TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000837
En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS10ºCA 894-10 de fecha 27 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 168 y 15.871, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano PEDRO ALEJANDRO ORTA RUSSIAN, titular de la cédula de identidad Nº 3.475.622, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2009, por el abogado Jesús Montes de Oca Escalona, antes identificado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 11 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte y se ordenó “(…) la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Ahora bien, por cuanto han transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada a esta Corte del presente expediente, se ordena la notificación de las partes, así como de los ciudadanos Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y al Sindico (sic) Procurador del Estado Bolivariano de Sucre, en el entendido que una vez que conste en autos la última de las notificaciones, la parte apelante deberá presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación (…)”. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
El 29 de septiembre de 2010, la abogada Nancy Montaggioni Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.140, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Pedro Alejandro Orta Russian, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 30 de septiembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficios de notificación dirigidos al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, recibidos en fecha 29 de septiembre del mismo año.
En esa misma fecha, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Pedro Alejando Orta Russian, la cual fue recibida por la ciudadana Yesenia Chávez, quien se desempeñaba como secretaria de los apoderados judiciales del ciudadano antes mencionado.
El 1º de noviembre de 2010, el abogado Alirio Naime, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.288, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio querellado, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 15 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 16 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto para mejor proveer, dictado en fecha 1º de diciembre de 2010 esta Corte, dado que no se encontraba en su poder la segunda pieza del presente expediente, estimó necesario solicitar al Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la remisión de la misma, de conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 9 de marzo de 2011, vista la decisión dictada en fecha 1º de diciembre de 2010, se ordenó notificar a las partes y al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.
En esa misma fecha, se libraron la boleta y los oficios correspondientes.
El 7 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, y al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, los cuales fueron recibidos el 6 de abril del mismo año.
El 5 de mayo de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Pedro Alejandro Orta Russian, la cual fue recibida en fecha 28 de abril del mismo año, por el abogado Jesús Montes de Oca, apoderado judicial del prenombrado ciudadano.
El 20 de febrero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez.
El 12 de marzo de 2013, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurriera el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 1º de diciembre de 2010, se acordó librar las notificaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libraron boleta de notificación dirigida al ciudadano Pedro Alejandro Orta Russian, al Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, y al Juez Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
El 25 de marzo de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Juez Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido en fecha 22 de marzo del mismo año.
El 8 de abril de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficios de notificación dirigidos al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y al Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, los cuales fueron recibidos en fecha 25 de marzo del mismo año.
El 9 de abril de 2013, el Alguacil de este Órgano Colegiado consignó boleta de notificación dirigido al ciudadano Pedro Alejando Orta Russian, la cual fue recibida en fecha 5 de abril del mismo año, por la ciudadana Génesis Santi.
El 24 de abril de 2013, se dio por recibido Oficio Nº TS10º CA361-13, de fecha 25 de marzo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió la información solicitada por esta Corte mediante oficio de fecha 12 de marzo de 2013, en consecuencia, se ordenó agregarlo a las actas y abrir la correspondiente pieza separada.
El 29 de abril de 2013, visto que las partes se encontraban notificadas del auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 1º de diciembre de 2010, y por cuanto constaba en autos la información solicitada, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 2 de mayo de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a señalar lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 15 de junio de 2009, los abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, el cual fundamentaron en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Arguyeron, que “(…) ante usted muy respetuosamente ocurrimos con el fin de interponer QUERELLA FUNCIONARIAL, contra el Municipio Sucre del Estado Miranda, para pedir se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 279 2009, de fecha 16 de marzo del año 2009, el cual le fue notificado a nuestro mandante el día dos (02) de abril de 2009 (…) mediante el cual se removió a nuestro mandante del cargo de Auditor I-TP, que venía desempeñando en la Dirección de Rentas Municipales, sin que hasta la presente fecha se le haya entregado la notificación de retiro a que se refiere el acto administrativo anteriormente identificado y no obstante haber transcurrido más de un mes de haber sido ilegalmente removido”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Señalaron, que “(…) el Oficio ya consignado mediante el cual se removió y se retiro (sic) a nuestro representado, está suscrito por el Abg. LUIS MANUEL COMELLA BARBOZA, quien en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, manifiesta que procede a hacer la remoción y el retiro en referencia, en ejercicio de unas facultades que dice tener según el Decreto N° 0003-26-01-2009, de fecha 01-01-09, publicado en la Gaceta Municipal N° 041-02/2009, de fecha 10/02/09”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Indicaron, que “(…) que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene, múltiples disposiciones que le confieren atribuciones al Alcalde a cuyos efectos este puede delegar en los Directores o en otros funcionarios (…) pero la presentación del Informe Anual de Gestión antes denominado Memoria y Cuenta al Concejo Municipal y a las comunidades, la presentación del proyecto de presupuesto al Concejo Municipal así como la firma de los contratos en representación del Municipio, son facultades que corresponden con carácter de exclusividad al Alcalde. Las atribuciones exclusivas referidas anteriormente están señaladas expresamente en los numerales 6, 11 y 19 deI artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”. (Negrillas del texto).
