JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE Nº AB42-R-2003-000134 En fecha 17 de junio de 2003, en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 967-03 de fecha 10 de junio de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILVA BRACHO BOZO, titular de la cédula de identidad Nº V-4.522.022, debidamente asistida por la abogada Jholeesky Villegas Espina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.076, contra el acto administrativo de fecha 13 de octubre de 2000, emanado del Secretario del Despacho del Gobernador, mediante el cual fue retirada de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 14 de mayo de 2003, por la abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.917, actuando en su carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 4 de abril de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 18 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 162 y siguientes de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. De igual forma, se designó ponente a la ciudadana Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño y se fijó al décimo (10) día de despacho siguiente para que iniciara la relación de la causa. El 15 de julio de 2003, se dio inició a la relación de la causa. En esa misma fecha, la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.740, actuando en su carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, consignó escrito de consideraciones. El 30 de julio de 2003, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 7 de agosto de 2003. En fecha 12 de agosto de 2003, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. El 3 de septiembre de 2003, oportunidad para que se celebrara el acto de informes en el presente juicio, ninguna de las partes presentó los respectivos escritos de informes, por lo tanto, se dijo “vistos”. En fecha 4 de septiembre de 2003, se pasó el expediente a la magistrada ponente. Mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. El 29 de julio de 2004, quedó constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, reformada por la Resolución Nº 90 de fecha 4 de octubre de 2004, que modificó los artículos 9 y 30, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expediente de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en la presente causa. En fecha 1 de septiembre de 2004, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos María Enma León Montesinos, Presidenta; Jesús David Rojas Hernández, Vicepresidente; Betty Torres Díaz, Jueza. En fecha 5 de diciembre de 2005, se dejó constancia que el 19 de octubre de 2005, fue constituido este Órgano Jurisdiccional por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, visto que el asunto signado con el No. AP42-N-2003-002352 fue ingresado incorrectamente al Sistema de Decisión, Gestión y Documentación Juris 2000, se ordenó el cierre informático del mismo y, en consecuencia, ingresarlo nuevamente bajo el No. AB42-R-2003-000134. Igualmente, se acordó la acumulación, a los efectos de enlazar ambos asuntos. El 17 de julio de 2013, se dejó constancia que el día 20 de febrero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, quedando conformada de la siguiente forma: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 29 de julio de 2013, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 5 de diciembre de 2000, la ciudadana Milva Bracho Bozo, debidamente asistida por la abogada Jholeesky Villegas Espina, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del Estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que es “[…] una FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA, con más de cuatro años de servicios prestados en la Administración Pública. Ingres[ó] a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, el 29 de Abril de 1.996, para ejercer funciones como fiscal de obras en la Contraloría Interna de la Gobernación del Estado, [su] ingreso se formalizó a través de un contrato, prorrogándose dicho contrato por varios años sucesivamente y que [lo] llevó a desempeñar últimamente [sus] funciones públicas como COORDINADORA en la Biblioteca del Estado Zulia, durante [su] desempeño, se [le] pagaba salario básico y demás beneficios laborales, tales como vacaciones, aguinaldos, bono de profesionalización, incrementos saláriales al igual que a los empleados fijos tal como consta de la copia del contrato de trabajo firmada en el año 1.996 que evidencia [su] inicio de la relación funcionarial y de los talones de pago que anexo que igualmente demuestran que labor[ó] en forma ininterrumpida desde el 29 de Abril de 1.996 hasta la fecha de [su] ilegal retiro.