buscarlo a la puerta principal para poder tener acceso al edificio.
En fecha 20 de noviembre de 2012, la abogada Heidy Coromoto Vega se dio por notificada del nombramiento de defensora ad litem y aceptó el cargo.
En fecha 29 de noviembre de 2012, el abogado Juan Prado solicitó nuevamente la notificación de la defensora ad litem para su respectiva juramentación.
En fecha 4 de diciembre de 2012, se revocó el nombramiento hecho a la abogada Heidy Coromoto Vega, puesto que no había comparecido a prestar juramento, y se ordenó el nombramiento de un nuevo defensor ad litem para la sociedad mercantil Bombeo de Concretos C.A. (BOMDECO).
En fecha 23 de enero de 2013, se nombró como defensor ad litem al abogado Rosnell Vladimir Carrasco, a quien se ordenó notificar mediante boleta, a fin de compareciera al segundo (2do) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a dar aceptación o excusas al cargo y en el primero de los casos, prestara el juramento de ley.
En fecha 13 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Rosnell Vladimir Carrasco, la cual fue recibida y firmada el 7 de febrero de 2013.
En fecha 18 de febrero de 2013, el abogado Rosnell Vladimir Carrasco, aceptó la designación como defensor ad litem y solicitó ser juramentado.
En fecha 18 de febrero de 2013, el ciudadano Rosnell Vladimir Carrasco en presencia de la Juez, juró cumplir bien y fielmente el cargo de defensor ad litem para el cual fue designado.
En fecha 19 de febrero de 2013, visto que todas las partes se encontraban a derecho, se fijó la audiencia preliminar de la presente causa, a las diez (10:00 a.m.) de la mañana, todo ello de conformidad con el artículo 57 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de marzo de 2013, se difirió el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia preliminar para el día 21 de marzo de 2013, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).
En fecha 21 de marzo de 2013, tuvo lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y de la co-demandada Bombeo de Concreto C.A. (BOMDECO), así como de la incomparecencia de la co-demandada sociedad mercantil Universal de Seguros C.A. ni por sí ni por medio de apoderado. En esa misma oportunidad, la representación de la parte actora consignó escrito de pruebas y el apoderado de la co-demandada Bombeo de Concreto C.A., consignó documento poder que acredita su representación.
En fecha 24 de abril de 2013, se recibió oficio número CSCA-2013-003761, proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual notifican de la decisión emitida el 17 de abril de 2013, en el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar peticionada en el presente juicio. En fecha 30 de abril de 2013, se ordenó agregar a los autos.
En fecha 30 de abril de 2013, vista la decisión dictada por esta Corte, el Juzgado de Sustanciación, en cumplimiento de la misma, suspendió la causa en cuanto a la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley de la Actividad Aseguradora. Asimismo, se dejó constancia que el lapso de oposición a las pruebas inició el 29 de abril de 2013.
En fecha 8 de mayo de 2013, visto el escrito de pruebas presentado en fecha 21 de mayo de 2013, por los apoderados judiciales de la parte actora, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte las admitió cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.
En fecha 15 de mayo de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de remisión dirigido al Juez (distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual fue enviado mediante valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 15 de mayo de 2013.
En fecha 30 de mayo de 2013, la abogada María Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.458, actuando en su carácter de apoderada judicial de la junta interventora de la empresa Universal de Seguros C.A., solicitó se la suspensión de la acción y de las medidas judiciales acordadas y a su vez sea diferida la audiencia preliminar prevista en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha se ordenó agregar a los autos.
En fecha 3 de junio de 2013, se dictó decisión mediante la cual se declaró improcedente el pedimento realizado por la abogada de la junta interventora, toda vez que el mismo ya había sido proveído con anterioridad; asimismo, se le instó que en futuras ocasiones antes de realizar cualquier pedimento revise con detenimiento el expediente, a los fines de verificar si lo que va a solicitar ya no ha sido proveído.
En fecha 14 de agosto de 2013, se recibió del Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oficio número 478-2013, de fecha 8 de agosto de 2013, anexo al cual remitió las resultas de la comisión número 1152-2013, librada por esta Corte en fecha 8 de mayo de 2013. En fecha 17 de septiembre de 2013 se ordenó agregar a los autos.
En fecha 17 de septiembre de 2013, visto que no existían pruebas que evacuar, se ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe su curso de ley.
En fecha 17 de septiembre de 2013, se remitió el expediente, siendo recibido por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 23 de septiembre de 2013.
En fecha 30 de septiembre de 2013, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se fijó para el día miércoles nueve (9) de octubre de 2013, a las once de la mañana (11:00 a.m.), la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia conclusiva en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de octubre de 2013, tuvo lugar la audiencia conclusiva, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, y de la presentación de escrito de conclusiones por la representación judicial de la parte demandante.
En esa misma fecha, celebrada la audiencia conclusiva, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa.