Manifestaron que “(…) con el mismo carácter de exclusividad, el Legislador Orgánico (sic) estableció en el numeral 7 del mencionado artículo 88, la facultad que tiene el Alcalde de ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal de la Alcaldía como máximo órgano ejecutivo y de administración del Municipio. Ninguno de los numerales contenidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, anteriormente referidos prevén la posibilidad de que esas facultades sean delegadas (…)”.
Agregaron, que “(…) pedimos muy respetuosamente al ciudadano Juez declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N° 279 2009 de fecha 16 de marzo de 2009, mediante el cual se removió a nuestro mandante, por cuanto incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello y como consecuencia de declarar la nulidad de ese acto, se ordene la reincorporación de nuestro representado Pedro Alejandro Orta Russian, al cargo de Auditor l-TP, y se ordene la cancelación de las remuneraciones dejadas de percibir”.
Destacaron, que “(…) es el caso que en el oficio N° 279 2009 emitido por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda se enumeran una serie de actividades que ha debido realizar nuestro representado y que supuestamente, correspondían al cargo de AUDITOR I-TP y fundamentándose en ello, se determinó que las funciones desempeñadas por nuestro mandante correspondían a un cargo que requiere ‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales...’. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Sostuvieron, que “(…) en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, no existe un Manual Descriptivo de Cargos donde se indique con toda precisión las actividades que como AUDITOR I-TP estaba obligado a realizar nuestro representado y es por ello que, muy respetuosamente nos permitimos afirmar que existe una errada motivación en el acto administrativo (…) no es cierto que las actividades que desempeñaba nuestro mandante en la Alcaldía ya referida, requiere un ‘... alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales...’ (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Esgrimieron, que “(…) el cargo de Auditor que desempeñaba nuestro representado no involucra un alto grado de confidencialidad ni se encuentra adscrito a despacho alguno de las máximas autoridades ni son de inspección y vigilancia, como lo exige el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Mas (sic) aun (…) para la presente fecha los contribuyentes tienen la obligación legal de exhibir en sus establecimientos la información relacionada con sus ingresos y gastos, estos deben estar a la vista del público, lo cual le quita el carácter de confidencialidad a la labor de auditoria (sic) y en consecuencia a la labor desempeñada por nuestro representado (…)”.
Expresaron, que “(…) muy particular resulta (…) la indicación que se hace en el acto administrativo impugnado de que el cargo que desempeñaba nuestro representado era el de AUDITOR I-TP. En tal sentido, nos permitimos observar que a tenor del contenido del oficio N° 202-2009 de fecha 18 de mayo de 2009, dirigido al ciudadano Carlos R Morgado(…) se determina que las siglas TP ‘las utiliza la Dirección de Recursos Humanos para identificar tiempo parcial de trabajo...’ ”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Adujeron, que “(…) que nuestro representado no prestaba servicios en el Municipio Sucre del Estado Miranda a tiempo parcial sino que por el contrario su dedicación era a tiempo completo (…)”.
Alegaron, que “(…) Esta situación una vez determinada nos permite llegar a dos conclusiones a saber, primero: que quien dictó el acto administrativo que se impugna como lo hemos alegado con anterioridad, actuó en el caso concreto fundamentándose en motivaciones erradas y por lo tanto incurrió en falso supuesto que conlleva la nulidad del acto administrativo impugnado y segundo: que si en efecto los auditores prestan servicios a tiempo parcial, estarían facultados para prestar servicios tanto en el sector público como en el sector privado durante el resto de la jornada que les queda libre, lo cual conllevaría la nulidad de las actuaciones de esos funcionarios tal y como ha quedado establecido en reiterada jurisprudencia de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Negrillas del texto).