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Afirmó que “[…] en fecha 13 de Octubre de 2000, recib[ió] el oficio sin número de esa misma fecha, suscrito por el Dr. Ángel Sánchez, Secretario del Despacho del Gobernador del Estado Zulia, mediante el cual se [le] notificó […]” de la rescisión de su contrato de servicio con el cargo de Coordinadora. [Corchetes de esta Corte]. Adujo que interpuso “[…] ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia, gestión conciliatoria con el fin de que se procediera a revisar [su] caso y se ordenara su revocatoria y [su] reincorporación al cargo que ocupaba, sin que hasta la presente fecha haya tenido respuesta alguna, por lo que quedó agotada la vía administrativa.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] el acto administrativo de efectos particulares, fue dictado por el Dr. ÁNGEL SÁNCHEZ, Secretario del Despacho del Gobernador del Estado Zulia, pero es el caso que dicho Funcionario no tenía ni tiene facultades para dictar el referido acto administrativo que originó [su] retiro en la Administración Pública, porque tanto la Ley Orgánica de Régimen político del Estado Zulia, en su Artículo Tercero y la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia en su Artículo séptimo, disponen que la materia de personal corresponde ejercerla al Gobernador del Estado Zulia, como a los Secretario del Tren Ejecutivo del Estado Zulia, y según lo establecido en el artículo octavo de la citada Ley de Régimen Político del Estado Zulia, los Secretarios de la Gobernación son: Gobierno, Comisionado Salud Pública, Administración, Educación. Cultura y de Obras Pública.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Adujo que “[…] se evidencia que el Secretario del Despacho del Gobernador, no es Secretario del Tren Ejecutivo en consecuencia no tenía competencia para dictar el acto administrativo impugnado, ni tampoco señaló si actuaba por delegación y en el supuesto caso que ello hubiere sido así, debió nombrar el acto de delegación y su publicación en la Gaceta Oficial del Estado Zulia.” Indicó que, el acto administrativo no cumplió con lo establecido en el artículo 73 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, por lo cual debe considerarse defectuosa la notificación. Por otra parte, manifestó que “[…] el Artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, establece que los Funcionarios públicos de Carrera, tienen derecho a la estabilidad en los cargos y sólo podrán ser retirados del servicio público de conformidad con las causales contenidas en el Articulo 48 de la mencionada ley.” Señaló que “[…] en [su] relación de trabajo con la Gobernación del Estado Zulia, [su] clasificación de Coordinadora era una igual que el personal fijo, cumplía el mismo horario, se [le] pagaba el mismo salario, obtenía el mismo beneficio de vacaciones, bono vacacional, aguinaldos, así como disfrutaba de los incrementos saláriales decretados por el Ejecutivo Nacional, situación que conlleva como resultado que [su] relación laboral era exactamente igual al personal fijo, solo que se [le] pagó durante [su] inicio de la relación funcionarial hasta [su] ilegal retiro en una nómina de contratados del Ejecutivo del Estado Zulia.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó “[…] la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado […] [su] reincorporación al cargo de Coordinadora, en la Biblioteca del Estado Zulia o en otro igual en jerarquía y sueldo […] que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento de la Ley de Presupuesto del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, bono vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bono profesional, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional, o cualquier otro que reciban los Funcionarios Públicos de la Gobernación del Estado Zulia, con ocasión de su relación Funcionarial, desde la fecha de [su] ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporada a [su] cargo, y en caso de ser improcedente este recurso subsidiariamente se ordene el pago de [sus] prestaciones sociales.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. II DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 15 de julio de 2003, la abogada Ana Josefina Ferrer, actuando en su carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Manifestó que “[…] el Juez de la causa califica a la ciudadana MILVA BRACHO BOZO, como se [sic] detentase el ‘status’ de funcionaria de carrera y por ende estuviese investida con el régimen de estabilidad en el ejercicio del cargo, considerando la existencia de una violación al derecho que poseía como Coordinadora en la Biblioteca del Estado habida cuenta de haber ingresado o iniciado una relación con la Administración Pública mediante un CONTRATO DE SERVICIOS por tiempo determinado.