I
DE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN DE FIANZA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR
En fecha 5 de agosto de 2010, los abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.058 y 3.007, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, interpusieron Demanda de contenido patrimonial conjuntamente con medida preventiva de embargo y prohibición de enajenar y gravar contra las empresas Bombeo de Concretos C.A. (BOMDECO) y subsidiariamente Universal de Seguros C.A, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegaron que la sociedad mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A., (BOMDECO, C.A.), celebró en fecha 14 de junio de 2006, con la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, el contrato de obra distinguido DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, relacionado con la ejecución de la obra “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO – ZONA NORTE – INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF IB31-IB48.1 ESTADO ZULIA”, destinada a prestar el servicio, de evidente utilidad pública, de cloacas, para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.
Adujeron que “[…] [m]ediante la contratación señalada, ‘LA DEUDORA’ se comprometió a ejecutar la obra de referencia, dentro de un lapso de diez (10) meses, contados a partir de la firma del contrato mentado (14-06-2006) […]”. [Corchetes de esta Corte].
Expresaron que “[…] ‘LA DEUDORA’ se comprometió a iniciar la obra dentro del plazo de veinte (20) días, a partir de la celebración del contrato (14-06-2006), data cuando fue suscrita, también, el Acta que determinaría la fecha del inicio del cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’ de la obligación de ejecutar la obra, denominada ‘ACTA DE INICIO’, relativa a la obra […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Arguyó que “[…] [l]a REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA […] por su parte, se comprometió a pagar, como valor del total de la obra, que debió ejecutar ‘LA DEUDORA’, la cantidad de […] CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 4.302.329,96) incluyendo el impuesto al valor agregado (IVA), y de […] TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 3.773.973,65), sin inclusión de dicho impuesto […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Asimismo, señalaron que: “[…] ‘LA DEUDORA’ recibió el pago del monto de la valuación correspondiente al anticipo acordado en el contrato para el inicio de los trabajos, el cual alcanzó la suma de UN MILLARDO OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES [sic] BOLIVARES [sic] EXACTOS (Bs. 1.886.986.823,00), equivalentes, actualmente, a la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.886.986,82) pago éste que consta de la valuación y de la orden de pago Nº 1851 de fecha 22-06-2006, […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Indicaron que “[…] [e]n fecha 03-07-2006, se produjo una paralización de la obra, debido al requerimiento de tuberías específicas que solo podían ser obtenidas de un tercero extraño a la relación contractual […]. [Corchetes de esta Corte].
Que las partes en fecha 14 de agosto de 2008, “[…] convinieron, de común acuerdo, la modificación del contrato, mediante addendum [sic] que suscribieron al efecto, la cual consistió en la determinación de la ruta y denominación del tramo de la obra a ejecutar por la ‘LA DEUDORA’, acordando, como única modificación, que éste quedó identificado como “INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V20-1V18-1. ESTADO ZULIA”, implicatoria de la disminución de la meta física de la obra, modificación contractual que no comportó variación de importancia que pudiera entenderse como inclusión, en el contrato de obra, de una sustitución o cambio del objeto contractual, pues éste continuaba siendo el mismo […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Que, “[…] el plazo de duración del contrato se mantuvo igual no obstante la disminución de la meta física, lo que evidencia la falta de justificación del incumplimiento, por parte de la contratista […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[…] La modificación contractual, relacionada con la diminución de la meta física de la obra, lejos de constituir una situación de onerosidad para ‘LA DEUDORA’, resultó favorable a ésta, […] por lo que la cantidad de dinero que recibió por tal concepto, resultó suficiente para que diere cumplimiento a sus obligaciones y, en consecuencia, no podría ser la falta de recursos económicos la justificación de la inejecución […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Que, “[…] ‘LA DEUDORA’ evidenció: su falta de experiencia para la ejecución de los trabajos de la obra contratada; la carencia de un plan de trabajo; la carencia de un personal técnico capacitado para ejecutar la obra; la carencia de capacidad técnica y de experiencia para desarrollar los trabajos de ejecución de un proyecto de la magnitud […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Que “[…]‘LA DEUDORA’ no estableció procedimientos de seguridad, […] omitió la certificación de equipos y normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); no dispuso el personal técnico especializado para la ejecución de la obra y no instaló la tubería de 96” de diámetro[…]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Señalaron que, “[…] Consta de Resolución Nº 00001, de fecha trece (13) de enero de dos mil diez (2010), librada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que éste decidió, en ejercicio de la facultad rescisoria propia de la administración, la terminación del vínculo contractual entre las partes, y con la finalidad de lograr el cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’, de las obligaciones numerarias derivadas de la inejecución de la obra, procedió a RESCINDIR EL CONTRATO NÚMERO DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, que obligaba a la empresa BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO, C.A.), a