Requirieron, que se “(…) declare la nulidad del acto administrativo impugnado, en razón de que el Director General del Municipio Sucre del Estado Miranda, al dictar el acto de remoción y retiro de nuestro mandante además de incurrir en una usurpación de funciones, incurrió también en las causales de anulabilidad a que se refiere el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual hace el acto anulable por falso supuesto y errada motivación”.
Resaltaron, que “(…) nos permitimos observar que nuestro representado ingresó a prestar servicios en el Municipio Sucre del Estado Miranda el primero (1°) de septiembre del año 1997 (…) fecha ésta en la cual estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa que disponía que si el funcionario no era llamado a concurso para el desempeño de su cargo, tácitamente era considerado funcionario de carrera. En el caso concreto, sin lugar a dudas estamos en presencia de un funcionario que habiendo ingresado bajo la vigencia de la Ley anteriormente citada, no fue llamado a concurso oportunamente, por lo que consecuencialmente adquirió su condición de funcionario de carrera (…)”.
Finalmente solicitaron, que “(…) dicho acto sea declarado nulo conforme a lo dispuesto en los artículos 19 numeral 4 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia ese Juzgado ordene la reincorporación de nuestro representado a sus labores habituales con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Al respecto nos permitimos señalar, que nuestro representado devengada (sic) una remuneración mixta compuesta por el sueldo básico más las comisiones correspondientes a los reparos formulados a los contribuyentes del Municipio Sucre del Estado Miranda, tal y como se evidencia de los recibos en los cuales se demuestra ese tipo de remuneración mixta (…) que consignamos en este acto, para que en definitiva la remuneración sea determinada mediante una experticia complementaria del fallo que ordene el Ciudadano Juez (…)”.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 29 de septiembre de 2010, la abogada Nancy Montaggioni Rodríguez actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Pedro Alejandro Orta Russian, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Denunció el “vicio de incongruencia” de la decisión apelada, señalando al respecto que “(…) en la oportunidad en que se consignó la querella funcionarial, se hizo referencia al hecho de que la remoción había sido efectuada a través de una publicación en la prensa (…) sin que hasta la fecha en que se interpuso la querella (…) se le hubiese entregado la notificación de retiro a que se refiere el acto administrativo de remoción, anteriormente identificado (…) En esa oportunidad se solicitó la nulidad del acto de remoción y se observó de que no se había dado cumplimiento al procedimiento legalmente establecido por cuanto no se emitió acto formal de retiro ni se agotaron las gestiones para la reubicación de mi representado como muy acertadamente lo estableció en la sentencia apelada el Juez de la causa (…)”.
Arguyó, que “Como consecuencia de la decisión antes señalada, el Juez en su disposición 2.3, ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de superior jerarquía, por el período de un mes , lapso este a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con el correspondiente pago del mes de disponibilidad. Además, en su disposición 2.4, declaró improcedente el pago de los sueldos dejados de percibir (…)”.
Alegó, que “(…) el Juez de la causa no tomó en cuenta lo dispuesto expresamente en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que sanciona el vicio de prescindencia del procedimiento con la nulidad absoluta del acto, negando el pago de los sueldos dejados de percibir, apartándose así del criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.
Refirió, que “Declarada nula como fue la actuación de la administración municipal, conforme a la ley y a la sentencia, referidas anteriormente, lo procedente es ordenar la incorporación de mi representado a sus laborales habituales, con el consecuencial pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de su reincorporación (…)”.
Puntualizó, que (…) la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene múltiples disposiciones que le confieren atribuciones al Alcalde a cuyos efectos éste puede delegar en los Directores o en otros funcionarios lo referente a recabar información o ejecutar algunos actos siempre y cuando así estuviere previsto en las ordenanzas respectivas, pero igualmente alegamos que las competencias que tiene el Alcalde conforme a lo dispuesto en el artículo 88 ejusdem, no son delegables”.
Resaltó, que “(…) si bien es cierto que existe la norma general que autoriza la delegación, en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, no es menos cierto que el artículo 26 ejusdem la prohíbe, ‘salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos.’ (sic) En tal sentido, es conveniente destacar que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…) en el numeral 15 de su artículo 88, establece la posibilidad de delegar cuando se trata de ejercer la autoridad sobre la policía municipal, siendo ese el único caso en que se permita la delegación, lo cual no ocurre en el numeral 7 de dicho artículo como lo pretende deducir el juzgador (…)”.
