TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2013-000366
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 25 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ORLANDO JOSÉ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 5.189.602, contra el acto administrativo S/N de fecha 27 de marzo de 2013, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Guárico Nº 78 de esa misma fecha, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA DEL ESTADO GUÁRICO, mediante el cual declaró sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos, y en consecuencia confirmó la declaratoria de “RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, FORMULACIÓN DE REPARO E IMPOSICIÓN DE MULTA”, a los ciudadanos Nilda Mercedes González García, Orlando José Zambrano, Carlos Luís Bolívar Álvarez y Yeliptza de Jesús Mejías de Narea. (Negrillas y mayúsculas del texto).
El 27 de septiembre de 2013, se dio cuenta esta Corte, ordenándose oficiar a la Contraloría del estado Guárico, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que remitiera a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó remitir el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se libró Oficio dirigido al Contralor del estado Guárico.
En fecha 3 de octubre de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre la competencia para conocer de la presente causa y de la procedencia del amparo cautelar solicitado, previas las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 5 de septiembre de 2013, el abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando José Zambrano, presentó escrito contentivo de demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo S/N de fecha 27 de marzo de 2013, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Guárico Nº 78 de esa misma fecha, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Guárico, mediante el cual declaró sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos, y en consecuencia confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa, formulación de reparo e imposición de multa a los ciudadanos Nilda Mercedes González García, Orlando José Zambrano, Carlos Luís Bolívar Álvarez y Yeliptza de Jesús Mejías de Narea; con base en los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Manifestó, que interpuso la presente demanda “(…) en contra del Acto Administrativo S/Nº de fecha 27 de Marzo de 2013 y publicado en la Gaceta Oficial Nº 78 de fecha 27 de Marzo de 2013 (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Refirió, que “(…) la Dirección de Control de la Administración Estadal Descentralizada, impone a mi mandante de ciertos hechos ocurridos durante su gestión como Presidente de la fundación para la Participación Popular del Estado Guárico (FUNPAGUA), actualmente, Fundación Eje para la Articulación de Empoderamiento de los Consejos comunales (EMCOMUNA), los cuales configurarían presuntos ilícitos relacionados con la evaluación de los procedimientos establecidos para la asignación, ejecución y rendición de los recursos destinados a los proyectos de los consejos comunales, durante el último trimestre del año 2007 y año 2008, así como también la evaluación del proceso de selección de proveedor para la adquisición de vehículos, contratación de servicios de maquinarias pesadas y camiones, además de la verificación de la legalidad y sinceridad de las compras por concepto de suministro de alimentos, bebidas, artículos de oficina, limpieza, computación y finalmente la revisión analítica de los pagos efectuados sin haber realizado la respectiva retención del Impuesto al Valor Agregado, elementos que han motivado el procedimiento administrativo, contenido en el Oficio Nº 07-0104- de fecha 20-01-2012”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Expresó, que “La Contraloría del Estado Guárico, acordó iniciar una investigación, orientada a la revisión y análisis de las operaciones realizadas por dicha Fundación relativas a los procedimientos establecidos para la asignación, ejecución, y rendición de los recursos destinados a los Proyectos de los Consejos Comunales, durante el último trimestre de 2007 y año 2008”. (Negrillas del texto).
Puntualizó, que “(…) el 01febrero (sic) de 2013, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Guárico, emite Acto Administrativo (…) donde declaran Responsable en lo Administrativo a mi mandante, lo multan y le imponen de un Reparo, ademásde (sic) remitir las actuaciones y al (sic) decisión al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República a los efectos contenidos en los artículos 85 y 105 de laLey (sic) Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”. (Negrillas del texto).
Narró, que en fecha 1º de febrero de 2013, el ciudadano demandante ejerció recurso de reconsideración.
Solicitaron amparo cautelar, contra “(…) las Actuaciones del Órgano Contralor y evidenciadas en el Acto Administrativo aquí recurrido, por haber ésta (sic) violado en forma directa, flagrante, inmediata y grosera los Derechos y Garantías Constitucionales al Debido proceso .y el Derecho a la Defensa consagrado en el Articulo 49 numeral 1º de la Carta Magna, de los cuales es titular mi mandante (…)”.
