TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000768
En fecha 3 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 183/2012, de fecha 27 de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por los abogados Rosa Amalia Páez y Esteban Palacios, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 610 y 53.899, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VICSON, C.A., contra la Resolución Nº 000208, de fecha 1 de noviembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 27 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 7 de agosto de 2012, se dio cuenta esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del presente expediente y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 8 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 14 de agosto de 2012, la abogada María Genoveva Páez-Pumar Linares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.558, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VICSON, S.A, solicitó la ejecución forzosa de las decisiones del caso.
En fecha 4 de diciembre de 2012, mediante sentencia Nº 2012-2493 esta Corte repuso la causa al estado de la admisión de la misma, asimismo se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado del Sustanciación a los fines de que examinara los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de ser admisible, se sustanciaría conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha, en cumplimiento con lo ordenado por esta Corte, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes, igualmente, se dejó constancia que el mismo día se pasó la causa al referido Juzgado.
El 5 de diciembre de 2012, se dejó constancia que en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió el presente expediente.
En fecha 6 de diciembre de 2012, mediante sentencia del Juzgado de Sustanciación se admitió la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil VICSON, C.A.; igualmente, ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de Fiscalizaciones de Banco Nacional de Vivienda y Hábitat Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, y a la Sociedad Mercantil VICSON, C.A.; asimismo, ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de Sustanciación, se ordenó librar oficios de notificación signado bajo los Nros. JS/CSCA-2012-2324, JS/CSCA-2012-2325, JS/CSCA-2012-2326, JS/CSCA-2012-2327 y JS/CSCA-2012-2328, dirigidos a la Procuradora General de la República, Fiscal General de la República, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, Gerente de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y boleta de notificación a la Sociedad Mercantil VICSON, C.A.
El 5 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificación practicada a los ciudadanos Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 6 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Ministro del Poder Popular Para Vivienda y Hábitat.
El 7 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 13 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificación hecha a la Sociedad Mercantil VICSON C.A..
El 19 de marzo de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificación practicada a la Procuraduría General de la República.
En fecha 21 de marzo de 2013, el abogado Esteban Palacios, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, apeló de la decisión de fecha 4 diciembre de 2012 y de la decisión de fecha 6 de diciembre de 2012.
En fecha 8 de abril de 2013, se ordenó el cómputo de los días de despacho a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En la misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso, certificó que “ desde el día 19 de marzo de 2013, exclusive, fecha en que constó en autos la consignación de la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta el día de hoy, inclusive, transcurrieron nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 25 y 26 de marzo y 01, 02, 03, 04 y 08 de abril del año en curso”. Asimismo, se dejó constancia que el mismo día, comenzó a transcurrir el lapso de 3 días de despacho para que las partes ejercieran su derecho apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 8 de abril de 2013, el abogado Esteban Palacios, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil VICSON, S.A., apeló de las decisiones de fechas 4 y 6 de diciembre de 2012.
En fecha 17 de abril de 2012, vistas las diligencias presentadas en fecha 21 de marzo y 8 de abril de 2013, por el abogado Esteban Palacios, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad VICSON S.A., mediante las cuales apeló de la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 4 de diciembre de 2012 y la decisión proferida por este Juzgado de Sustanciación en fecha 6 de diciembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional oyó en un solo efecto la apelación ejercida contra la sentencia proferida por el Juzgado de Sustanciación de fecha 6 de diciembre de 2012, razón por la cual ordenó abrir el correspondiente cuaderno separado, y de igual forma, ordenó remitir a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el expediente judicial.
En la misma fecha, se dejó constancia mediante nota de secretaría de la apertura del cuaderno separado signado bajo el Nº AW42-X-2013-000022, a los fines del trámite de la apelación solicitada en la demanda de nulidad interpuesta.
En fecha 18 de abril de 2013, mediante nota de secretaría se dejó constancia que en fecha 17 de abril de 2013, se remitió el expediente judicial a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 23 de abril de 2013, se dejó constancia del recibo del expediente.
En fecha 24 de abril de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. En la misma oportunidad, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el Abogado Esteban Palacios, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil VICSON, C.A., contra la decisión dictada en fecha de 4 de diciembre de 2012 y se ordenó remitir copias certificadas de las actuaciones que indicare la parte apelante y las que este Tribunal considerase pertinentes a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; para lo cual se instó a la referida parte a señalar y consignar el recibo de pago correspondiente de los fotostatos a ser remitidos.
En fecha 9 mayo de 2013, se recibió del abogado Esteban Palacios, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Vicson, S.A., diligencia mediante la cual solicitó las copias certificadas indicadas en la misma para luego ser remitidas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
El 14 de mayo de 2013, se ordenó la remisión a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de las copias certificadas señaladas por la parte apelante.
En esa misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2013-004574, al ciudadano Presidente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 31 de mayo de 2013, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Presidente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
El 6 de agosto de 2013, se fijó para el día miércoles 25 de septiembre de 2013, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de septiembre de 2013, se celebró la Audiencia de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de los abogados María Páez-Pumar y Esteban Palacios, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil VICSON, C.A, y de la abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Sorsiré Fonseca, Fiscal del Ministerio Público.
En la misma oportunidad, se dejó constancia que la parte demandante consignó escrito de consideraciones, del mismo modo, la representación judicial de la parte demandada consignó, escrito poder que acredita su representación, los cuales se ordenaron agregar a los autos del expediente.
El 25 de septiembre de 2013, se fijó el lapso de 5 días de despacho, para que las partes presentaren los informes respectivos.
El 1 de octubre de 2013, se recibió de la abogada Sorsiré Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, escrito de informes.