Insistió, que “De aplicarse la norma general contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, sin tener en cuenta lo establecido en el artículo 26 de la misma Ley (…) se llegaría a la ilógica conclusión de que el Presidente de la República puede delegar la competencia que tiene atribuida en el artículo 46 de la misma ley Orgánica antes mencionada y en virtud de ello podría delegar el nombramiento de los ministros (…) entre otras competencias que le son propias, exclusivas y excluyentes, principio jurídico éste aplicable al caso de las competencias atribuidas al Alcalde en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.
Requirió que esta Corte “(…) declare que en efecto, el Alcalde no puede delegar la competencia que tiene conforme al tantas veces señalado artículo 88 y como consecuencia de ello la delegación que hizo en el Director General de la Alcaldía (…) es nula como nulo es el acto administrativo dictado por el mencionado Director General, mediante el cual se removió a mi mandante quien al poner en práctica esa remoción procedió fundamentándose en una irrita (sic) delegación y así pido muy respetuosamente sea declarado”.
Finalmente solicitó, que se “(…) ordene la reincorporación de mi representado a las labores que venía desempeñando para el momento de su remoción con el consecuencial pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación, ya que como lo señala el Tribunal de la causa en el punto 2.2 de la decisión, se declaro (sic) ‘PROCEDENTE la nulidad de la actuación material de la Administración, mediante la cual se procedió a retirar al querellante, sin haber agostado (sic) previamente las gestiones reubicatorias.’ ”.
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 1º de noviembre de 2010, el abogado Alirio Naime, actuando en representación de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Esgrimió que “(…) pretender la nulidad de la sentencia del Tribunal Superior Décimo (…) de fecha 11 de noviembre de 2006, (sic) al expresar que el Juez de la causa no tomo (sic) en cuenta el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) Tal afirmación distorsiona el contenido de la Ley en referencia, porque esta sanciona con la nulidad absoluta del acto cuando hay ‘prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
Argumentó, que “En el caso subjudice no hay prescindencia total y absoluta del procedimiento, ya que el Juez de la causa declaró procedente la remoción del cargo y por lo tanto improcedente la solicitud presentada por los abogados de la parte recurrente”.
Arguyó, que “(…) el Tribunal Superior Décimo (…) no declaró la nulidad del acto administrativo emanado de la Administración Municipal, todo lo contrario negó la nulidad del acto de remoción solicitado por la parte recurrente y solo (sic) declaró procedente la nulidad de las actuaciones materiales del ente administrativo mediante las cuales retiró al recurrente y ordeno (sic) su reincorporación por un (1) mes para realizar las gestiones reubicatorias”.
Destacó, que “(…) en conformidad con los artículos 2 y 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en concordancia con los artículos 2, 51 y 52 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, era ajustada al ordenamiento jurídico de atribuciones a nivel municipal, por lo que considero (sic) improcedente la solicitud de los abogados del apelante”.
Finalmente, solicitó se declarará sin lugar el recurso de apelación interpuesto.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así declara.
2.- Del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente:
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por el representante judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, acordando la nulidad de la actuación material de la Alcaldía querellada, mediante la cual procedió a retirar al querellante, sin haber agotado previamente las gestiones reubicatorias, ordenando la reincorporación del mismo al cargo de Auditor I-TP o a uno de similar jerarquía por el período de un (1) mes y el pago correspondiente al mes de disponibilidad, y negó la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº 279-2009, así como la solicitud de pago efectuada por el accionante de los salarios dejados de percibir, contados desde el momento de la remoción hasta la efectiva reincorporación y la experticia complementaria del fallo.
Ello así, la representación judicial de la parte recurrente alegó en su escrito de fundamentación de la apelación que el Juzgado a quo incurrió en el “vicio de incongruencia”, al no tomar en cuenta lo estatuido por el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que sanciona el vicio de prescindencia total del procedimiento con la nulidad absoluta del acto, negando además el pago de los salarios dejados de percibir.
Continuó arguyendo que una vez declarada por el Juzgado a quo la nulidad de la actuación material del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, éste -a su decir- ha debido ordenar la reincorporación de su representado al cargo que ostentaba, con el consecuencial pago de los salarios dejados de percibir.