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Aseveró que “[…] en principio, los sujetos que se encuentran vinculados a la Administración Pública por medio de la figura del Contrato de Servicios, no tienen el carácter de funcionario público ni tienen por qué serle aplicables las normas establecidas en la normativa que rige a la Carrera Administrativa, tanto la derogada como el estatuto vigente, siendo que la jurisprudencia se ha encargado de delimitar las características que le son propias a los denominados funcionarios de carrera, al establecer que la Administración debe recurrir a las figuras habituales del derecho funcionarial, es decir, concurso y nombramiento para el ingreso de nuevos funcionarios, quedando entendido que el incumplimiento de los mecanismos consagrados prevé un vicio que condiciona al empleado a una situación de carácter irregular, habida cuenta que solo deben ser ‘funcionarios de carrera’ quienes habiendo ganado el respectivo concurso público y por ende superado el período de prueba y nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente.” [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] del estudio y análisis de los folios que conforman el expediente se evidencia que el ingreso de la recurrente se configuró a través de un Contrato de Servicios, sin haber cumplido con las exigencias que prevé tanto la extinta Ley de Carrera Administrativa como la Ley del Estatuto de la Función Pública, razones por cuales […] la sentencia debió valorar la condición de hecho de la ciudadana MILVA BRACHO BOZO, durante su permanencia como servidor público en la Gobernación del Estado Zulia, particularmente como Coordinadora de la Biblioteca.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Indicó que “[…] el funcionario que ha ingresado irregularmente, bien sea mediante designación o bien mediante contrato, tal como se que evidencia del caso in comento, tiene derecho a percibir los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios, pero no tiene la estabilidad de un funcionario de Carrera […]” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[…] al no evidenciarse en modo alguno la cualidad de funcionaria de carrera; la Administración cumplió con la participación a que se contrae la notificación de fecha 13 de octubre de 2000, por cuanto era impertinente implementar o aperturar un procedimiento administrativo conforme lo contempla la Ley, propios de los denominados funcionarios de carrera con goce de estabilidad por tener un privilegio dentro de la Administración ajustada a derecho, situación que evidentemente no era el caso en referencia por la forma en que ingresó la recurrente MILVA BRACHO BOZO, en la Gobernación del Estado Zulia.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Finalmente, solicitó que se declare con lugar su recurso de apelación y se revoque la sentencia apelada. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido por la abogada María Bracho Reyes, actuando en su carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 4 de abril de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así pues, aprecia este Órgano Colegiado que la sentencia hoy apelada declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al expresar lo siguiente: “[…] la recurrente logró probar con la copia del contrato que corre agregado a las actas procesales el inicio de su relación funcionarial con la Gobernación del Estado Zulia; las razones de ilegalidad del acto Jurídico Impugnado; la incompetencia del funcionario que dictó el acto, habida cuenta que el ciudadano Dr. Ángel Sánchez de conformidad con el Artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa Estatal [sic] establece que la competencia de todo lo relativo a la Función Pública y a la administración de personal en la Administración Pública Estatal [sic] se ejerce por el Gobernador del Estado Zulia y los Secretarios de la Gobernación del Estado Zulia, el Dr. Ángel Sánchez para el momento de dictar el acto administrativo, no era competente para dictar dicho acto; igualmente con la presentación de sus pruebas documentales específicamente los Talones de pago, logró demostrar que cobraba su salario básico y demás beneficios laborales al igual que los funcionarios públicos adscritos a la Gobernación del Estado; que laboró en su condición de funcionaria pública de carrera en forma interrumpida [sic] desde el 29 de abril de 1996, hasta la fecha de su retiro ilegal. Por su parte la demanda [sic] no promovió pruebas en consecuencia no logró probar lo alegado en su escrito de contestación ya que ni siquiera consta en autos los antecedentes administrativos de la recurrente solicitado como medio probatorio, ni la presencia de la parte demandada al acto de informe fijado por [ese] Tribunal.” [Corchetes de esta Corte]. De igual forma, se tiene que el presente recurso de apelación se circunscribe a denunciar que el Juez a quo debía observar que la forma de ingreso de la recurrente no estuvo