En fecha 2 de octubre de 2013, el abogado Diego Lepervanche, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 118.753, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil VICSON, C.A, escrito de informes.
El 3 de octubre de 2013, la abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes.
En la misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que esta Corte dictase la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por cuanto se encontraba vencido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 25 de septiembre de 2013.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 17 de marzo de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Vicson, C.A., interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, “recurso contencioso tributario” contra la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujeron que, recurrieron a los fines “[…] de presentar recurso contencioso tributario en contra de la Resolución 000208 dictada por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en lo sucesivo ‘BANAVIH’, notificada el 12 de noviembre de 2007, […] en el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización N [sic] 2007-01 en lo sucesivo ‘Acta de Fiscalización’, en las contribuciones tanto patronales como de los trabajadores que debe el patrono retener por la cantidad conjunta de doscientos dieciocho mil novecientos cuarenta y ocho bolívares fuertes con dieciséis céntimos (Bs. 218.948, 16)¸ Resolución que fue impugnada el 20 de diciembre de 2007 mediante la interposición del recurso jerárquico dirigido al superior jerarca de dicho instituto, sin que se haya emitido resolución alguna por dicho ente dentro del lapso legal correspondiente, y al considerar errada en cuanto a derecho se refiere la determinación efectuada […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Alegaron, la nulidad de la Resolución N º 000208, el vicio de falso supuesto de derecho por no considerar los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio como contribución parafiscal, que “[…] el artículo 174 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en lo sucesivo la ‘Ley de Vivienda y Hábitat’, que se refiere a la disposición de los aportes obligatorios, pretende justificar la no calificación de tales aportes como de naturaleza tributaria, afirmando que esos fondos son propiedad de los trabajadores y que pueden disponer de los mismos cuando se den las circunstancias contenidas en la Ley”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sostuvieron, que “[…] la Resolución 000208, que ‘el régimen legal de los ingresos parafiscales es especial y específico, pero que no es de aplicación de la Ley Orgánica de Seguridad Social, la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Orgánico Tributario, normas de mayor jerarquía que la Ley que regula el subsistema de vivienda, y que por contrario son especiales y destinadas precisamente a delimitar y enmarcar el desarrollo del subsistema, por lo que, contrario a lo señalado por la Resolución, son de aplicación preferente y obligatoria frente a la interpretación de la Ley del Subsistema de Vivienda y Habitat [sic]”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Agregaron, que “[…] el artículo 172 y 175 de la Ley de Vivienda y Hábitat prevén que el patrimonio del Fondo de Ahorro Obligatorio está constituido, entre otras cosas por los aportes de cada trabajador y del patrono; así mismo, el artículo 165 de la mencionada Ley, consagra también, la obligación de transferir los aportes parafiscales, a favor del ente administrador, para garantizar el flujo adecuado de los recursos para el financiamiento de planes, programas, proyectos y acciones en vivienda y hábitat, evidenciándose de está [sic] manera que tales aportes sirven para financiar el objetivo especifico del Estado relacionado con el derecho fundamental de obtener una vivienda”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestaron, que “[n]o queda duda, que los aportes obligatorios de los trabajadores y de los patronos, previstos en la Ley de Vivienda y Hábitat, constituyen una obligación legal de carácter pecuniaria; no voluntaria, que puede ser exigida coercitivamente, como ocurre en el presente caso; cuyo sujeto acreedor lo constituye un ente del Estado como lo es el Banavih al ser el órgano responsable y administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio; y, cuyo objetivo es generar una masa de dinero que pueda servir para el financiamiento en la adquisición, construcción, remodelación de viviendas; lo que caracteriza a tales aportes como de naturaleza tributaria”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegaron, que “[l]a Resolución 000208, pretende invocar la aplicación de la Ley de Vivienda y Hábitat dándole a ésta una interpretación de la misma bajo las disposiciones que establece la Ley Orgánica de Seguridad Social, e incluso bajo los criterios jurisprudenciales modernos que se han desarrollado en torno a este tema; para lo cual argumenta el carácter especial de la Ley de Vivienda y Hábitat, y señal[ó] que la interpretación dada por la gerencia de fiscalización de dicha Ley, resulta de aplicación preferente sobre la aplicación de las demás leyes orgánicas que rigen la materia, tales como la Ley Orgánica de Seguridad Social, la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Orgánico Tributario”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntaron, que “[l]a Resolución 000208, señal[ó] ‘…salario integral e ingreso total mensual no pueden considerarse sinónimos, por cuanto el vocablo ingreso total determina un concepto más amplio…y es por ello que [se debe] tomar en consideración horas extras, diferencias de sueldo, bonos salariales o vacacionales, comisiones etc., para determinar el monto de los aportes” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original].
Consideraron, que “[…] el BANAVIH estaría pretendiendo, entonces, que tales aportes se le adeudan mensualmente, es decir, no sólo anticipadamente sino aún antes de que dichas utilidades se causen; y peor aún, antes de que se pudiera determinar su monto, porque aunque es cierto que en muchos casos las utilidades de los trabajadores se fijan sobre la base de un determinado número de días de salario, no es menos cierto que las utilidades sea cual sea el caso se decretan al cierre del ejercicio momento para el cual tanto el salario como el monto de las utilidades propias de la empresa pueden variar”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
De igual manera indicaron que el contenido de la Resolución “[…] resulta de ilegal ejecución, en virtud del error en la aplicación e interpretación de derecho, en que incurre el BANAVIH, al pretender desconocer la naturaleza tributaria de tales aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores, cuando ignora y desaplica las disposiciones de la Ley Orgánica de Seguridad Social y el Código Orgánico Tributario, normas especiales de mayor jerarquía, que resultan de aplicación preferente, imponiendo un mecanismo de determinación de tal tributo contrario a derecho, lo cual vicia la Resolución en su elemento esencial causa, […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitaron que “[vistas] las razones de hecho y argumentos de derecho expuestos [solicitan] que se admita el presente recurso contencioso, se notifique a las partes involucradas para continuar con la sustanciación correspondiente, y finalmente se declare la nulidad de la Resolución Nº 000208, […]” [Corchetes de esta Corte].