En este mismo orden de ideas, la representación judicial del Municipio querellado sostuvo que la parte apelante distorsiona el contenido de la decisión dictada por el Tribunal de instancia, toda vez que éste no declaró la nulidad del acto administrativo, sino que estableció la nulidad de las actuaciones materiales, en lo que respecta al retiro del ciudadano querellante, ya que el Municipio querellado no realizó previamente las gestiones reubicatorias pertinentes.
En este sentido, el Juzgado a quo estableció lo siguiente:
Siendo ello así, visto que el Municipio querellado cuando procedió a retirar al querellante, lo hizo vulnerando su derecho a la estabilidad, por no haberse cumplido con el mes previsto a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, este Órgano jurisdiccional ordena la reincorporación del querellante a los fines de realizarse nuevamente dichas gestiones reubicatorias, en el último cargo de carrera ejercido por el querellante, o en otro de similar o superior jerarquía.
Por último, dado que el acto administrativo de remoción quedó firme y, que la Administración mediante la actuación material mediante la cual retiró al querellante, sólo acarrea la reincorporación del mismo por el período de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias con el pago correspondiente a dicho período, resulta improcedente la pretensión de indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir, contados desde el momento de la remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación. Así se declara”.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional debe precisar, luego de realizar un análisis del escrito de fundamentación de la apelación consignado por la representación judicial de la parte querellante, que cuando denunció “el vicio de incongruencia de la sentencia”, debido a que -según sus dichos- el Juzgado a quo no consideró, al momento de dictar su decisión, lo estatuido por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, negando además el pago de los salarios dejados de percibir, hacía referencia al significado literal de la palabra, y no propiamente al vicio de la sentencia contenido en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, esta Corte pasa a precisar que en el caso de autos, el Juzgado de instancia de ninguna manera declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 279-2009, de fecha 16 de marzo de 2009, contentivo de la remoción del ciudadano querellante, y notificado a través de cartel publicado en el diario Últimas Noticias, el 2 de abril del mismo año, sino que estableció la ilegalidad de las actuaciones materiales del Municipio querellado con respecto al retiro del ciudadano Pedro Alejandro Orta Russian, sin haber agotado previamente las gestiones reubicatorias, toda vez que no se cumplió con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza lo siguiente:
Artículo 78: El retiro procederá en los siguientes casos:
(…omissis…)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera (…) antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria será retirado e incorporado al registro de elegibles”.
Del precitado artículo se entiende que las gestiones reubicatorias fungen como una protección a la condición de estabilidad que posee todo funcionario público de carrera, aún cuando éste por las razones a las que hubiere lugar se encuentre ostentando un cargo considerado de confianza.
Ello así, esta Alzada en un caso similar al de autos, señaló que una vez la Administración decide remover a un funcionario público, que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste previamente la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. (vid. Sentencia Nº 2007-0165, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez contra el hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz).
Dicho esto, luego de una revisión exhaustiva tanto del expediente judicial, como del administrativo, esta Corte estima que no consta en actas ninguna gestión por parte de la Administración Municipal, atinente a la reubicación del ciudadano querellante, por tanto, se colige que el mismo antes de ser retirado de la Administración, ha debido respetársele su condición de funcionario de carrera, y por ende su estabilidad.
En razón de lo anterior, esta Corte coincide con lo acordado por el Juzgado a quo con respecto a la orden de reincorporación del ciudadano querellante por el período de un (1) mes, a los fines que la Alcaldía querellada realice las gestiones reubicatorias correspondientes. Así se decide.
Una vez precisado lo anterior, pasa esta Instancia Jurisdiccional a pronunciarse sobre lo esgrimido por la parte apelante en su escrito de apelación respecto a que las competencias que tiene el Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no son delegables.
Continuó alegando que “(…) si bien es cierto que existe la norma general que autoriza la delegación, en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, no es menos cierto que el artículo 26 ejusdem la prohíbe (…)”
Insistió la representante judicial de la parte recurrente, expresando que el ejercicio de la autoridad sobre la policía municipal -a su decir- es el único caso en que se permite la delegación, todo ello según el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
En este mismo orden de ideas, el apoderado judicial del Municipio recurrido arguyó que la delegación de atribuciones a nivel municipal estaba ajustada al ordenamiento jurídico en virtud de lo estatuido por los artículos 2 y 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.