Alegó, que “En el Procedimiento Administrativo, resultó violentado el derecho de alegación y de pruebas de mi mandante, en efecto; en todo Procedimiento Administrativo, los administrados tienen derechos que deben respetarse pero además, la exigencia de que el interesado tome intervención en tales procedimientos administrativos desde su mismo inicio”. (Negrillas del texto).
Resaltó, que “El Acto administrativo que aquí impugno en nombre de mi patrocinado, violenta este principio toda vez que desestimó, no evacuo (sic) y no valoró pruebas fehacientes y contundentes aportadas por mi representado, violentando el derecho a la defensa, que debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado deque (sic) se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas”. (Negrillas del texto).
Señaló, que “(…) nuestro poderdante alego, (sic) consignó y pidió la evacuación de pruebas suficientes que demostraban y establecían procesalmente la veracidad de sus alegatos, dentro de la oportunidad legal correspondiente en el procedimiento administrativo, y las mismas no fueron ni siquiera evacuadas y menos aún, consideradas en su justo valor (…)”. (Negrillas del texto).
Observó, que “(…) En la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Oral y Publica, (sic) mi mandante no pudo asistir por razones de salud y así se lo hizo saber a la Administración Contralora y esta hizo caso omiso y celebro (sic) la audiencia en ausencia de mi representado”. (Negrillas del texto).
Arguyó, que se solicitó ante el ente demandado la evacuación de una serie de pruebas, que a su criterio demostraban “(…) que mi representado entrego (sic) su gestión bajo el más estricto control de auditoría, apegado estrictamente a todas las exigencias de la ley”.
Aseveró, que “Es el caso Ciudadanos Magistrados, que la Administración Contralora omitió apreciar y evacuar debidamente las pruebas ofrecidas y aportadas, lo que se traduce en una violación al principio señalado y más aún, a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa; toda vez que desestimó y no valoró pruebas fehacientes y contundentes aportadas por mi representado, violentando el derecho a la defensa, que debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado deque (sic) se oigan y analicen debidamente sus alegatos y pruebas (…)”. (Negrillas del texto).
En cuanto al requisito del fumus boni iuris, expuso que “(…) está cumplido, pues esto se evidencia de los anexos consignados consistentes en el propio Acto Administrativo y la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido lesionado por la actuación de la Administración Contralora”.
Insistió, expresando que “(…) en lo referente a la Presunción del Buen Derecho, no tenemos duda que en el caso que nos ocupa, se manifiesta con el propio acto impugnado y con las copias debidamente consignadas en el presente escrito de nulidad en concordancia con la denuncia de violación de las garantías y derechos constitucionales violentados”. (Negrillas del texto).
Agregó, que “(...) de no suspenderse el acto aquí impugnado y mientras dure el presente procedimiento, se le puede prohibir a mi mandante el derecho al trabajo, porque se dicte(n) otra (s) nueva(s) Sanción(es) accesorias tales como suspensión sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, queimplican (sic) dejar a mi representado como trabajador público sin sustento para sí y para su familia, toda vez que se conformaría una injusticia evidente y por demás grosera (…) si posteriormente este órgano jurisdiccional, declara la nulidad del mismo, quedando de esta forma ilusoria la ejecución del fallo que recaiga con ocasión de la nulidad solicitada y se le causaría a mi mandante un gravamen irreparable, que no podrían ser recuperado, (sic) una vez que sea anulado en el fallo en comento. Además de que se pueden (sic) iniciar causa penal y civil por parte del Ministerio Publico en contra de mi mandante”. (Negrillas del texto).