II
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 2 de octubre de 2013, dentro del lapso fijado por esta Corte para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el abogado Diego Lepervanche, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 118.753, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil VICSON, C.A, consignó el correspondiente escrito de informes de su representada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que “[…] encontrándose la causa ya sentenciada en fecha 9 de enero de 2009 por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario -y definitivamente firme su decisión según sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de junio de 2009 - el recurso de nulidad presentado por VICSON en contra de la Resolución del BANAVIH, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de agosto de 2012 mediante el oficio número 183/2012, de fecha 27 de junio de 2012 emanado del Juzgado Cuarto Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el cual le remitió el expediente número AP42-U-2008- 000162, contentivo del mencionado recurso de nulidad, a los efectos de que fuera distribuido y posteriormente sustanciado por el órgano jurisdiccional correspondiente. En fecha 4 de diciembre de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión N° 2012-2493, en la que declaró su competencia para conocer del recurso administrativo de nulidad en contra de la Resolución del BANAVIH, pero erróneamente, repuso la causa al estado de que el Juzgado de Sustanciación de la Corte se pronunciara sobre la admisibilidad del mencionado recurso sin tomar en cuenta en primer lugar que la resolución o actos recurridos no se corresponde con actos dictados por el Banavih bajo la vigencia de la actual Ley Orgánica de Seguridad Social que le atribuye su competencia y en segundo lugar tal orden violenta el principio constitucional de la cosa juzgada y al derecho a la defensa de VICSON, por cuanto supone un doble juzgamiento sobre hechos y alegatos que ya fueron analizados por el juez que para el momento de la presentación del mencionado recurso de nulidad tenía plena competencia para hacerlo, por lo que dicha orden de reposición fue apelada ante esta Corte.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunció que “[…] De la aplicación retroactiva de la Ley del Subsistema de Vivienda y Hábitat. Resulta imprescindible llamar la atención a […] que el presente caso se trata de actos [sic] administrativo que pretende determinar una obligación de aportes al FAOV para el período comprendido entre mayo 2005 y diciembre 2007, por lo que para determinar la legalidad de los actos recurridos debe analizarse los mismos a luz de las leyes vigentes durante tales períodos, de lo contrario se estaría aplicando retroactivamente la ley, lo cual viola el principio constitucional de la no retroactividad de la Ley.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Afirmó que “[…] no obstante […] la ilegal e inconstitucional reposición de la causa al estado de admisión de la demanda decretada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y, sin que signifique de alguna forma convalidación o aceptación a las actuaciones que han violentado el principio de la cosa juzgada, siendo que la causa se encontraba en fase de ejecución, [expusieron] las siguientes consideraciones sobre el fondo del recurso ejercido por VICSON contra las Resoluciones 000208 y 0077 dictadas por la Gerencia de fiscalización del BANAVIH” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunció “[…] la nulidad de la Resolución 000077, por violación de la garantía constitucional del debido proceso, al haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido. La Resolución 000077, que pretende determinar una omisión por parte de VICSON, en relación con su obligación de aportar al FAOV, se ha dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para determinar de oficio contribuciones parafiscales, que deben ceñirse al procedimiento previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, relativo al procedimiento de fiscalización y determinación, tal y como lo establece el artículo 12 del Código Orgánico Tributario.” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que “[…] el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social vigente hasta el año 2008, sobre el sometimiento de las cotizaciones a la normativa tributaria y la calificación expresa de tal cotización como una contribución especial, no deja duda alguna sobre la naturaleza tributaria de tal contribución como una obligación parafiscal, por lo que la determinación y recaudación de la misma se debe ceñir, como indicamos anteriormente, a los procedimientos tributarios establecidos en el Código Orgánico Tributario.” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] no queda duda que la materia que subyace en el contenido de la Resolución 000077, fue la relativa a la determinación de la contribuciones parafiscales que VICSON debe hacer a favor del FAOV, porque a decir del BANAVIH los aportes hechos por ésta han sido cancelados erradamente sobre la base del salario normal, por lo que tal materia debe sujetarse al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el artículo 177 y siguientes del mencionado Código, pues su determinación depende de la verificación de diferentes fuentes documentales diversas, y no de la simple declaración del contribuyente. Así, la emisión inmediata de la Resolución 000077, deja en evidencia la falta de aplicación del procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el Código Orgánico Tributario que correspondía aplicar en este caso, pues no se emitió nunca respecto de esta nueva determinación, una providencia que diera apertura al procedimiento, ni un acta de fiscalización que abarcara los resultados del procedimiento contra la cual se hubiesen podido ejercer el correspondiente escrito de descargos, la Resolución 000077 inició y concluyó el procedimiento administrativo todo en un mismo acto.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegó que “[…] la Resolución 000077 resulta viciada de nulidad absoluta toda vez que la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, erróneamente, determinó una omisión por parte de VICSON en los aportes que debe hacerse a favor del FAOV, dictando una resolución sin sustanciación de ningún procedimiento legalmente establecido, o en su defecto aplicando el procedimiento administrativo ordinario, pero en cualquier caso, inaplicando el procedimiento legalmente establecido para este fin como lo es el de fiscalización y determinación previsto en el Código Orgánica Tributario, cercenando la garantía fundamental del debido proceso y del derecho a la defensa, así solicitamos que sea declarado, de acuerdo con lo establecido en los ordinales 1° y 4° del artículo 140 del Código Orgánico Tributario.” [Corchetes de esta Corte].