la construcción del ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO – ZONA NORTE – INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF IB31-IB48.1, ESTADO ZULIA’, que, como quedó antes precisado, fue limitada, en su meta física, al TRAMO REF V20-1-2-V18-1 ESTADO ZULIA’[…]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Indicaron que, “[…] ‘LA DEUDORA’ fue debidamente notificada de la deuda que ha sido detallada, pero no ha procedido a dar cumplimiento al pago de la misma y que corresponde a las consecuencias que apareja la inejecución del Contrato de Obra, tanto en lo relativo a reinicio, como a la terminación de la obra […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Que “[…] La fiadora fue debidamente notificada en fecha 08/07/2009, mediante comunicación No. 001001 de la misma data (08/07/2009), de los incumplimientos de la ‘LA DEUDORA’, así como también fue notificada en fecha 05-03-2010, mediante oficio Nº 000094 del 02-03-2010, de la Resolución contentiva de la rescisión del contrato de obra, […] “LA DEUDORA” AFIANZADA, no dio cumplimiento a la obligación de reintegrar, en forma alguna, la cantidad de dinero recibida como anticipo del pago del valor de la obra, […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Que por todos los razonamientos antes expuestos, demandó a “[…] la sociedad de comercio ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A. ‘(BOMDECO, C.A) (‘LA DEUDORA’), antes identificada, por cumplimiento de obligaciones relativas a la ejecución del contrato de obra accionado, para que convenga, o en su defecto sea condenada, en su carácter de deudora principal, en pagar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÈNTIMOS (Bs. F. 2.909.733,68) […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Asimismo, demandó “[…] por ejecución de las fianzas relativas al contrato de obra garantizado y de referencias, a la sociedad mercantil ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.’ (‘LA FIADORA’), antes identificada, para que convenga, o en un su defecto a ello sea condenada, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad de comercio ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO, C.A), también antes identificada, en pagar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.264.384,18) […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
En fecha 21 de marzo de 2013, los abogados Norely Manrique y Juan María Prado, actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, promovieron las siguientes pruebas:
1.- Promovieron el testimonio de los ciudadanos Celina Hernández; Ovidio Núñez; Ana Fernández; Leila Castillo y Jesús Morillo, a los fines de demostrar que la co-demandada Bombeo de Concreto BOMDECO, inejecutó el contrato de obra DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, cuyo objeto era la construcción de la obra “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO –ZONA NORTE– INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF V20-1V18-1 ESTADO ZULIA.
2.- Promovieron la prueba de inspección judicial, a los fines de demostrar que la obra que se refiere el contrato DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, era de carácter público, tendiente a la satisfacción de intereses públicos de la comunidad del sector donde la misma debía ejecutarse.
3.- Promovieron pruebas documentales y finalmente;
4.- Promovieron prueba de informes al Instituto para la Conservación del Lago de Maracaibo, a los fines de que informaran los particulares allí indicados.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia:
Por decisión de fecha 12 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró competente a esta Corte para conocer en primera instancia la demanda ejercida por la República Bolivariana de Venezuela contra las empresas Bombeo de Concretos C.A. (BOMDECA) y Universal de Seguros C.A., motivo por el cual pasa a conocer la misma de la siguiente manera:
Del Objeto de la Demanda Interpuesta.
Aprecia este Tribunal Colegiado que el objeto de la presente acción está referida a la demanda incoada por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente por el incumplimiento del contrato de obra distinguido con el número DGA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, relacionado con la ejecución de la obra “Sistema de Cloacas de Maracaibo- Zona Norte- Interceptores Norte Alto y Norte Bajo, Interceptor Norte Bajo Tramo REF IB31-IB48.1 Estado Zulia, por parte de la empresa Bombeo de Concretos C.A. (BOMDECO), así como la solicitud de ejecución de la fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, garantizadas por la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., con ocasión a dicho contrato de obra, ello así observa esta Corte del petitorio central expresado por el accionante en su escrito libelar, que dicha solicitud se circunscribe a lo siguiente:
1) Demandar a la deudora principal, Bombeo de Concretos C.A. (BOMDECO), por la cantidad de Dos Millones Novecientos Nueve Mil Setecientos Treinta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 2.909.733,68), cantidad ésta conformada por:
a) Un millón Ochocientos Ochenta y Seis Mil Novecientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 1.886.986,82), correspondiente a la obligación de efectuar el reintegro del anticipo que le concedió la República para la ejecución de la obra contratada.
b) Seiscientos Cuarenta y Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 645.349,49), por concepto de la cláusula penal, prevista en el Decreto número 1.417 de fecha 31 de junio de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de las Obras, correspondiente, esa cantidad a los días de atraso en la ejecución de la obra.
c) Trescientos Sesenta y Siete Mil Trescientos Noventa y Siete Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 377.397,37), por concepto de indemnización, a que se refería el artículo 118 del Decreto número 1.417 del 31 de julio de 1996.
d) Los intereses de mora de las cantidades demandadas.