De esta forma el Juzgado a quo en la decisión recurrida, estatuyó lo que sigue:
“(…) se observa que la parte actora señaló que la potestad establecida en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ejerce de forma exclusiva, en virtud de lo cual el Director General de la Alcaldía, resultaba incompetente para dictar el acto de remoción, no obstante, tal como se señaló precedentemente conforme al artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública, se previó la posibilidad de que los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, deleguen en los órganos y funcionarios inferiores bajo su dependencia las atribuciones que les fueron otorgadas por ley, atendiendo a las formalidades y limitaciones establecidas en ella.
(…omissis…)
Visto lo anterior y siendo que el presente caso no se encuentra dentro de las limitaciones previstas en el artículo 35 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública, y siendo que en el acto de notificación de remoción, impugnado en el caso de autos, se cumplió con lo previsto en el primer aparte del referido artículo, debe desecharse el alegato formulado por la parte actora en cuanto a la exclusividad del ejercicio de la potestad establecida en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en virtud de que tal prohibición no existe, conforme a lo precedentemente señalado, se desestima el vicio de incompetencia manifiesta alegado. Así se declara.
Ahora bien, considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos.
Establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:
Artículo 19: Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado de la Corte).
En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende este Órgano Colegiado que el vicio de incompetencia es una de las causales que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación, o simplemente actuaron en el supuesto de usurpación de autoridad o funciones.
En este orden de ideas, es preciso señalar que la competencia ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones que tienen los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico; es decir, el conjunto de facultades que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: i) expresa, ya que debe estar taxativamente prevista en la Constitución, o las Leyes, es decir, la competencia no se presume; y, ii) improrrogable o indelegable, porque el órgano que la tiene atribuida no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser llevada a cabo de manera directa y exclusiva por el órgano que tiene atribuida la competencia como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Asimismo, cabe agregar que la delegación de competencias, está dirigida a modificar el orden de las mismas, esto es, la manera como éstas se encuentran distribuidas entre los órganos administrativos, lo cual constituye una verdadera y propia desviación de funciones por delegación, en el sentido que el órgano titular de una competencia en razón de una disposición normativa, puede transferir mediante un acto de carácter subjetivo el ejercicio de dicha atribución a otro de menor jerarquía que no tenga la titularidad de la misma, de tal manera que éste puede lícitamente ejecutar dicha competencia, de la misma forma como antes sólo podía hacerlo su superior jerárquico (vid. Sentencia Nº 2008-736 de fecha 7 de mayo de 2008, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo caso: José Gregorio Uzcátegui Caicedo, Vs Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz).
De tal manera, resulta imperioso para esta Alzada traer a colación el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual reza lo que sigue:
Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo , las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Al respecto, cursa en los folios Nros. 63, 64 y 65, Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 041-02/2009, de fecha 10 de febrero de 2009, en la que se estatuyó lo siguiente:
“(…) DECRETA: Delegar en el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, ciudadano Abg. LUIS MANUEL COMELLA BARBOZA (…) las atribuciones y facultades para dictar y firmar los actos administrativos de ingreso, nombramientos, revocación, retiro, traslado, rescisión, despido, jubilación, pensión, remoción y destitución de los funcionarios públicos, contratados y obreros de la Administración Pública Municipal de acuerdo a lo establecido en el artículo 88 numeral 7º (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
De la Gaceta Municipal parcialmente citada, observa esta Corte que la autoridad administrativa que dictó el acto administrativo de remoción estaba plenamente facultada para ello, pues quedó expresamente evidenciado que el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda estaba ejecutando una competencia del Alcalde de dicho Municipio por vía de una delegación ajustada a derecho, debido a que la misma fue publicada en la Gaceta Oficial Municipal, por lo que resulta indefectible para esta Alzada desechar el alegato esgrimido por la parte apelante sobre la supuesta imposibilidad que tiene la máxima autoridad municipal para delegar la competencia atribuida por el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se declara.
Así las cosas, resulta forzoso para esta Corte, declarar sin lugar la apelación ejercida por el abogado Jesús Montes de Oca Escalona, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2009 por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se declara.
V
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2009, por el abogado Jesús Montes de Oca Escalona, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano PEDRO ALEJANDRO ORTA RUSSIAN contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha el 11 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 11 de noviembre de 2009.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-R-2010-000837
AJCD/23

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-__________.
La Secretaria Accidental,