Indicó “[…] la nulidad de la Resolución 000077, por violación de lo dispuesto del principio constitucional ‘non bis in idem’. La Resolución 000077, fue dictada en el curso de una solicitud de solvencia que hiciera VICSON, que el organismo se negó a otorgar de manera informal, porque no se había cancelado una fiscalización previa, a pesar de que sus efectos se encontraban suspendidos por haber sido recurrida, y decidió ampliar dicha fiscalización mediante la Resolución que [recurrieron], partiendo de la base de lo ya determinado en la Resolución 000208 e incrementando el reparo al incluir en esta nueva determinación los dos últimos trimestres del año 2007, que para la fecha en que se realizó la nueva fiscalización ya se encontraban vencidos.” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] cuando el BANAVIH, mediante la Resolución 000077 […] recurrida, pretende nuevamente determinar y exigir a VICSON el pago de la diferencia que a decir de ella se debe al FAOV por lo que respecta al período comprendido entre mayo de 2005 hasta mayo de 2007, sin revocar, previamente, la Resolución 000208 que había determinado tal obligación, incurre en una violación del principio constitucional ‘non bis in idem’, que garantiza el derecho al debido proceso, lo cual vida de nulidad absoluta la Resolución 000077, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 240 de Código Orgánico Tributario por haber sido dictado en violación de una disposición constitucional como lo es el artículo 49 numeral 7° del texto constitucional […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunció “[…] la Nulidad de la Resolución 000208 por vicios en su elemento causa, por errada aplicación del derecho y apreciación de los hechos. […] La resolución 000077, señala como única motivación para determinar una supuesta falta en el pago de los aportes que se deben al FAOV, por parte de VICSON tanto en su condición de aportante directo como agente de retención por cuenta de los trabajadores […] la mera mención de la supuesta falta de consideración del ingreso total por parte de VICSON en el cálculo de su contribución, en contraposición del concepto de salario normal, no justifica la correcta determinación ni motivación, pues tratándose de aportes cuyo períodos son trimestrales y cuyos pagos el BANAVIH obliga que se hagan de manera individual en las cuentas de cada uno de los trabajadores, la fiscalización y por ende la Resolución 000077 debió especificar estos detalles y considerar los montos que individualmente pretende se aporten a cada trabajador así como los rendimientos que supuestamente se han causados y no se han abonados, en cada uno de los períodos fiscalizados, con indicación de los conceptos que contablemente se tomaron en cuenta para la base de cálculo de los aportes y su monto específico e individual.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Aseguró que “[…] La inmotivación de que adolece la Resolución 000077, [puede] darla por suplida, en cierto modo, por lo expuesto en la Resolución 000208, en donde con un poco más de profundidad se exponen las justificaciones de derecho que invoca el BANAVIH en esta clase de actos, todo lo cual ha sido objetado en [su] recurso contencioso tributario ejercido en contra de la Resolución 000208; y en líneas generales, por el hecho público y notorio que constituye el criterio del BANAVIH, quien manifiesta abiertamente a los usuarios y administrados cuando tramitan sus solvencias, de manera verbal, que las contribuciones del FAOV no se rigen por la Ley Orgánica de Seguridad Social, por ende no se considera una contribución parafiscal ni de carácter tributario ni se le aplican las limitaciones de la base de cálculo establecidas en la referida Ley.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó “[…] el falso supuesto de derecho por no considerar los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio como contribución parafiscal. El BANAVIH, ha venido invocando el artículo 174 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en lo sucesivo la ‘Ley de Vivienda y Hábitat’, que se refiere a la disposición de los aportes obligatorios, pretendiendo justificar la no calificación de tales aportes como de naturaleza tributaria, afirmando que esos fondos son propiedad de los trabajadores y que pueden disponer de los mismos cuando se den las circunstancias contenidas en la Ley.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Adujo que “[…] no queda duda, que los aportes obligatorios de los trabajadores y de los patronos, previstos en la Ley de Vivienda y Hábitat, constituyen una obligación legal de carácter pecuniaria; no voluntaria, que puede ser exigida coercitivamente, como ocurre en el presente caso; cuyo sujeto acreedor lo constituye un ente del Estado como lo es el BANAVIH al ser el órgano responsable y administrador del FAOV; y, cuyo objetivo es generar una masa de dinero que pueda servir para el financiamiento en la adquisición, construcción, remodelación de viviendas; lo que caracteriza a tales aportes como de naturaleza tributaria.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Agregó que “[…] de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario que se corresponde con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [solicitó] se declare la nulidad de la Resolución 000077, toda vez que su contenido resulta de ilegal ejecución, en virtud del error en la aplicación e interpretación de derecho, en que incurre el BANAVIH, al pretender desconocer la naturaleza tributaria de tales aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores, cuando ignora y desaplica las disposiciones de la Ley Orgánica de Seguridad Social y el Código Orgánico Tributario, normas especiales de mayor jerarquía, que resultan de aplicación preferente, imponiendo un mecanismo de determinación de tal tributo contrario a derecho, lo cual vicia la Resolución en su elemento esencial causa […]” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó “[…] el falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes. La Resolución 000077, pretende invocar la aplicación de la Ley de Vivienda y Hábitat dándole a ésta una interpretación personalista, desconociendo la aplicación e interpretación de la misma bajo las disposiciones que establece la Ley Orgánica de Seguridad Social, e incluso bajo los criterios jurisprudenciales modernos que se han desarrollado en torno a este tema; para lo cual argumenta el carácter especial de la Ley de Vivienda y Hábitat, y señala que la interpretación dada por la gerencia de fiscalización de dicha Ley, resulta de aplicación preferente sobre la aplicación de las demás leyes orgánicas que rigen la materia, tales como la Ley Orgánica de Seguridad Social, la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Orgánico Tributario.” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] no cabe duda que al referirse la Ley de Vivienda y Hábitat en su artículo 173, a obligaciones de trabajo bajo relación de dependencia, el carácter del ingreso mensual al que se refiere el artículo 172 de la mencionada Ley cuando prevé el aporte de los trabajadores, es de naturaleza salarial, por lo que resulta inevitable a los fines de la determinación de ésta contribución reconocer y aceptar la noción de salario y las limitaciones de éste establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo relativas a las contribuciones tasas o impuestos que deben pagar tanto los patronos como los trabajadores. Así el FAOV constituido por las cuentas de ahorro individuales de los trabajadores bajo relación de dependencia, está sometido a los principios y reglas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, pues la contribución u aporte especificado en la Ley de Vivienda y Hábitat en su artículo 173, inciden en la remuneración salarial de cada uno de los trabajadores y por ende en la relación laboral.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]-
Indicó que “[…] el BANAVIH estaría pretendiendo, entonces, que tales aportes se le adeudan trimestralmente, es decir, no sólo anticipadamente sino aún antes de que dichas utilidades se causen; y peor aún) antes de que se pudiera determinar su monto, porque aunque es cierto que en muchos casos las utilidades de los trabajadores se fijan sobre la base de un determinado número de días de salario, no es menos cierto que las utilidades sea cual sea el caso se decretan al cierre del ejercicio momento para el cual tanto el salario como el monto de las utilidades propias de la empresa pueden variar.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Agregó que “[…] pretende el BANAVIH, desconocer los límites de las contribuciones de los subsistemas que regula la Ley Orgánica del Seguridad Social, pues está Ley de manera expresa previó en su artículo 116, los límites de la base de cálculo de las cotizaciones o contribuciones de los subsistemas que dicha Ley crea y regula, siendo el límite inferior el monto del salario mínimo urbano y el superior diez salarios mínimos urbanos, límite que el BANAVIH desconoce y pretende entonces que las contribuciones al FAOV se calculen en base al monto total del salario lo que implica un gravamen del tres por ciento del costo de nómina de un empresa.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegó que “[…] de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario que se corresponde con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [solicitó] se declare la nulidad de la Resolución 000077, toda vez que su contenido resulta de ilegal ejecución, en virtud del error en la aplicación del derecho y la apreciación de los hechos, que incurre el BANAVIH en la Resolución 000077, que vicia la mencionada resolución en su elemento causa, en relación a la base cálculo que sirve pa-a determinar el monto de las contribuciones que se deben al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de VICSON […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que se “[…] ordene la ejecución forzosa de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en fecha 25 de febrero de 2009 - y ratificada por la Sala Político Administrativa en fecha 18 de junio de 2009 -. En el supuesto de que no se dictara orden alguna de ejecución forzosa, [solicitó] se declare con lugar el recurso contencioso ejercido por [su] representada contra las Resoluciones 000208 y 0077 emanadas de la Gerencia de Fiscalización el 1 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, respectivamente; y 1a devolución de lo pagado indebidamente.” [Corchetes de esta Corte].
III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 3 de octubre de 2013, dentro del lapso fijado por esta Corte para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que “[…] la pretensión del recurrente es la interposición del recurso de nulidad contra la resolución No. 000208 y no como lo está intentando los apoderados judiciales de la sociedad mercantil como es integrar, a esta causa, la nulidad de otra resolución, es decir, Resolución 00077, que si bien es cierto, fue emanada por [su] representado y se refiere a la fiscalización y determinación de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, no es menos cierto que se refirió al periodo comprendido desde mayo 2007 hasta diciembre 2007. Por todo lo anteriormente planteado solicit[ó] sean desechados los argumentos esgrimidos por los recurrentes con referencia a la Resolución 000077 y solo sean oídos aquellos que sean para sustentar su recurso de nulidad contra la Resolución No. 000208, objeto de esta demanda de nulidad […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] es por ello que los argumentos de este informe versarán en las defensa de la actuación de [su] representada frente al procedimiento de fiscalización realizado por la Gerencia de Fiscalización cuyo resultado final fue señalado en la resolución No. 000208.” [Corchetes de esta Corte].
Agregó en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho que “[…] es importante señalar que la fiscalización de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para a Vivienda se revisó desde enero 2005 hasta el mes de diciembre de 2007, por lo tanto, es indispensable establecer la norma vigente aplicable para los años fiscalizados, para así determinar la base de cálculo aplicable a cada período. […] Para tal fiscalización, entró en vigencia la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 de fecha 8 de junio de 2005 (reimpresa por error material), se estipula el Ingreso Total Mensual, como base de cálculo para el ahorro habitacional, la cual comenzó a regir a partir del mes de junio 2005, por lo tanto, desde de mes enero 2005 hasta mayo 2005, se encontraba vigente el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, cuya base de cálculo era el salario normal”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó que “[…] es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el cálculo de los aportes al FAOV para los períodos comprendidos a partir del año 2005 se realizará en base al Salario Integral, en virtud de brindar protección al trabajador, por lo que debe partirse de una interpretación axiológica de los principios y valores constitucionales relacionados al derecho social como es la Vivienda en concordancia con los principios orientados al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido en la Constitución de 1999.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Adujo que “[…] la base de cálculo de salario integral considerada para la fiscalización efectuada por [su] representado sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, se encuentra ajustada a derecho” [Corchetes de esta Corte].