En relación con el requisito del periculum in mora, sostuvo que deriva “(…) de las obvias consecuencias que del inconstitucional acto podrían generarse, a saber; la eventual inhabilitación y/o privación de derechos políticos de mi representado, además de que se pueden iniciar causa penal y civil por parte del Ministerio Publico en contra de mi mandante, las cuales, sin bien a la fecha no han sido condenadas y/o sustanciadas (según cada caso) ello es inminente, considerando que la Contraloría General de la Republica,(sic) ya ha venido dictando últimamente INHABILITACIONES a otrora compañeros de trabajo de mi mandante”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Sobre la carga de la prueba en el procedimiento administrativo, infirió que “La Administración Contralora debió demostrar y dejar sentado por lo lógico que es, que no era responsabilidad directa de mi Mandante, supervisar que se cumplan las normas del caso particular, pues es cierto que era el Representante-Presidente de la Fundación, pero si se revisa detenidamente las funciones establecidas en la Ley, evidenciaran Ciudadanos Magistrados que no le compete a mi representado directamente funciones tales como las señaladas por el Órgano Contralor, pues para eso existía un Administrador y demás funcionarios encargados directamente de tales funciones donde se señalan presuntas irregularidades; por tanto, como podía supervisar mi representado personalmente tales hechos que se investigan, la Contraloríaviolenta (sic) el derecho a sudefensa, (sic) cuando así lo señala, debe ese Órgano Contralor, comprobar de oficio la verdad de los hechos y demás elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento del asunto tal como verificar que ciertamente, no podía por imposible; supervisar personalmente la imputación presupuestaria de las partidas y sub- partidas, comprobantes de egreso y facturas, documentación etc. etc. (sic) si pues su labor (sic) se limitaba a ejercer la representación de la Fundación”. (Negrillas del texto).
Indicó, que el ente accionado se limitó a “(…) señalar actas e informes en una investigación, cuando también es pertinente cursar comunicación al órgano de control interno así como a la Dirección de Administración y Dirección de Presupuesto, que es y son los órganos que tramitan ordenes, (sic) pagos etc. y su imputación presupuestaria, para que corroborara lo alegado por la Contraloría, así como citar a la (s) persona(s) que hacen las funciones presuntamente detectadas como irregulares, a los fines de la efectiva demostración de los hechos; todo ello evidenciaría el correcto cumplimiento de la Administración Contralora con lo concerniente a la obligación de probar adecuada y técnicamente los hechos, el cual NO realizo, (sic) lo que hace procedente el vicio aquí denunciado (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Manifestó, que “En el presente caso, estamos en presencia del vicio de Desviación de Poder, por cuanto ciertamente el Órgano Contralor en uso de las potestades que le han sido legalmente atribuidas, las utiliza para dañar a nuestro representado, pues la Administración Contralora puede realizar e instruir procedimientos tendientes a establecer responsabilidades administrativas, pero siempre por las razones y causas que están previstas en la ley y no cuando las fabrica para sancionar a un empleado que lo único que hizo fue ejercer su cargo tal y como lo establecen las leyes de la Republica (sic) y conforme a las normas de control que la Misma (sic) contraloría impone para el mejor, debido y correcto uso de los fondos públicos (…)”. (Negrillas del texto).
Alegó, que “(…) no es cierto, que no se encontraban las documentaciones necesarias (facturas y comprobantes de egreso), todas estaban ‘tiradas’, ‘mal archivadas’, y en ‘franco deterioro’ en una dependencia de la Fundación, además era que la Administración Contralora, NO REALIZO (sic) LA REVISION (sic) RESPECTIVA CONFORME ALOS (sic) PARAMETROS (sic) LEGALES NI TAMPOCO EJERCIO (sic) SU ACTIVIDAD CONFORME A PRINCIPIOS NORMAS Y PROCEDIMIENTO ESTABLECIDOS, solo actuó con la intención de declarar a todo trance la Responsabilidad Administrativa de mi mandante sin hacer el menor esfuerzo de buscar las documentaciones, archivos y expedientes, considerando que ella si podía actuar y solicitar tales documentos, archivos y expedientes y no nosotros, pues ya estábamos fuera de la Administración de la Fundación y por supuesto era más difícil ejercer nuestra defensa, incurriendo así en el Abuso del Poder”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Insistió, aduciendo que “En el presente caso la Administración incurre en Abuso y la Desviación de Poder, toda vez que intencionalmente tergiversó los hechos al señalar una conducta irregular e irresponsable por parte de mi mandante, para así poder sancionarla con la declaratoria de Responsable en lo Administrativo e imponerle Multa y Reparo, pues como señalamos anteriormente, en modo alguno hubo actuación administrativa irregular alguna, por parte de mi patrocinado, por tanto, el Órgano Contralor incurrió en Abuso cuando se le declaro (sic) responsable en lo administrativo y lo multa y establece un reparo, sin antes demostrar fehacientemente irregularidad alguna imputable y cometida por nuestro representado, además de no realizar debida y correctamente sus funciones en el Procedimiento administrativo y sin revisar adecuadamente los hechos, soportes y documentación, es más, ni siquiera las busco (sic)”. (Negrillas del texto).