conforme a las exigencias de la derogada Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, la referida ciudadana no gozaba de estabilidad alguna en la Administración Pública, lo que hacía a todas luces improcedente su reincorporación. Ello así, luego de una lectura del escrito de fundamentación de la apelación interpuesto, se aprecia con claridad que los argumentos esgrimidos por la recurrida, están encaminadas a delatar el vicio de suposición falsa y a tal efecto se observa: Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a verificar si la sentencia apelada está viciada de nulidad por suposición falsa, y a tal efecto, se aprecia que: Ahora bien, en cuanto al vicio de suposición falsa, esta Corte debe destacar que el mismo ha sido analizado y definido en numerosas ocasiones, como aquellos casos en los cuales la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1061, de fecha 5 de junio de 2012 (caso: “María Gabriela Carvajal Martínez Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda”)]. Precisado lo anterior, esta Corte advierte que el único alegato expuesto por la sustituta del Procurador del Estado Zulia en el escrito de fundamentación de la apelación, se circunscribe a denunciar que no podía el Juez a quo considerar a la querellante como una funcionaria de carrera, por cuanto su ingreso se configuró a través de un contrato de servicios, sin haber cumplido con las exigencias que preveía tanto la derogada Ley de Carrera Administrativa como la Ley del Estatuto de la Función Pública. Añadiendo, que por este motivo no estaba la Administración obligada a sustanciar un procedimiento administrativo para retirar a la querellante del cargo en el que se desempeñaba. Así pues, siendo que no es un hecho controvertido por las partes, el ingreso de la recurrente a la Gobernación del Estado Zulia en abril de 1996, resulta conveniente para esta Corte resaltar que la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961 disponía que la Ley era la encargada de establecer la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios. Así, la entonces Ley de Carrera Administrativa en su artículo 35 señalaba lo siguiente: “Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos”. Claramente se desprende de la anterior disposición que la regla en la Administración era la carrera siendo que tal condición se adquiría (bajo la vigencia de la Carta Magna de 1961) previa aprobación de concurso público. En tal sentido, es menester para esta Corte traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009 caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, relativa a aquellos funcionarios que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, sin haber participado en el concurso de oposición estipulado en el artículo 146 de la aludida norma, la precitada Sala estableció lo siguiente: “Conforme con lo expuesto, esta Sala observa que la sentencia objeto de revisión es cónsona con los criterios jurisprudenciales de esta Sala, reiterados por lo demás, en cuanto a que el ingreso a la Administración Pública para los funcionarios de carrera, debe hacerse mediante la realización de concurso público de oposición. Así, en sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006, la Sala estableció lo siguiente: [...Omissis...] En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. [...Omissis...] En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004). [Negritas y Subrayado de esta Corte]. De la sentencia parcialmente transcrita aprecia este Órgano Colegiado, que aquellos funcionarios que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y que hayan sido contratados o ingresados a la Administración Pública, sin previa aprobación de concurso público, y habiendo pasado el período de prueba sin haber sido evaluada su condición de funcionario en el ejercicio de un cargo de naturaleza pública, en las mismas condiciones de los funcionarios regulados por la ley, es decir, aquellos que ingresaron por concurso de oposición, llámese funcionarios de carrera, existía una simulación de relación de empleado público sometido a la normativa funcionarial. De acuerdo con lo anterior, resulta conveniente señalar lo referido en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, [caso: “Germán José Mundaraín Hernández, actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela], en la cual la Referida Sala estableció lo siguiente: “Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera. Con relación a lo planteado, advierte esta Corte que bajo el imperio de la derogada Ley de Carrera Administrativa y antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999, la jurisprudencia emanada del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y su alzada natural, este Órgano Jurisdiccional, aceptaba el ingreso a la función pública, específicamente