EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-001110
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 12 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13-1106, de fecha 5 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano WILLIANS GREGORIO FEMAYOR GUACHE, titular de la cédula de identidad Nº 11.171.380, debidamente asistido por las abogadas Inyira Caminero y María Fernanda Padilla, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 133.192 y 126.327, respectivamente, contra el acuerdo de Cámara Nº 021-2012 de fecha 31 de octubre de 2012, sancionado en la Sesión Ordinaria Nº 34, emanado de la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual se acordó anular el concurso convocado y realizado para optar al cargo de Contralor o Contralora Municipal del referido Municipio.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de julio de 2013, por la abogada Maribel Cabrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.071, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Sucre del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 19 de junio del mismo año, mediante la cual declaró con lugar la demanda de nulidad interpuesta.
En fecha 13 de agosto de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 8 de octubre de 2013, vencido los lapsos fijados en el auto del día 13 de agosto del mismo año, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó que: “[…] desde el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en que inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día siete (7) de octubre de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 23, 24, 25, 26, 27, y 30 de septiembre y los días 1º, 2, 3 y 7 de octubre de 2013. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 14 de agosto y a los días 16, 17, 18, 19 y 20 de septiembre de 2013”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de octubre de 2013, el abogado José Gregorio García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.423, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 16 de noviembre de 2012, el ciudadano Willians Gregorio Femayor Guache, debidamente asistido por las abogadas Inyira Caminero y María Fernanda Padilla, interpusieron la presente demanda de nulidad, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Indicaron que, en fecha 23 de agosto de 2011, el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolívar, acordó convocar el concurso público para la selección del Contralor Municipal del referido Municipio, publicándose en el diario Últimas Noticias, el llamado a los interesados, agregándose la información requerida en el artículo 16 del Reglamento sobre Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, de ello se verificó que 10 aspirantes formalizaron su inscripción.
Adujeron que, el 10 de octubre de 2011, la representación de la Contraloría General del Estado Bolívar, emitieron el acta de resultados, donde se observa que el ciudadano Willians Gregorio Femayor Guache obtuvo la puntuación de 71,15 puntos, haciéndolo ganador de conformidad a lo previsto en el artículo 43 del Reglamento sobre Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.
Que, en fecha 10 de octubre de 2011, el jurado del concurso público se trasladó hasta el Concejo del Municipio Sucre del Estado Bolívar, para hacer entrega del acta de resultados de dicho concurso, siendo publicada el 11 del mismo mes y año, convirtiéndose en Ley los referidos resultados.
Expresaron que, en fecha 14 de octubre de 2011, notificó al actor de los resultados del concurso público, siendo que el 18 del mismo mes y año, los concejales en sesión ordinaria de cámara Nº 33, recibieron información sobre la aceptación al cargo de Contralor del Municipio Sucre del Estado Bolívar, por parte del ciudadano Willians Gregorio Femayor Guache.
Precisaron que, el 25 de octubre de 2011 a las 2:30pm, se llevó a cabo la sesión extraordinaria Nº 3, en la cual se procedió a la juramentación del ciudadano Willians Femayor, como nuevo Contralor del Municipio Sucre del Estado Bolívar, de conformidad con lo establecido en el Reglamento sobre Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.
Adujeron que, el 26 de octubre de 2011, el recurrente se apersonó a las oficinas administrativas del Concejo del Municipio Sucre del Estado Bolívar, para solicitar copia del acuerdo de la cámara y así proceder a tomar posesión de las mismas, siendo notificado de que no se le podría entregar dicha copia por instrucciones del Presidente, provocando desde ese momento irregularidades y transgresiones a las leyes y a sus derechos como ciudadano y como Contralor.
Apuntaron que, el 31 de octubre de 2011, se realizó Sesión Ordinaria Nº 34, en la Cámara Municipal, en donde se acordó anular el concurso convocado y realizado para optar al cargo de Contralor o Contralora Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolívar y que se dejara sin efecto el oficio que ordenó la designación y juramentación como Contralor del referido Municipio.
Sostuvieron, el derecho que le confiere el artículo 27 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, asimismo, invocó el artículo 25 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Finalmente solicitaron, la nulidad del acuerdo de Cámara Nº 021-2012 de fecha 31 de octubre de 2012, sancionado en la Sesión Ordinaria Nº 34, emanada del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolívar, mediante el cual se acordó anular el concurso convocado y realizado para optar al cargo de Contralor o Contralora Municipal del referido municipio.
Igualmente requirieron, que fuese ratificado el resultado del concurso público, donde fue proclamado como ganador el ciudadano Willians Femayor, y el contenido del oficio Nº 07-00-247, del 15 de octubre de 2011, en el cual la Dirección General del los Estados y Municipios de la Contraloría General de la República ordenó la designación y juramentación al cargo.
Por otra parte, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos, ya que a su decir, está más que evidenciado que existen elementos que demuestran que es acreedor y titular del derecho que reclama, y de conformidad a los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se decretara medida cautelar en contra del acuerdo recurrido, para que el órgano demandado se abstuviera de realizar cualquier procedimiento judicial mientras dure la demanda y por último, se decretara medida cautelar innominada a los fines de que se restablecieran sus derechos como Contralor Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolívar.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- Del escrito de fundamentación de la apelación presentada.