Denunció el vicio de falso supuesto, refiriendo que el ente recurrido “(…) fundamenta su decisión en hechos falsos, pues si están la mayoría de los soportes y documentación (Facturas y Comprobantes de Egreso), solo (sic) tenía que revisar un poco más y en detalle (pues se demostró en el aparte anterior que, con los nuevos hallazgos, sí (sic) existían y existen documentación y soportes necesarios, es solo (sic) que la Contraloría Estadal en modo alguno realizo (sic) las actividades debida (sic) y correctamente (…)”.
En ese mismo orden de ideas, resaltó que “(…) los hechos por las cuales se sanciona a mi patrocinado con la declaratoria de Responsable en lo Administrativo y le impone Multa y Reparo (…) son falsos, las Facturas y comprobantes de pago y egreso, estaban ‘tiradas’, ‘mal archivadas, y en ‘franco deterioro’ en una dependencia de la Fundación y la Contraloría no las busco (sic) y además le negó a mi mandante su derecho buscarlas y a evacuar las pruebas que así lo demostraban”. (Negrillas del texto).
Finalmente, solicitó que se acordara la medida de amparo cautelar, se declarara con lugar la demanda de nulidad, y en consecuencia, se anulara el acto administrativo impugnado.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
En primer lugar, y antes de pronunciarse sobre la admisibilidad del amparo cautelar solicitado, corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer de la presente acción, a cuyo efecto observa que el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo siguiente:
“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor o Contralora General de la República o sus delegatarios o delegataria, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).
Al respecto, el artículo 26 eiusdem, establece que el Sistema Nacional de Control Fiscal se encuentra integrado, entre otros órganos, por las Contralorías de los estados, tal como es el caso de la Contraloría del estado Guárico, lo cual en concordancia con el transcrito artículo 108, supone que efectivamente el conocimiento de los recursos contencioso administrativos en los que se pretende la nulidad de un acto administrativo dictado por un Órgano de Control Fiscal, distinto a la Contraloría General de la República, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, dichos casos, ello en atención al principio del juez natural.
Ahora bien, visto igualmente, que la competencia atribuida a esta última, es la misma para la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a raíz de su creación, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004; y siendo que de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, se establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las demás causas previstas en la ley, en razón de ello, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
De la admisibilidad
Delimitada la competencia de este Tribunal Colegiado para conocer la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando José Zambrano, y visto que la presente acción ha sido interpuesta conjuntamente con un amparo cautelar, resulta indispensable traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1050 del 3 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano, en la cual definió el procedimiento para tramitar casos como el de autos, destacando que “(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado (…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación”.
Conforme al anterior criterio, se colige que el procedimiento legalmente establecido para la tramitación de acciones interpuestas conjuntamente con solicitudes de amparo cautelar se muestra incompatible con la naturaleza expedita que rodea a la tutela de los derechos constitucionales.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a pronunciarse sobre su admisibilidad, para lo cual debe efectuar el análisis de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello con prescindencia de cualquier tipo de análisis acerca de la caducidad, dada la naturaleza de la presente solicitud.
Así pues, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; y además, que no existe cosa juzgada. En atención a lo anterior, esta Corte aprecia que el presente recurso cumple en principio con los requisitos establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así pues, verificadas las exigencias de ley, esta Corte admite provisionalmente la demanda de nulidad interpuesta, haciendo la salvedad que corresponderá al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la caducidad de la presente acción. Así se decide.