a la carrera, por la vía irregular del contrato, cuando concurrían determinados elementos, tales como que el contratado cumpliera un horario regular, desempeñara las funciones propias de un cargo de carrera y fuera acreedor de los mismos beneficios económicos que un funcionario de carrera. Ello, a pesar que el texto normativo citado establecía en su artículo 3 que “…Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud del nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente…”, y tales artículos establecen que la selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuara mediante concursos abiertos a toda persona que cumpla tanto con los requisitos establecidos en el artículo 34 nombrado, como aquellos que sean inherentes al cargo correspondiente. Tal posición estuvo motivada en el hecho de considerar que los contratados al servicio de la Administración, por cuanto no le eran aplicables las disposiciones contenidas en la Ley de la Carrera Administrativa, quedaban desamparados jurídicamente, y para evitar que aquellos funcionarios con capacidad para contratar, hicieran del contrato un medio para evitar la aplicación de tales disposiciones. Ahora bien, la Constitución de 1999 en su artículo 146 excluye de forma expresa a los contratados al servicio de la Administración de la carrera, y en el único aparte del mismo artículo contempla que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, los cuales deberán estar fundamentados en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Aunado a ello, la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, en el primer aparte del artículo 19, contiene una definición de lo que debe considerarse como funcionario de carrera: “…Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente…”. Igualmente, el primer aparte del artículo 40 eiusdem dispone: “…Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta ley...”. Resulta evidente entonces, que la intención tanto del constituyente como del legislador, era establecer como única vía de ingreso a la carrera administrativa el concurso público, razón por la cual no puede el contrato constituir una vía de ingreso a la misma, ni siquiera de forma irregular, lo cual refuerza el mismo legislador cuando en el artículo 39 de la citada Ley, dispone expresamente que el contrato nunca podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública, por lo que a la luz de éstas normas, debe considerarse superada la tesis de la llamada “relación funcionarial simulada o encubierta”, sostenida por nuestros tribunales con anterioridad a la entrada en vigencia de las normas citadas. Ello así, del análisis exhaustivo de las actas del expediente esta Corte advierte que existe un contrato consignado como documento fundamental del escrito libelar, del cual se desprende que el querellante ingresó a la Gobernación del Estado Zulia en fecha 29 de abril de 1996, mediante la suscripción de un contrato que debía culminar en fecha 29 de octubre de ese mismo año, para desempeñar funciones como Fiscal de Obras. (folio 8). De igual forma, se observa que si bien no consta al expediente algún otro contrato suscrito entre la querellante y el Ejecutivo Regional, rielan recibos de pago correspondientes a los años 1996 al 2000 (folios 10 al 70), de los cuales se desprende que la querellante mantuvo continuidad en el ejercicio de las funciones que desempeñaba en la Biblioteca del estado Zulia. En cuanto al cargo desempeñado por la querellante, advierte la Corte que en el mencionado contrato se indicó que ésta debía “…desempeñar las actividades inherentes al cargo de Fiscal de Obras”, para posteriormente, pasar a ocupar el cargo de Coordinadora de Biblioteca, el cual ejerció hasta el 16 de octubre de 2000, fecha en la cual, el Secretario del Despacho del Gobernador, Ángel Sánchez, rescindió el contrato de trabajo a la recurrente. Ahora bien, advierte este Órgano Colegiado que la representación judicial del Estado Zulia, no comprobó ni demostró que el cargo de Coordinadora de Biblioteca, sea de libre nombramiento y remoción, por lo cual, conforme al artículo 146 de nuestra Carta Magna se presume tal cargo como de carrera. De igual forma, se observa que la hoy accionante prestaba servicio en las mismas condiciones que el resto de los funcionarios fijos de la Biblioteca del Estado Zulia. Ello así, esta Alzada aprecia que la ciudadana accionante debe ser considerada como una funcionaria de hecho, de acuerdo a las razones antes transcritas. Con fundamento en lo expuesto anteriormente, esta Corte estima que la querellante se encontraba en una situación irregular de empleo público, ya que cumple con los requisitos jurisprudenciales anteriormente mencionados para ser considerado funcionario público, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo por tanto posible su retiro únicamente por la configuración de alguna de las causales taxativas previstas en la Ley de Carrera Administrativa. Aunado a lo anterior, observa esta Corte que el Juez a quo declaró que el funcionario que dictó el acto administrativo impugnado era incompetente, al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma; en los que se encuentran: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto. Ello así, tenemos que la competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta, el cual ha sido definido como la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública. De acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal de Justicia, la competencia puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley. Respecto a este punto de incompetencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1114, del 1º de octubre de 2008, ha señalado lo siguiente: “La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004) “Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003 señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte,la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”. Igualmente, referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 236 del 28 de febrero de 2001, indicó: “[…] tal incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico”. Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe citar el contenido del acto administrativo de fecha 13 de octubre de 2000, el cual expresó lo siguiente: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN EJECUTIVA SECRETARÍA DEL DESPACHO DEL GOBERNADOR FECHA: 13/10/00 Ciudadano: BRACHO, MILVA C.I. 4.522.022 Presente.- Me dirijo a Usted, en la oportunidad de notificarle que por falta de disponibilidad presupuestaria, a partir del día 16/10/00, queda rescindido el Contrato de Servicio suscrito por esta Gobernación, con el cargo de COORDINADORA. Sin otro particular al cual hacer referencia, expresándole nuestro agradecimiento por el trabajo realizado durante su permanencia en el Ejecutivo Regional, queda de usted. Atentamente, DR. ÁNGEL SÁNCHEZ SECRETARIO DEL DESPACHO DEL GOBERNADOR” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. De lo antes transcrito, este Órgano Colegiado observa que el ciudadano Ángel Sánchez, en su condición de Secretario del Despacho del Gobernador del Estado Zulia, procedió a rescindir el “contrato” de servicios de la ciudadana Milva Bracho. Asimismo, aprecia esta Alzada que el ciudadano Ángel Sánchez, Secretario del Despacho del Gobernador del Estado Zulia, no expresó de dónde emanaba su competencia para remover, retirar o rescindir contratos al personal adscrito a la Gobernación del Estado Zulia. De igual forma, este Órgano Jurisdiccional debe destacar que la representación judicial del Estado Zulia no demostró ante esta Corte que efectivamente el ciudadano Ángel Sánchez, se encontraba facultado para ese momento para remover y retirar al personal de esa Gobernación. Ahora bien, siendo que este Órgano Colegiado no pudo verificar que el ciudadano Ángel Sánchez, Secretario del Despacho del Gobernador del Estado Zulia, se encontrara facultado para dictar actos administrativos de remoción o retiro al personal, esta Corte considera que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de incompetencia. Ello así, y siendo que en el acto administrativo impugnado el ciudadano Ángel Sánchez, Secretario del Despacho del Gobernador del Estado Zulia, no expresó de dónde emanaba su facultad para remover y retirar personal de la referida entidad, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio del Juez a quo en cuanto a la incompetencia del referido funcionario para retirar a la ciudadana Milva Bracho. Así se decide. Sin embargo, la Corte discrepa de lo decidido por el Juez a quo, en cuanto a los conceptos que deben ser apreciados en el cálculo del monto que la Administración debe cancelar como indemnización por los daños y perjuicios causados al querellante. En este sentido, se evidencia que en la sentencia apelada, además del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordenó cancelar “…vacaciones, bono vacacional, aguinaldo, retroactivos, bonos por juguetes, bonos por uniformes, prima por antigüedad, bonos de alimentación y transporte, así como cualquier bono compensatorio o subsidio decretado por el Ejecutivo Nacional y demás beneficios de las Convenciones Colectivas de los Funcionarios y Empleados de la Gobernación del Estado Zulia…”. En este orden de ideas, aclara la Corte que los denominados “…aguinaldos…”, se corresponden con el bono que al final de cada año se cancela a los funcionarios públicos, cuya percepción está supeditada a la prestación efectiva del servicio durante el año correspondiente. De manera que, al no haber precisado la parte querellante si se