2) Demandar, igualmente por ejecución de fianzas relativas al contrato de obra garantizado por la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., por la cantidad de Dos Millones Doscientos Sesenta y Cuatro Mil Trescientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 2.264.384,18), que comprende:
a) La cantidad de Un Millón Ochocientos Ochenta y Seis Mil Novecientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (1.886.986,82), por concepto de ejecución de fianza de anticipo.
b) La cantidad de Trescientos Setenta y Siete Mil Trescientos Noventa y Siete Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 377.397,36), por concepto de ejecución de fianza de fiel cumplimiento.
c) Los intereses de mora.
Ahora bien, como quedó evidenciado, la parte actora demanda a la empresa Bombeo de Concretos C.A. (BOMDECO) por incumplimiento de contrato de obra, igualmente demanda a la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., por ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento.
Así las cosas, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que la sociedad de comercio Universal de Seguros C.A., fue intervenida sin cese de operaciones, por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante Resolución Nº fsaa-2003115, de fecha 6 de noviembre de 2012, publicada en Gaceta Oficial Nº 40.057 del 23 de noviembre de 2012.
Ello así, en fecha 30 de abril de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo suspendió la causa en cuanto a la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley de la Actividad Aseguradora, ordenando la continuación del juicio con respecto a la empresa Bombeo de Concretos C.A. (BOMDECO), todo ello de conformidad con el criterio jurisprudencial que establece la suspensión de la causa con respecto a la fiadora y la continuación de la causa respecto de la contratista o deudora principal.
Dado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a revisar únicamente lo demandado a la co-demandada BOMBEO DE CONCRETO, C.A., (BOMDECO, C.A.), de la siguiente manera:
De la demanda por incumplimiento de contrato.
Como hemos expresado anteriormente, la presente demanda versa sobre el supuesto incumplimiento del contrato de obra distinguido DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, celebrado en fecha 14 de junio de 2006, entre la sociedad mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A., (BOMDECO, C.A.), y la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, para la ejecución de la obra “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO – ZONA NORTE – INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF IB31-IB48.1 ESTADO ZULIA”, destinada a prestar el servicio, de evidente utilidad pública, de cloacas, para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.
En este sentido, la parte demandante alegó que, durante el tiempo previsto para la ejecución de la obra a que estaba obligada la empresa Bombeo de Concretos C.A. (Bondeco), no existieron factores o causas físicas o de cualquier otra naturaleza, que pudieran haber imposibilitado la construcción de la obra que se le contrató, pues, siendo ésta sólo un (1) tramo de los nueve (9) que constaría la tubería general proyectada para la instalación del “Sistema de Cloacas de Maracaibo, Zona Norte, Interceptor Norte Alto Estado Zulia”, no se justifica no hubiese dado ni siquiera inicio a la obra, en cuanto a la instalación de la tubería del tramo que le correspondía, si se tomaba en cuenta que otra contratista, bajo las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, si pudo tempestivamente dar inicio a la instalación de la tubería en el tramo que le correspondía.
Por su parte, la representación judicial de la co-demanda Bombeo de Concretos C.A., no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna que le favoreciera.
En este sentido, tenemos que la falta de comparecencia para el acto de contestación, produce el efecto jurídico de presumir ciertos los hechos afirmados por el actor en el libelo, salvo que el demandado durante el lapso probatorio demuestre su falsedad, pues sólo le es permitido probar en contra de lo alegado por el actor, y no hechos nuevos, que ha debido formular en el escrito de contestación, lo que implicaría la posibilidad de incluir nuevos alegatos en la fase probatoria, fuera de la oportunidad prevista para ello, con lo cual se premiaría el incumplimiento de una actividad procesal, que por estar prevista como una carga procesal, debe ser objeto de interpretación restrictiva y sólo podría dar lugar a un castigo, mas nunca un beneficio.
Ello así, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir, con base en las pruebas cursantes en autos, tomando en consideración que las pruebas una vez incorporadas en el expediente, pertenecen al proceso y no sólo a quien la promovió o adujo, de manera que debe ser tenida en cuenta, sea que resulte en provecho de quien la aportó, o de la parte contraria, que también puede invocarla legítimamente.
Así pues, se observa a los folios 45 al 47 de la primera pieza del expediente judicial, copia certificada del contrato número DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, de fecha 14 de junio de 2006, cuyo objeto era el sistema de cloacas de Maracaibo- zona Norte Alto y Norte Bajo interceptor norte bajo tramo REF IB31-IB48.1 Estado Zulia, cuyo plazo de ejecución era diez (10) meses estipulando una multa por atraso de terminación del 01/1000 del monto total del contrato, de igual modo se estipuló las garantías por fiel cumplimiento por el monto del diez por ciento (10%) del presupuesto de la obra y la fianza de anticipo por el cincuenta por ciento (50%) del presupuesto de la obra. Dicho contrato se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del mismo se da por probada la relación contractual existe entre las partes y las condiciones del mismo.