Del amparo cautelar
Dilucidados los anteriores aspectos, debe precisar este Tribunal Colegiado que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia o no de la medida de amparo cautelar solicitada por el abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando José Zambrano, contra el acto de fecha 27 de marzo de 2013, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Guárico Nº 78 de esa misma fecha, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Guárico, mediante el cual declaró sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos, y en consecuencia, confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa, formulación de reparo e imposición de multa al referido ciudadano.
De este modo, resulta conveniente destacar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece primeramente que la acción de amparo constitucional se puede intentar contra “todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no existe un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional”. Aunado a ello, el referido artículo también instituye lo que se ha conocido como el amparo conjunto, el cual puede ser intentado conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, contra los actos administrativos de efectos particulares a fin de obtener la suspensión temporal de sus efectos, que presuntamente pudieran estar lesionando derechos constitucionales, sin embargo, es necesario aclarar que las medidas derivadas de un amparo cautelar serán siempre de carácter provisional, es decir, esencialmente reversibles.
En virtud de lo expuesto, se entiende que cuando se ejerce el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con un amparo constitucional de carácter cautelar, lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa, en consecuencia, se hace necesario corroborar la existencia de una eventual lesión de algunos de los derechos y/o garantías de rango constitucional, para que de esa forma, el Juez proceda al restablecimiento de la situación infringida mediante cualquier previsión que considere acertada en aras de evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.
Señalado lo anterior, resulta necesario para esta Corte verificar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptado naturalmente a las características propias de la institución de amparo, en razón de la importancia y especialidad que denotan los derechos constitucionales. En efecto, para acordar una medida de amparo cautelar debe analizarse, en primer lugar, el fumus boni iuris, o presunción grave de violación o amenaza de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que en sede de amparo cautelar, se configura por la sola constatación del requisito anterior.
Conforme a lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional procede a analizar el amparo cautelar solicitado por la representación judicial del ciudadano Orlando José Zambrano.
En este orden de ideas, dicha representación fundamentó el fumus boni iuris, argumentando que el ente contralor demandado, violentó los derechos fundamentales del debido proceso y derecho a la defensa del ciudadano Orlando José Zambrano.
Ello así, con respecto a la violación de los derechos anteriormente nombrados, el apoderado judicial del ciudadano demandante argumentó que resultó soslayado el “derecho de alegación y de pruebas de mi mandante”, por cuanto -a su decir- el ente demandado desestimó las pruebas promovidas, sin valorarlas ni permitir su evacuación.
Asimismo, arguyó que el ciudadano demandante consignó dichas pruebas dentro de la oportunidad legal correspondiente, las cuales “demostraban y establecían procesalmente la veracidad de sus alegatos”.
De igual manera, estableció que el ente contralor accionado celebró la audiencia oral y pública en el procedimiento administrativo llevado a cabo en contra del ciudadano Orlando José Zambrano, en ausencia del mismo, aún cuando éste solicitó a dicho ente que difiriera el referido acto, debido a que se encontraba imposibilitado para asistir a la aludida audiencia por problemas de salud.
Dado lo anterior, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estatuye lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas”.
En este sentido, considera esta Corte pertinente referir en relación a la importancia constitucional y legal del procedimiento administrativo, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº. 1000 de fecha 14 de agosto de 2013, caso: Blue Note Publicidad, C.A., contra el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre (I.N.T.T.), estableció lo siguiente:
“El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho les otorga el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad. Asimismo, dicho derecho comporta que previamente el particular sea notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
En este mismo orden de ideas, resulta necesario invocar lo establecido por este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2013- 1972, de fecha 7 de octubre de 2013, caso: Eric Peñaranda Ruiz contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual es del tenor siguiente:
“Resulta idóneo precisar que, el derecho al debido proceso es un derecho complejo contentivo de un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a probar, a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, a obtener una resolución de fondo fundada en el derecho y la justicia, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de nuestra Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales (…)
(…omissis…)
Ahora bien, esta Corte considera prudente resaltar que los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento. En consecuencia, existiría violación a estos derechos constitucionales cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. (Negrillas y subrayado del texto).