En cuanto a la violación al principio de la cosa juzgada “[…] no existe [tal] violación al principio de cosa juzgada en virtud de que toda sentencia definitivamente firme que contraríe normas o principios constitucionales son susceptibles de ser revisada por la Sala Constitucional del máximo tribunal en virtud del mandato constitucional, artículo 336 numeral 10. En tal caso, de haberse violado una norma o principio constitucional, la máxima Sala deberá ejercer la revisión y por lo tanto, en la motiva de la Sentencia deberá establecer las razones que tendrán el efecto erga omnes y cuya interpretación, de conformidad al artículo 335 constitucional, obtendrán el carácter vinculante.” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] es por ello que la sentencia No. 1771 de fecha 25 de noviembre de 2011 emanada de la Sala Constitucional al declarar ‘Ha Lugar’ la solicitud de revisión ejercida por los apoderados judiciales de [su] representada, cambió los criterios reiterados de los tribunales con respecto a la naturaleza del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y en vista de que realizó una interpretación, en cumplimiento al mandato constitucional, la declaró con carácter vinculante, en consecuencia, la Sala Político Administrativa se acogió a la sentencia y en vista de existir fallos con el mismo objeto, declaró mediante la sentencia No. 739 del día 21 de junio de 2012, que todas los fallos que se encuentren sentenciados o por sentenciar, deberán ser remitidos a la Unidad de Recepción de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para que conozcan de la causa en primera instancia, por lo tanto, deberá aplicarse el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa correspondiente.”
En cuanto a “[…] la Violación al Procedimiento legalmente establecido en la Resolución 00077 […] no [presentaron] defensas en virtud de que el objeto de esta demanda es recurrir contra la Resolución No. 000208, en consecuencia, al esgrimir el proceso, el cual fue levantado de conformidad a lo estipulado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contra esta Resolución, sería convalidar la intención de los apoderados de que sean oídos sus alegatos para aprovechar la oportunidad procesal para la nulidad de la Resolución 00077 […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.
IV
DE LA OPINIÓN FISCAL
En fecha 1 de octubre de 2013, la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes, señalando los siguientes argumentos:
Manifestó que “[…] la parte recurrente [denunció] la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, por error en la determinación por parte del BANAVIH de los aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores establecidos en la Ley de Vivienda y Hábitat. […] Tal como lo indica el Máximo Tribunal de la República en la sentencia parcialmente citada, si bien la normativa aplicable para el cálculo de los aportes al fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, ha sufrido varios cambios desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del año 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que aluden al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, del 2008, que se refiere al salario integral, no es menos cierto que en función del principio de tutela de los trabajadores, ante la duda debe aplicarse la regla más favorable al trabajador, procurando siempre la conservación de la condición laboral que le sea más favorable, debe entenderse que el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponde al criterio de salario integral, el cual comprende ‘toda remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] atendiendo al criterio emanado del Máximo Tribunal de la República, cuando la administración aplica el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, entendiendo que el ‘ingreso total mensual’, corresponde al criterio de salario integral y por ello ‘abarca toda remuneración provecho o ventaja percibida por el trabajador’, no incurre en error alguno de interpretación de la norma, sino que su criterio atiende al principio constitucional de tutela de los trabajadores, en su expresión del principio de ‘in dubio pro operario’, dirigido a garantizar mayores aportes a los trabajadores y ayudarlo a acceder a una vivienda digna, todo lo cual repercutirá en el mejoramiento de sus condiciones de vida. En virtud de ello, se desestima el alegato de falso supuesto de derecho […]”. [Corchetes de esta Corte].
En cuanto “[…] la parte recurrente, alega que la administración en el acta de fiscalización confirmada mediante la Resolución impugnada, aplica en forma retroactiva la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cual no se encontraba vigente para el período fiscalizado 2005 al 2007. […] si bien la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, no se encontraba vigente para el período fiscalizado 2005 al 2007, su aplicación retroactiva se encuentra constitucionalmente justificada por resultar más beneficiosa al trabajador. De allí que, atendiendo al criterio jurisprudencial emanado del Máximo Tribunal, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de Seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la protección o tutela de los trabajadores y la aplicación retroactiva de la normas cuando beneficien al trabajador, la base de cálculo de los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda deba ser el ‘salario integral’. En consecuencia, se desestima el alegato de violación del principio de irretroactividad de la ley.” [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] la parte recurrente, la existencia del vicio de falso supuesto de derecho por no considerar los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio como contribución parafiscal. Al respecto, cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1771 del 28 de noviembre de 2011, con base en una visión garante de derechos fundamentales referidos al buen vivir para las trabajadoras y los trabajadores, fijó el criterio vinculante con fundamento legal en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que establece los recursos destinados a su financiamiento y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que crea y regula el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y en atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores, así como al principio de la interpretación más favorable, según el cual los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, la mencionada Sala consideró que los referidos aportes no responden al concepto de parafiscalidad y, por tanto, se encuentran al margen del sistema tributario.” [Corchetes de esta Corte].
De igual forma, advirtió que “[…] siendo lo anterior así, se desestima el alegato referido al falso supuesto derecho por error de la administración al no considerar los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio como contribución parafiscal, toda vez que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido como criterio vinculante que los aportes al referido fondo no se adecuan al concepto de parafiscalidad”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la demanda de nulidad.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión Nº 2012-0493 de fecha 4 de diciembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir sobre el fondo controvertido previo las siguientes consideraciones.
El objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rosa Amalia Páez y Esteban Palacios, antes identificado, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Vicson, C.A., contra la Resolución Nº 000208, de fecha 1 de noviembre de 2007, notificada el 12 de noviembre de 2007, […] en el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización N [sic] 2007-01 […] en las contribuciones tanto patronales como de los trabajadores que debe el patrono retener por la cantidad conjunta de doscientos dieciocho mil novecientos cuarenta y ocho bolívares fuertes con dieciséis céntimos (Bs. 218.948, 16) […]”, así como contra la Resolución Nº 0077, de fecha 28 de febrero de 2008, notificada en fecha 4 de marzo de 2008, en la cual se expresó que “[…] de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa se pudo evidenciar, que la misma no efectuó los aportes correspondientes […] el funcionario actuante determinó que entre los depósitos realizados por la empresa y lo que realmente debían depositar, resultó una diferencia que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS MIL SEISCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 400.607,44)”, ambas Resoluciones dictadas por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Asimismo, evidenció este Órgano Jurisdiccional del escrito recursivo que la parte recurrente le imputó a las referidas Resoluciones los vicios de: i) falso supuesto de hecho por no considerar los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio como contribución parafiscal; ii) falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes; y iii) violación al procedimiento legalmente establecido. Por lo que esta Corte pasa a resolver sobre cada uno de ellos de la manera siguiente:
i) De la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio.
Ahora bien, el mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala:
“Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines:
1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.
A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”. [Vid. Artículo 29 ejusdem].
Señala también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.
A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia referida supra “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”.
De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.
Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.
Precisado todo lo anterior, este Tribunal Colegiado a los fines de la resolución del argumento relacionado con la prescripción de la denominada por la parte recurrente “obligación tributaria”, encuentra importante recalcar el carácter de servicio público de dichos aportes, en virtud de lo cual el Tribunal Supremo de Justicia concluyó en la imprescriptibilidad del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En efecto, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, que “[…] la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de [ese] Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”.
Por lo cual determinó que “[…] una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.
Por su parte la Sala Político Administrativo en su decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho”, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”.
Precisado lo anterior, a los fines de la resolución de tal argumento, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos ratificados en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, respectivamente, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes.
Lo anterior como se indicó, obedeció a que “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.
Aunado a que “[…] dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”.
Ello así, y por cuanto el alegato sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Vicson C.A., se encuentra referido a la presunta naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), los cuales son incompatibles con el concepto de parafiscalidad de acuerdo a los criterios jurisprudenciales expresados anteriormente, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el presente alegato. Así se decide.
ii) falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes.
Partiendo del resumen de los alegatos planteados por la representación judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., evidencia este Órgano Jurisdiccional que los mismos pretenden denunciar el falso supuesto de derecho por error en la interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sosteniendo al respecto que, si bien, la referida norma hace mención al “ingreso total mensual” y no al “salario normal” ello signifique que haya ocurrido un cambio de la base del cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV); asimismo, sostuvo que en el supuesto negado que la interpretación hecha por la Administración de dicho dispositivo legal, se encuentre ajustada a derecho, la misma al incluir en la base del cálculo de dichos aportes para el año 2001, 2002, 2003, 2004 y los primeros 5 meses del 2005 el “salario integral” lo hizo en aplicación retroactiva de la antes mencionada Ley, lo cual, -a su decir- vicia igualmente de nulidad del Informe de Fiscalización levantado, el cual fue confirmado por el acto administrativo hoy impugnado.
Circunscritos a los alegatos ut supra esta Corte pasa de seguidas a conocer de los mismos, no antes sin precisar que, el Informe de Fiscalización emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), practicado a la empresa demandante, notificado en fecha 14 de mayo de 2007, que abarcó los años 2001 al 2006, resultando una deuda a pagar por el monto total de trescientos setenta y cinco millones trescientos cuarenta y ocho mil doscientos cincuenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 375.348.252,30), por concepto de diferencia de aportes dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tal y como se desprende del acto administrativo lo cual justifica la necesidad de precisar si la base para el cálculo de los referidos aportes durante los citados años la constituye el “ingreso total mensual” o el “salario normal”.
De la errónea interpretación de la Ley aplicada
En tal sentido, estima menester esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, en su artículo 36 del cual se desprende lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
[…Omissis…]
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. […Omissis…]”. (Negritas de esta Corte).

De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo para precisar su alcance debe acudirse a la legislación laboral.
En ese propósito, se observa del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:
“Artículo 133:
Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
[…Omissis…]
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario. […]”. [Destacado de esta Corte].
Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.
Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias Nros. 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).
Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional. […]”. [Negritas de esta Corte].
Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”.
El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. […]”.
A mayor abundamiento, resulta pertinente para esta Corte destacar lo dispuesto en resumidas cuentas sobre la definición de salario normal y salario integral, en sentencia Nº 1662 de fecha 14 de diciembre de 2010 emanada de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de la República en donde dejó sentado lo siguiente:
“En este orden de ideas, es oportuno señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Asimismo, el Parágrafo Segundo, del artículo in comento, establece además que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial; señalando por último, que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.
Consecuente con lo anterior, es de señalar que el concepto de salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha sido ampliamente tratado en diversas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 30 de julio del año 2003, (caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala de Casación Social del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo del año 2001, se estableció que se entendía por salario normal todo aquello que el trabajador percibía de manera habitual por la prestación de sus servicios, es decir, todo aquello devengado con carácter regular y permanente, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.