Cursa al folio 48 de la primera pieza del expediente judicial, memorando número 1851, de fecha 22 de junio de 2006, emanado de la Dirección General de Equipamiento Ambiental, para la Dirección de Servicios Financieros, a través del cual solicita la tramitación del pago del anticipo, para ser entregado al beneficiario Bombeo de Concretos C.A., en razón de la obra “Sistema de Cloacas de Maracaibo- Zona Norte Alto y Norte Bajo. Dicha copia no fue impugnada por la parte contraria, por lo que de conformidad con la norma prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que regula valor probatorio de las copias fotostáticas, se le asigna la virtud probatoria que de ella dimana.
Cursa al folio 49, de la primera pieza del expediente judicial, recibo de pago emitido por la empresas Bombeo de Concreto C.A., donde deja constancia de haber recibido la cantidad de Un millón Ochocientos Ochenta y Seis Mil Novecientos Ochenta y Seis bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 1.886.986,82), por concepto de valuación de anticipo del contrato de obra, Buena Pro otorgada según Resolución número 520 de fecha 30 de mayo de 2006, Licitación General número MARN-DGEA-2005-21. Dicho recibo no fue impugnado por la parte contraria, por lo que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno, dando por demostrado que la co-demandada Bombeo de Concretos C.A. (BOMDECO), recibió dicha cantidad de dinero por concepto de anticipo, a los fines del inicio de la obra para lo cual le fue otorgada la buena pro.
Cursa al folio 50 de la primera pieza del expediente, copia certificada de minuta de reunión, realizada en fecha 27 de junio de 2008, la misma no fue impugnada por la parte contraria, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga virtud probatoria. De dicha probanza se demuestra que se realizó una reunión con las contratista a los fines que elaboraran un presupuesto de nuevos precios y a su aprobación se firmaría el acta de reinicio el día inmediato. Asimismo, fue comunicado al Consorcio Vinar, que iniciaría el traslado de la tubería al sitio, y las contratistas (entre ellas BOMDECO) aceptaron en colocar una grúa para proceder a la descarga de la tubería de 96’ en el sitio de trabajo. Y que el día viernes 5 de julio de 2008 se daría inició a los trabajos.
Cursa a los folios 51 y 52 de la primera pieza del expediente judicial, Addendum del contrato de obra número DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, dicho documento se tiene como fidedigno al no ser impugnado por la parte contraria, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del prenombrado documento se evidencia que, se acordó modificar el objeto del contrato de obra firmado en fecha 14 de junio de 2006, ya que era necesario modificar la ruta de la tubería.
Cursa a los folios 53 al 60 de la primera pieza del expediente judicial, informe justificativo, Resolución 00001 de fecha 13 de enero de 2010 y oficio de notificación dirigido a Orlando David Rincón, representante legal de Bombeo de Concretos C.A., de fecha 2 de marzo de 2010, dicho documento no fueron impugnados por la parte contraria, por lo que se tienen como fidedigno, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; dichos documentos prueban que debido a que la empresa Bombeo de Concretos C.A., no inició los trabajos e incumplió los compromisos que había adquirido, se procedió a la rescisión unilateral del contrato de obra, notificándole dicha decisión mediante oficio.
Cursa a los folios 67 al 69 de la primera pieza del expediente, notificación dirigida a Universal de Seguros C.A., de fechas 3 de julio de 2009 y 2 de marzo de 2010, a través del cual le hace de su conocimiento que la empresa contratista incurrió en hechos y omisiones que constituían incumplimiento del contrato de obra, por lo que solicitaban la correspondiente ejecución de la garantía, conforme al contrato de fianza de anticipo. Dicho documento no fue impugnado razón por la cual se le da plena virtud probatoria, dando por probado que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente le notificó a la fiadora que en virtud del incumplimiento de la contratista, procediera al pago del monto garantizado por fianza de anticipo.
Cursa a los folios 76 al 80 de la primera pieza del expediente, Corte de Cuenta, relacionado con el contrato de obra número DGEA-DPPP-SIG-OBR-06-ZU-2780, donde se evidencia que el motivo del corte era la rescisión unilateral del contrato. Dicha probanza se tiene como fidedigna al no haber sido impugnada por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Cursa a los folios 81 al 86 de la primera pieza del expediente, comprobantes de reuniones conciliatorias sin resultado, los cuales no fueron impugnados por el adversario, razón por la cual se le otorga plena virtud probatoria, dando por demostrado que la representación judicial de la actora convocó a una reunión para el día 26 de marzo de 2010, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), a los fines que llegaran a un acuerdo extrajudicial, así como el día 6 de abril de 2010.
Cursa a los folios 90 al 92 de la segunda pieza del expediente, prueba de inspección judicial promovida en el presente juicio, mediante la cual el juez dejó constancia de que en el terreno donde se iba a realizar la obra, estaba ubicado en el barrio Etnia Guajira I, II, en dicho terreno se observaron catorce (14) tubos, que se encontraban a la derecha del terreno donde hubiesen sido instalados los mismos; dejó constancia que el terreno era de suelo natural; que no se observaron ningún tipo de maquinaria, ni trabajos realizados, sólo los tubos que estaban fabricados con concreto armado; que el terreno estaba ocupado por grupos familiares de la etnia Guajira; dejó constancia que en el terreno inspeccionado existía un excavación cubierta de vegetación, poca profundidad y en estado de abandono.