De las citas anteriores se entiende que el debido proceso, tal y como está consagrado en nuestra Carta Magna, es una categoría compleja que regula un conjunto de garantías tendientes a asegurar el derecho de acceder tanto a los órganos de la Administración Pública como a los judiciales, que tiene toda persona para hacer valer sus derechos e intereses, lo cual implica necesariamente el derecho al libre acceso, sin limitaciones ni cargas excesivas o irracionales, a la justicia, así como a obtener de ellos una tutela efectiva, situación que engloba además, el derecho a una protección cautelar o anticipada y a obtener, luego del proceso, una sentencia basada en derecho, y una decisión jurisdiccional efectiva, que sea plenamente ejecutable.
En virtud de lo anterior, debe precisarse que el derecho a la defensa es una manifestación del debido proceso, pues es un garantía fundamental para los ciudadanos que dentro de cualquier procedimiento -sea administrativo o judicial-, puedan argumentar las razones de hecho y de derecho a las que hubiere lugar, promover y evacuar pruebas, así como permitirle el acceso al expediente, entre otras manifestaciones.
Ahora bien, este Órgano Colegiado en aras de determinar prima facie si en efecto el ente demandado pudiera haber incurrido en alguna contravención al debido proceso, específicamente el derecho a la defensa del ciudadano demandante, estima conveniente traer a colación los artículos 96, 99, 100, 101 y 102 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales estatuyen lo siguiente:
Artículo 96. Si como consecuencia del ejercicio de las funciones de control o de las potestades investigativas establecidas en esta Ley, surgieren elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas, el órgano de control fiscal respectivo iniciará el procedimiento mediante auto motivado que se notificará a los interesados o interesadas, según lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)
Artículo 99. Dentro del término de quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación del auto de apertura, los interesados o interesadas podrán indicar la prueba que producirán en el acto público a que se refiere el artículo 101, que a su juicio desvirtúen los elementos de prueba o convicción a que se refiere el artículo 96 de esta Ley. Si se trata de varios interesados o interesadas, el plazo a que se refiere esta disposición se computará individualmente para cada uno de ellos o ellas.
Artículo 100. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso por cualquier medio de prueba que no esté expresamente prohibido por la ley.
Artículo 101. Vencido el plazo a que se refiere el artículo 99 de esta Ley, se fijará por auto expreso el décimo quinto día hábil siguiente, para que los interesados o interesadas, o sus representantes legales expresen, en forma oral y pública, ante el titular del órgano.
Articulo 102. A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el funcionario o funcionaria competente para decidir deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica”.
De los artículos precitados, se colige que el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, contenido en el Capítulo IV de la referida ley, establece que: i) si existen elementos de convicción para que el órgano contralor de que se trate, pudiere imponer sanciones tales como la declaratoria de responsabilidad administrativa, imposición de multas o reparos, deberá iniciar el procedimiento mediante auto motivado, que a su vez será notificado a los interesados, según lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ii) una vez notificados de dicho auto, se abrirá el lapso de quince (15) hábiles siguientes, para que los referidos interesados puedan promover las pruebas que tengan como finalidad desvirtuar los elementos de convicción estatuidos por el órgano contralor; iii) vencido el lapso anteriormente nombrado, se fijará por auto expreso al décimo quinto (15º) día hábil siguiente la audiencia oral, en la cual -o al día siguiente a su celebración- el ente contralor deberá dictar decisión definitiva.
Aunado a lo anterior, se tiene que en el marco del procedimiento descrito, los ciudadanos objeto del mismo, podrán promover cualquier medio probatorio, siempre que no esté prohibido por la ley, y el funcionario competente deberá apreciar dichos medios probatorios con arreglo a la sana crítica, en caso que no exista regulación expresa con respecto a su valoración.
Así las cosas, se observa prima facie del acto administrativo recurrido, que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Guárico procedió a notificar a los interesados del auto de apertura del procedimiento administrativo, a través de cartel en el diario La Antena, en fecha 10 de noviembre de 2012.
Una vez practicada dicha notificación, se abrió el lapso para que los procesados expusieran sus defensas y promovieran pruebas. Posteriormente, se fijó mediante auto el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral prevista en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (vid. Folio Nº 80 del expediente judicial).