estaba refiriendo al pago fraccionado de dicho beneficio correspondiente al año 2000, en el cual fue retirada, debía el Juez a quo declarar la improcedencia de dicho beneficio por genérico e indeterminado. Así se decide. En relación al resto de los bonos y primas debe aclararse que sólo deberán cancelarse al querellante aquellos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, en consecuencia, no deberán ser pagadas las vacaciones, ni los bonos vacacionales (excepto los que ya hubiesen sido generados con anterioridad al retiro), así como tampoco los bonos de alimentación y transporte. Así se decide. Ello así, se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es menester que se tome en cuenta, a los efectos del cálculo, lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2000 (caso: “Rafael Daniel Martínez Vásquez Vs. Ministerio de Educación”), en donde se precisa cuales circunstancias deberán ser excluidas de dicha experticia, posición que ha sido acogida por este Órgano Jurisdiccional en sentencia N° 4 de fecha 18 de enero de 2005 (caso: “Roll Aguilera”), y ratificada mediante decisión Nº 2009-0164 de fecha 4 de febrero de 2009, (caso: “Julián Enrique Lugo González vs Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta del estado Miranda”) en los siguientes términos: “[…] se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 y 259 del Código de Procedimiento Civil tomando en cuenta que para liquidar la suma adeudada se excluirá de su base: La demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, por ejemplo: muerte de único apoderado en el juicio, mientras la parte afectada nombre su sustituto (artículo 165 Código de Procedimiento Civil); La demora por el fallecimiento del juez, hasta su reemplazo, y los casos de suspensión o destitución de un juez hasta su reemplazo; Por fallecimiento de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos, o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo; Por huelgas o paros de los trabajadores tribunalicios, de jueces; Por desastres o catástrofes naturales que hayan impedido la continuidad de la prestación de servicio”. Ahora bien, siendo que en el presente caso se ordenó el pago a la recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, por lo cual, se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo. No obstante, debe advertir este Órgano Colegiado que a los efectos del cálculo del monto a indemnizar se debe excluir el plazo de once (11) meses y cinco (5) días transcurrido desde que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo suspendió sus funciones, hasta la fecha en la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo inició sus actividades jurisdiccionales y conoció -previa distribución de la causa- del caso de marras, esto es, desde el 9 de octubre de 2003 hasta el 14 de septiembre de 2004, asimismo deberá descontarse dos (2) meses y tres (3) días, lapso este que comprende desde el 3 y el 15 de agosto de 2006, así como el 18 de septiembre al 6 de noviembre del mismo año, fechas en las que esta Corte no se encontraba formalmente constituida, toda vez que tal suspensión no resulta imputable a ninguna de las partes involucradas en la presente causa. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-0685, de fecha 23 de abril de 2012 (Caso: “Iván Stanley Simmons Rodríguez Vs Universidad Nacional Experimental de los Llanos Centrales Rómulo Gallegos”). Así se declara. En razón de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada María Bracho Reyes, actuando en su carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 4 de abril de 2003, únicamente en cuanto al pago de la bonificación de fin de año solicitada, así como de aquellos conceptos que requieren de la prestación efectiva de servicio, pero CONFIRMA dicho fallo los demás aspectos. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.917, actuando en su carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 4 de abril de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILVA BRACHO BOZO, titular de la cédula de identidad Nº V-4.522.022, debidamente asistida por la abogada Jholeesky Villegas Espina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.076, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. 2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido, en consecuencia; 3.- REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado, únicamente en cuanto a improcedencia de la bonificación de fin de año solicitada, así como de aquellos conceptos que requieren de la prestación efectiva de servicio, y; 4.- Se CONFIRMA la sentencia en todos sus puntos restantes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (07) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AB42-R-2003-000134 ASV/10/ En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.