Las inspecciones judiciales tienen la fuerza de un documento público o auténtico, de conformidad con lo expuesto en el artículo 1357 del Código Civil, pues están autorizados por un Juez que tiene facultad para darle fe pública, lo que debe es verificarse si la misma puede tener o no eficacia probatoria en un juicio. En tal sentido, al haber el juez dejado constancia de esos particulares percibidos a través de los sentidos, y al haberse realizado dentro de los parámetros establecidos para en el Código de Procedimiento Civil para ello, se le concede pleno valor probatorio.
Cursa a los folios 95 al 106 de la segunda pieza del expediente judicial, la deposición de los testigos Leída Josefina Castello; Jesús Morillo; Marisol Fernández; Benedicto Rivera, y Zubeida Paz; dichos testigos fueron contestes en señalar que conocían a la empresa Bombeo de Concretos C.A., que sabían que la empresa Bombeo de Concretos C.A., iba a realizar una obra que consistía en colocar las cloacas al sector Barrio San Juan de la Etnia Guajira; que no se llevó a cabo ninguna obra, que sólo construyeron tres (3) casas; que habían unos tubos pero no instalaron ninguno; que movilizaron varias maquinas. Ello así, a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, les otorga a dichos testigos valor probatorio, desprendiéndose de sus dichos que la empresa contratista, movilizo unas maquinas, construyo tres casas, y mantuvo unos tubos en el terreno donde se realizaría la obra pero no realizó ningún trabajo de ejecución de la misma.
Cursa a los folios 70 al 75 de la segunda pieza del expediente, prueba de informes, a través del cual el Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo, informa que se realizaron unos planos a los fines de la ejecución de la obra Sistemas de Cloacas de Maracaibo, Zona Norte, Interceptores Norte Alto y Norte Bajo, Interceptor Norte Alto, Tramo REF V20-1. Estado Zulia; que en la elaboración de los mismos tuvo participación la contratista Bombeo de Concretos C.A., que la elaboración como el diseño de éstos fue conocida por dicha empresa, que estuvo al tanto que en lo que respecta al tramo V20-1 V18-1 comportó un cambio en la denominación del tramo REF IB31- IB48.1, de la misma obra, en lo que se refería a su longitud y costo o valor de la obra, que no existió ningún impedimento para la ejecución de la obra. Por lo que de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor probatorio.
Ahora bien, luego del análisis probatorio se puede constatar que quedó debidamente probado el incumplimiento por parte de la contratista Bombeo de Concreto C.A. (BOMDECO), en la ejecución del contrato de obra signado con el número DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, relacionado con la obra “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO – ZONA NORTE – INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF IB31-IB48.1 ESTADO ZULIA”, destinada a prestar el servicio, de evidente utilidad pública, de cloacas, para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, razón por la cual esta Corte pasa a revisar los términos del contrato a los fines de verificar si los conceptos reclamados están amparados en el mismo.
Visto lo anterior, debemos precisar que lo que la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, le solicitó a la co-demandada empresa Bombeo de Concreto C.A. (BOMDECO), por incumplimiento del aludido contrato de obra, lo siguiente:
a) Un millón Ochocientos Ochenta y Seis Mil Novecientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 1.886.986,82), correspondiente a la obligación de efectuar el reintegro del anticipo que le concedió la República para la ejecución de la obra contratada.
b) Seiscientos Cuarenta y Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 645.349,49), por concepto de la cláusula penal, prevista en el Decreto número 1.417 de fecha 31 de junio de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de las Obras, correspondiente, esa cantidad a los días de atraso en la ejecución de la obra.
c) Trescientos Sesenta y Siete Mil Trescientos Noventa y Siete Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 377.397,37), por concepto de indemnización, a que se refería el artículo 118 del Decreto número 1.417 del 31 de julio de 1996.
d) Los intereses de mora de las cantidades demandadas.