Determinada la competencia, en primer lugar corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el escrito de fundamentación de la apelación presentado en fecha 10 de octubre de 2013, por el abogado José Gregorio García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, tal como se evidencia en los folios ciento ochenta y uno (181) al ciento ochenta y ocho (188) de la tercera pieza del expediente judicial.
Consta al folio ciento setenta y nueve (179) de la tercera pieza del expediente judicial, auto mediante el cual esta Corte ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón de la apelación interpuesta por la accionante, advirtiendo que una vez vencidos los seis (6) días de despacho concedidos como término de la distancia, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte accionada debía fundamentar la apelación ejercida.
En el mismo sentido, se observa del folio ciento ochenta (180), auto de fecha 8 de octubre de 2013, emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, certificando que desde el día 23 de septiembre del 2013 inició el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 7 de octubre del mismo año, asimismo, constató que transcurrió el lapso del término de la distancia a que hubo lugar, siendo que la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación.
No obstante, la parte recurrida procedió a consignar escrito de fundamentación en fecha 10 de octubre de 2013, es decir, dos (2) días después de que la Secretaría de esta Corte había certificado que feneció el correspondiente lapso de fundamentación a la apelación.
Visto esto, y que las partes se encontraban a derecho el día 13 de agosto de 2013, fecha en la cual se ordenó el procedimiento de segunda instancia anteriormente señalado, siendo que la consignación del escrito de fundamentación de la apelación por parte de la recurrente, se encuentra fuera del lapso legalmente establecido en el artículo 92 de la Ley in comento, por haberse presentado fuera del lapso que dicha norma consagra, por ello, resulta forzoso para esta Corte declarar extemporánea la interposición del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Administración Municipal accionada en nulidad. [Vid. sentencia de esta Corte Nº 2012-1062 de fecha 5 de junio de 2012, caso: “José Rafael Pérez Vallejo contra el Instituto Autónomo de Cuerpo de Bomberos del Estado Anzoátegui”]. Así se declara.
- Del desistimiento.

Ahora bien, mediante diligencia el apoderado judicial de la parte recurrida ejerció recurso de apelación el día 29 de julio de 2013, contra la decisión proferida en fecha 19 de junio del mismo año, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, mediante la cual declaró con lugar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano por el ciudadano Willians Gregorio Femayor Guache, debidamente asistido por las abogadas Inyira Caminero y María Fernanda Padilla, contra el acuerdo de Cámara Nº 021-2012 de fecha 31 de octubre de 2012, sancionado en la Sesión Ordinaria Nº 34, emanada de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolívar; en tal sentido, resulta necesario constatar de manera preliminar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto.
Ello así, la presentación del referido escrito debe efectuarse posterior al vencimiento del día continuo concedido como término de la distancia, dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe observar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, del que desprende que si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento de la apelación.
Igualmente, es menester para esta Corte destacar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido.
A tales efectos, se evidencia que en fecha 13 de agosto de 2013, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte actora fundamentara la apelación.
En atención a lo expuesto, esta Corte observa que consta al folio ciento ochenta (180) de la tercera pieza del expediente judicial, cómputo realizado por la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de octubre de 2013, donde certificó que: “[…] desde el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en que inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día siete (7) de octubre de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 23, 24, 25, 26, 27, y 30 de septiembre y los días 1º, 2, 3 y 7 de octubre de 2013. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 14 de agosto y a los días 16, 17, 18, 19 y 20 de septiembre de 2013”, evidenciándose que la parte apelante durante dicho lapso no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es la declaratoria de desistimiento del recurso de apelación.
Ahora bien, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 [caso: “Municipio Pedraza del estado Barinas”], ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 [Caso: “Monique Fernández Izarra”], en virtud de la cual se estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa”].
Con base en lo expuesto, efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, y por cuanto se desprende de autos que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación a la apelación dentro del lapso establecido en la mencionada Ley, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, que declaró con lugar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
- De la Improcedencia de la Consulta de Ley.
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada es la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolívar, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:
En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia objeto del recurso de apelación que nos ocupa -19 de junio de 2013-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales, en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.
Ahora bien, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, se entiende que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-254, de fecha 21 de febrero de 2006, caso: Armando Luis Rengifo Oropeza).
Por las consideraciones anteriores, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, resulta Improcedente la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 19 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Estado Bolívar; por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios, por tanto se tiene como FIRME el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 29 de julio de 2013, por la Síndica Procuradora del Municipio Sucre del Estado Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.071, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, en fecha 19 de junio de 2013, mediante la cual declaró con lugar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano WILLIANS GREGORIO FEMAYOR GUACHE, titular de la cédula de identidad Nº 11.171.380, debidamente asistido por las abogadas Inyira Caminero y María Fernanda Padilla, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 133.192 y 126.327, respectivamente, contra el acuerdo de Cámara Nº 021-2012 de fecha 31 de octubre de 2012, sancionado en la Sesión Ordinaria Nº 34, emanado de la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual se acordó anular el concurso convocado y realizado para optar al cargo de Contralor o Contralora Municipal del referido Municipio.
2.- EXTEMPORÁNEO el escrito de fundamentación de la apelación presentado en fecha 10 de octubre de 2013, por la representación judicial del la parte recurrida.
3. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
4. IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República con ocasión a la decisión de fecha 19 de junio de 2013, proferida por el mencionado Juzgado, en consecuencia:


4. FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _______________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2013-001110
ASV/1

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Acc.