De acuerdo a lo antes expuesto, se concluye que el salario integral es aquel que está conformado por aquellas percepciones y beneficios ordinarios y de carácter accidental. Por consiguiente, se deduce, que aquellos beneficios previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dependiendo de la regularidad y permanencia en su pago, pueden o no llegar a conformar el salario normal”. (Destacado de esta Corte).
Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la errónea interpretación del artículo 172 numeral 1 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual” refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Vicson C.A., en su escrito recursivo, la interpretación realizada por BANAVIH en los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 000208, de fecha 1 de noviembre de 2007, notificada el 12 de noviembre de 2007, y Resolución Nº 0077, de fecha 28 de febrero de 2008, notificada en fecha 4 de marzo de 2008, emanadas de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se establece.
iii) De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso
a) De la ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido
Señaló la representación de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción C.A., que el acto administrativo incurrió en violaciones de orden constitucional, por cuanto, a su decir; se les violó el derecho a la defensa y al debido proceso, derivado de la falta de un procedimiento administrativo, en consecuencia argumentaron que el acto resulta absolutamente nulo “[…] por violar las normas constitucionales antes mencionadas y en virtud que [su] representada no intervino de ninguna manera en un procedimiento administrativo previo a la fiscalización, así como tampoco tuvo la oportunidad de rechazar o contradecir los alegatos del BANAVIH […]”.
Visto lo anterior, con respecto al primero de los argumentos esta Corte estima menester precisar que el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, son garantías estatuidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través de su artículo 49, cuyo contenido textualmente prevé lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […]”.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al debido proceso, “se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia.” [Vid. sentencia N° 742, de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno].
Esencialmente, el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, extendidas a los administrados en la Constitución de 1999, que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Por tanto, el derecho al debido proceso comporta, entre otras cosas la posibilidad de acceder al expediente, el reconocimiento de la facultad de impugnar la decisión proferida y el derecho a ser oído y a obtener una decisión congruente y razonable acerca de la controversia planteada.
Ahora bien, dicho lo anterior debe primeramente esta Corte referirse nuevamente al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se expuso la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con los conceptos de parafiscalidad, y por tanto, al margen de la legislación tributaria; de modo que resulta inaplicable al presente caso el procedimiento previsto en las normas tributarias a los efectos de determinar los aportes a depositar al mencionado fondo. [Véase también sentencia dictada el 14 de febrero de 2013 y el 12 de diciembre de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
A tal efecto resulta necesario traer a colación las actuaciones realizadas en Sede Administrativa, en tal sentido esta Corte observa que:
En fecha 18 de junio de 2007, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), levantó acta de fiscalización Nº 2007-01, a la empresa Vicson C.A., en la cual se dejó constancia de los montos que adeudaba tal sociedad mercantil en cuanto a los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
El 29 de octubre de 2007, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente consignaron ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), escrito de defensas contra el acta de fiscalización Nº 2007-01.
En fecha 1 de noviembre de 2007, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), dictó Resolución Nº 000208, en la cual se confirmó el contenido del acta de fiscalización Nº 2007-01. Tal acto administrativo fue notificado a la empresa recurrente en fecha 12 de noviembre de 2007.
El 20 de diciembre de 2007, la sociedad mercantil Vicson, C.A., interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Nº 208, de fecha 1 de noviembre de 2007, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (folio 205 al 233).
En fecha 20 de febrero de 2008, la empresa Vicson, C.A., solicitó la Solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, presentando los documentos que requería el mencionado Banco para la expedición del referido documento.
Una vez revisados todos los documentos aportados por la empresa recurrente el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), determinó que la sociedad mercantil Vicson, C.A., no había realizado los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por lo que en fecha 28 de febrero de 2008, se dictó Resolución Nº 000077, en el cual se informó a la mencionada empresa que la deuda detectada ascendía a “CUATROCIENTOS MIL SEISCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 400.607,44)”, correspondiente al lapso desde el año 2005 hasta el año 2008.
Precisado lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que, no se evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al momento de dictar el acto administrativo haya incurrido en violación alguna al debido proceso, siendo que no le era aplicable el procedimiento tributario, por lo que mal podría alegar la parte accionante su incumplimiento, más cuando se ha dejado establecido en reiterada Jurisprudencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) como Órgano Regulador y único administrador de los recursos financieros que se originen por la aplicación de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene competencia también para llevar a cabo el procedimiento de oficio en que se produjo el acto impugnado.
Establecido lo anterior, queda claro que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), una vez recibidos los documentos necesarios consignados por la empresa accionante para que este le concediera la respectiva solvencia, en uso de sus facultades, verificó el incumplimiento en los aportes que debió realizar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, determinando que lo que adeudaba la sociedad mercantil Vicson C.A., ascendía a la cantidad de “CUATROCIENTOS MIL SEISCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 400.607,44)”, por lo que observa esta Corte que el referido Banco actuó conforme a la normativa que regula su actuación, al momento de constatar el incumplimiento de la empresa recurrente de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo que se descarta la posibilidad de que el procedimiento analizado pueda estar afectado de vicios que importen su nulidad. Así se decide.
De conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demandante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Vicson C.A. contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 000208, de fecha 1 de noviembre de 2007, notificada el 12 de noviembre de 2007, y Resolución Nº 0077, de fecha 28 de febrero de 2008, notificada en fecha 4 de marzo de 2008, emanadas de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los abogados Rosa Amalia Páez y Esteban Palacios, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VICSON, C.A., contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 000208, de fecha 1 de noviembre de 2007, notificada el 12 de noviembre de 2007, y Resolución Nº 0077, de fecha 28 de febrero de 2008, notificada en fecha 4 de marzo de 2008, emanadas de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (___) días del mes de __________ del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-G-2012-000768
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria Accidental.