Visto esto, no puede pasar por alto este Tribunal Colegiado que la parte actora solicitó el pago de la cantidad dada en anticipo tanto a la contratista como a la fiadora, esto es, la cantidad de Un millón Ochocientos Ochenta y Seis Mil Novecientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 1.886.986,82), es decir, que está solicitando un mismo concepto a la contratista y a la aseguradora, quien es la principal pagadora de esa obligación contraída, por lo que entiende esta Corte que lo que en realidad solicitó es la ejecución de de la cobertura de la fianza por el anticipo dado para que iniciara la ejecución de la obra, lo cual le correspondería pagar a Universal de Seguros C.A., quien se constituyó como fiadora y principal pagadora de las obligaciones contraídas por Bombeo de Concretos C.A. (BOMDECO). Sin embargo, como ha quedado narrado en el presente fallo, la prenombrada empresa Universal de Seguros C.A., se encuentra suspendida dado el régimen de intervención por el cual está pasando, por lo tanto una vez haya cesado la aludida intervención de la aseguradora, procederá esta Corte a analizar a) si de seguir estando operativa y continuar con sus actividades comerciales la aseguradora, entonces se verificará la procedencia o no de la ejecución de la cobertura de la fianza por anticipo; y b) en caso de encontrarse insolvente dicha aseguradora una vez que cese su intervención y que tal situación no garantice en su integridad el reintegro del anticipo dado por la República de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a la empresa Bombeo de Concreto C.A., entonces se verificará la procedencia o no del cobro de dicho anticipo tanto a la contratista como a la fiadora, ante una posible iliquidez de la aseguradora como principal pagadora de ese anticipo. Así se decide.-
Dicho esto, pasa esta Corte a verificar la procedencia o no de los siguientes conceptos:
a) Seiscientos Cuarenta y Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 645.349,49), por concepto de la cláusula penal, prevista en el Decreto número 1.417 de fecha 31 de junio de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de las Obras, correspondiente, esa cantidad a los días de atraso en la ejecución de la obra.
b) Trescientos Sesenta y Siete Mil Trescientos Noventa y Siete Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 377.397,37), por concepto de indemnización, a que se refería el artículo 118 del Decreto número 1.417 del 31 de julio de 1996.
c) Los intereses de mora de las cantidades demandadas.
Con relación al monto demandado por cláusula penal, observa esta Corte que el mismo tiene su fundamento en las estipulaciones del contrato de obra signado con el número DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, relacionado con la obra “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO – ZONA NORTE – INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF IB31-IB48.1 ESTADO ZULIA”, el cual en lo concerniente al plazo de duración se indicaba que era de diez (10) meses y que la multa por cada día de atraso en la terminación de contrato sería de 01/1000 Bolívares del monto total del contrato, ello con base al artículo 90 del Decreto número 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, relativa a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el cual e del tenor siguiente:
“Artículo 90: Si el contratista no terminare los trabajos en el plazo estipulado o en el de la prórroga o prórrogas si las hubiere, pagará al ente contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, como cláusula penal, una cantidad cuyo monto será fijado en el documento principal por cada día de retraso en la terminación de la obra. En todo caso, las multas por atraso en el tiempo de ejecución de la obra no podrán ser mayores al quince (15%) del monto total del contrato, sin menoscabo de lo establecido en el literal ‘a’ del artículo 116 de este decreto”
Dicho esto, como se ha dejado patentado a lo largo de la presente decisión, la contratista Bombeo de Concretos C.A., incumplió con el contrato de marras, por lo que considera que debe pagar las cantidades reclamadas por concepto de indemnización, desde el 29 de septiembre de 2008 –fecha en la que la contratista dejó de realizar los trabajos tendentes a la ejecución de la obra, hasta el 13 de abril de 2009 –fecha en la que fue notificada de la rescisión unilateral del contrato-. Por lo cual esta Corte para dicho cálculo ordenara la realización de una experticia complementaria del fallo.
Con relación al monto de Trescientos Sesenta y Siete Mil Trescientos Noventa y Siete Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 377.397,37), por concepto de indemnización, a que se refería el artículo 118 del Decreto número 1.417 del 31 de julio de 1996, se observa que:
De la inspección realizada en el decurso de este proceso, se evidenció que el Juez dejó constancia que en el terreno donde se debió ejecutar la obra se encontraban dieciocho (18) tubos fabricados de concreto armado, no se observaron maquinarias ni trabajos de construcción sólo se constató una excavación cubierta de vegetación con poca profundidad y en total estado de abandono, lo que patentiza de manera clara que ni siquiera dieron inicio a la ejecución de la obra.
En tal virtud, establece el artículo 118 del Decreto número 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, relativa a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, lo siguiente:
“[…] En los casos en que se acuerde la recisión del contrato por las causales indicadas en este Capítulo el Contratista pagará al Ente Contratante, por concepto de indemnización una cantidad que se calculará en la misma forma y cuantía señalada en el literal “c” del artículo 113 para las indemnizaciones a favor del Contratista. El monto de dicha indemnización se deducirá de lo que el Ente Contratante aduce al Contratista por cualquier concepto y, si fuere necesario, se procederá a la ejecución de las garantías otorgadas por el Contratista, sin perjuicio de que se ejerza las acciones legales correspondientes […]”.