Ello así, este Órgano Jurisdiccional luego de una revisión somera del presente expediente y del acto administrativo recurrido, respectivamente, no observa prima facie que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Guárico, haya providenciado sobre la admisión de las pruebas promovidas por el ciudadano Orlando José Zambrano, y siendo que las mismas pudieran versan sobre hechos controvertidos en el procedimiento administrativo seguido al referido ciudadano, esta Corte considera que el ente contralor demandado ha debido primeramente pronunciarse sobre su admisión, y en caso de resultar admisibles, proceder a evacuarlas y posteriormente a valorarlas a la hora de dictar su decisión.
En virtud de los razonamientos anteriores, visto que en el acto administrativo recurrido no se hace mención a las pruebas promovidas por el ciudadano demandante, se colige prima facie y sin que ello pueda considerarse un pronunciamiento de fondo, que en el presente caso la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría del estado Guárico al momento de dictar el acto sin número de fecha 27 de marzo de 2013, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Guárico Nº 78 de esa misma fecha, no cumplió con el debido proceso, ya que, se insiste, no se observa en el cuerpo del mismo que el ente demandado haya realizado algún pronunciamiento -en el marco del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades- sobre las pruebas promovidas por el ciudadano Orlando José Zambrano. Así se decide.
En virtud de lo precedente, y a falta de medios probatorios que corroboren que el órgano contralor demandado haya providenciado sobre las pruebas promovidas por el ciudadano Orlando José Zambrano, se estima de manera preliminar que en el caso de marras se configuró el requisito del fumus boni iuris, y como quiera que en sede de amparo cautelar, el requisito del periculum in mora, se verifica por sola constatación de la presunción grave de violación o amenaza de los derechos y garantías constitucionales, resulta indefectible para esta Instancia Jurisdiccional declarar procedente el amparo cautelar solicitado por la representación judicial del prenombrado ciudadano. Así se establece.
Con base en la anterior declaratoria, esta Corte acuerda la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 27 de marzo de 2013, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Guárico Nº 78 de esa misma fecha, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Guárico, mediante el cual declaró sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos, y en consecuencia confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa, formulación de reparo e imposición de multa a los ciudadanos Nilda Mercedes González García, Orlando José Zambrano, Carlos Luís Bolívar Álvarez y Yeliptza de Jesús Mejías de Narea, únicamente en lo que respecta al ciudadano Orlando José Zambrano, hasta tanto este Órgano Jurisdiccional dicte decisión definitiva en el presente caso. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ORLANDO JOSÉ ZAMBRANO, contra el acto de fecha 27 de marzo de 2013, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Guárico Nº 78 de esa misma fecha, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA DEL ESTADO GUÁRICO, mediante el cual declaró sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos, y en consecuencia confirmó la declaratoria de “RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, FORMULACIÓN DE REPARO E IMPOSICIÓN DE MULTA”, a los ciudadanos Nilda Mercedes González García, Orlando José Zambrano, Carlos Luís Bolívar Álvarez y Yeliptza de Jesús Mejías de Narea, únicamente en lo que respecta al ciudadano Orlando José Zambrano, hasta tanto este Órgano Jurisdiccional dicte decisión definitiva en el presente caso. (Negrillas y mayúsculas del texto).
2.- ADMITE, sin emitir pronunciamiento sobre la caducidad de la acción, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar.
3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo S/N de fecha 27 de marzo de 2013, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Guárico Nº 78 de esa misma fecha, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA DEL ESTADO GUÁRICO, mediante el cual declaró sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos, y en consecuencia confirmó la declaratoria de “RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, FORMULACIÓN DE REPARO E IMPOSICIÓN DE MULTA”, a los ciudadanos Nilda Mercedes González García, Orlando José Zambrano, Carlos Luís Bolívar Álvarez y Yeliptza de Jesús Mejías de Narea, únicamente en lo que respecta al ciudadano Orlando José Zambrano, hasta tanto este Órgano Jurisdiccional dicte decisión definitiva en el presente caso. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ (___) días del mes de ____________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-G-2013-000366
AJCD/23
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria Accidental.