Asimismo indica el artículo 113 eiudem¸lo siguiente:

“[…] En el caso previsto en el artículo anterior, el ente contratante pagará al contratista:
a) El precio de la obra efectivamente ejecutada, calculado de acuerdo con el presupuesto vigente del contrato y tomando en cuenta las variaciones que haya experimentado el mismo en los términos de este Decreto, si fuere el caso.
b) El precio de los materiales y equipos que hubiere adquirido el Contratista para ser incorporados a la obra, el cual se determinará de acuerdo con los precios del mercado para el momento de su adquisición. A tal efecto, el contratista deberá presentar la justificación de esos gastos al ente contratante con las pruebas correspondientes y, si éste las encontrare conformes, las someterá a la consideración del órgano contralor.
e) Una indemnización que se estimará así:
1.- Un dieciséis por ciento (16%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando no se hubieren comenzado los trabajos o los que se hubieren ejecutado tengan un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto original del contrato.
2.- Un catorce por ciento (14%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajo por un valor superior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato, pero inferior al cincuenta por cientc (50%) del mismo.
3.- Un doce por ciento (12%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato, pero inferior al setenta por ciento (70%) del mismo.
4.- Un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al setenta por ciento (70%) del monto del contrato, pero inferior al noventa por ciento (90%) del monto del mismo.
5.- Un ocho por ciento (8%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al noventa por ciento (90%) del monto del contrato.
Ello así, se desprende que el porcentaje que le corresponde pagar a la contratista según la norma antes reproducida es del dieciséis por ciento (16%), toda vez que como quedó demostrado la contratista no ejecutó la obra más del treinta por ciento, en consecuencia, estima este Órgano Jurisdiccional la procedencia de la indemnización por incumplimiento de la obra del dieciséis por ciento (16%).
Al efecto, establece el tantas veces nombrado contrato de obra, cursante a lo folios cuarenta y cinco (45) al cuarenta y siete (47), que el monto total de la obra era la cantidad de Cuatro Millardos Trescientos Dos Millones Trescientos Veintinueve Mil Novecientos Cincuenta y seis Con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 4.302.329.956,44) hoy Cuatro Millones Trescientos Dos Mil Trescientos Veintinueve Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. F. 4.302.329,96), por lo que el dieciséis por ciento (16%) del valor de la obra incumplida equivale a la cantidad de Seiscientos Ochenta y Ocho Mil Trescientos Setenta y Dos Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 688.372,79), que deberá pagar la empresa Bombeo de Concretos C.A. a la parte demandante. Así se decide.-
Con relación a los intereses moratorios ocasionados en virtud del incumplimiento, se ordenan calcular con base en lo dispuesto en el artículo 58 del Decreto número 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996), el cual prevé: “[…] Cuando los pagos de la valuaciones o retenciones que hubieren sido reconocidos por el ente contratante no se hicieren dentro de los sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de presentación por parte del contratista al ingeniero inspector, siempre que no hubiere sido rechazada por éste o por la oficina administradora del ente contratante, éste pagará intereses al contratista sobre el monto neto a pagar por el tiempo de la mora hasta la fecha en la cual el pago se encuentre en caja o tesorería, según sea el caso y a disposición del contratista. Los intereses se calcularán, utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario, el ente contratante sólo le dará curso a la solicitud de pago de intereses de mora, cuando fuere presentado dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que el pago de la valuación que genere los intereses se encuentre en caja. […]”
Por tanto visto que resultan procedentes los intereses moratorios por las cantidades aquí condenadas se ORDENA la realización de una experticia complementaria del presente fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que se establezca lo que en definitiva corresponda al demandante por el referido concepto de intereses moratorios, para lo cual se solicitará la colaboración del Banco Central de Venezuela [Vid. sentencia Nro. 127 de fecha 01 de noviembre de 2010, caso: INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO BARINAS (I.M.V.A.E.B), proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. Así se establece.-
En virtud de las consideraciones anteriores, se declara con lugar la presente demanda y así se dispondrá en el segmento definitivo de este fallo.-
IV
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- ES COMPETENTE para conocer en primera instancia la demanda de contenido patrimonial interpuesta por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.

2.- CON LUGAR la demanda de incumplimiento de contrato de obra; en consecuencia:

2.1.- PROCEDENTE el pago de la cantidad de Seiscientos Cuarenta y Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 645.349,49),por concepto de cláusula penal, correspondiente a los días de atraso en el incumplimiento de la obra desde el día 29 de septiembre de 2008 hasta el 13 de abril de 2009.

2.2.- PROCEDENTE el pago de la cantidad de Seiscientos Ochenta y Ocho Mil Trescientos Setenta y Dos Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 688.372,79), por concepto de indemnización, correspondiente al dieciséis por ciento (16%) del valor total de la obra no ejecutada.

2.3.- PROCEDENTE el pago de los intereses moratorios, por las cantidades condenadas.

2.4.- se ORDENA la realización de una experticia complementaria del presente fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que se establezca lo que en definitiva corresponda al demandante por el referido concepto de intereses moratorios, para lo cual se solicitará la colaboración del Banco Central de Venezuela
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ____________ del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp Nro. AP42-G-2010-000072
ASV/16

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el número 2013-________.

La Secretaria Accidental.