JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente número AP42-R-2012-001372 En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio número 12-1431 de fecha 29 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano JESÚS ALEXANDER MAIGUA, titular de la cédula de identidad número 12.979.150, asistido por el abogado Reimundo Mejías La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 116.029, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución número 026-2011 de fecha 13 de mayo de 2011, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, mediante el cual fue destituido del cargo de Subinspector. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de octubre de 2012, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de octubre de 2012, por el ciudadano Jesús Maigua en su carácter de recurrente, asistido por el abogado Reimundo Mejías La Rosa, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. En fecha 14 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte. En esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, se concedieron cuatro (4) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de 10 días de despacho siguientes para fundamentar la apelación ejercida. En fecha 26 de noviembre de 2012, el abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 6 de diciembre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 13 del mismo mes y año. En fecha 18 de diciembre de 2012, la abogada Lisett del Valle Fermín Blanco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 128.423, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 22 de enero de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la reconstitución de la Corte el 15 de enero de 2013, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se repuso la causa al estado de notificar a las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, por haber transcurrido más de un mes desde el momento en el cual se apeló de la decisión recurrida y la fecha en la cual se dio cuenta a esta Corte. Se ordenó notificar a las partes para lo cual se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, indicándole que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas y vencido el lapso de cuatro (4) días continuos, correspondientes al término de la distancia comenzarían a correr los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. En esa misma fecha se libró boleta dirigida al ciudadano Jesús Alexander Maigua y oficios de notificación dirigidos al Director del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, al Sindico procurador del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui y al Juez (Distribuidor) del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui; siendo enviada la comisión librada por esta Corte a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en fecha 30 de enero de 2013. En fecha 17 de abril de 2013, se recibió del Juzgado Primero del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui oficio número 1950-2013-153, de fecha 8 de abril de 2013, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 22 de enero de 2013. En fecha 22 de abril de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la reconstitución de la corte el 20 de febrero de 2013, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y se abocó al conocimiento de la causa en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se dio por recibido y se ordenó agregar a las actas el oficio signado con el número 1950-2013-153, de fecha 8 de abril de 2013, emanado del Juzgado Primero del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 22 de enero de 2013, la cual fue debidamente cumplida. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 16 de mayo de 2013, se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación; por cuanto las partes se encontraban notificadas del auto dictado por esta Corte en fecha 22 de enero de 2013. En fecha 21 de mayo de 2013, el abogado José Ugas Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 126.646, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 23 de mayo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de a apelación. En fecha 27 de mayo de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. Examinadas las actas que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 6 de junio de 2009, el ciudadano Jesús Alexander Maigua, asistido por el abogado Reimundo Mejias La Rosa, antes identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “[…] [es] un Funcionario Publico [sic] Policial de carrera por cuanto [ingresó] al Instituto Autónomo de Policía del Estado [sic] Anzoátegui en fecha: 01 [sic] de Julio [sic] de 2002, antes de la entrada en Vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], por lo que [posee] la cualidad de funcionario público de carrera con estabilidad absoluta según lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 93 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y en armonía con el artículo 59 de la Novísima Ley del Estatuto de la Función Policial , que [entró] en vigencia el 07 [sic] de Diciembre [sic] de 2009, antes de la fecha de [su] retiro la cual en su artículo 27 establece el concurso público para el ingreso a la carrera policial lo que no se puede aplicar en efecto retroactivo […]”. [Corchetes de esa Corte]. Señaló que “[…] [en] fecha, 22 de Marzo [sic] de 2011, a las: 08:55 am, [recibió] Citación de fecha: 18 de Marzo [sic] de 2011, donde se [le ordenó] comparecer ante la Oficina de Control de Actuación Policial, en calidad de investigado, a los fines de ser OIDO, en relación a la causa Nro. PMB-OCAP-D-001-11. Ese mismo día, se [le tomó] una declaración sin asistencia de abogado, donde se [le informó] que estaba siendo investigado por incumplimiento de Instrucciones, Normativas y Directrices, al no hacer entrega de [su] arma de reglamento los días: 5 y 7 de Marzo [sic] de 2011. Esta fue la única oportunidad que se [le] permitió ejercer [su] derecho a la defensa, y [alegó] que estaba siendo amenazado de muerte por varios delincuentes de [su] sector y que no era cierto que [se] había llevado el armamento arbitrariamente, sino que había sido autorizado por el Jefe de Parques. Inspector: Carlos Tayupo […]”. [Corchetes de esta Corte]. Denunció que “[…] [p]osteriormente, en fecha: 30 de Marzo [sic] de 2011, se [le entregó] una Notificación, de esa misma fecha, donde se [le notificó] que en fecha: 09 de Marzo [sic] de 2011, la Oficina de -. Control de Actuación Policial, acordó iniciar una investigación en [su] contra, de conformidad con el articulo [sic] 89, ordinal 3ero., de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] por violar las normativas y directrices emitidas por el Jefe de parques, al [haberse] llevado el arma de reglamento desde el día 04 [sic] de Marzo [sic] de 2011, sin autorización del jefe de parques, falta contenida en el articulo 97 eiusdem [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que se le vulneró el principio de presunción de inocencia ya que “[…] antes de siquiera apreciar [sus] defensas, antes de verificar si [su] conducta estuvo o no ajustada a derecho, la Oficina de Control de Actuación Policial [lo] había prejuzgado [considerándolo] a priori culpable, lo cual también se evidencia en el Acta de Formulación de Cargos de fecha: 06 [sic] de Marzo [sic] de 2011, inserta a los folios 96 al 99, donde se [le imputó] la Comisión de hechos punibles de conformidad con los artículos 277, 278 y 279 del Código Penal […]”. [Corchetes de esta Corte]. Adujo la violación del principio de proporcionalidad, dado que “[…] en el presente caso no [ocasionó] ningún daño al servicio por falta de armamento, al contrario, no es armamento lo que requiere el servicio del cementerio, sino más personal, para redoblar los recorridos y garantizar aun [sic] más la vigilancia y control. Con relación a posibles daños al público, tampoco ocurrieron hechos que lamentar durante los días 5 y 7 de Marzo [sic] de 2011, en el Cementerio Municipal, según se desprende de los libros de novedades, y en tercer lugar, no hubo ningún daño, a la Institución, pues [él entregó] el armamento, en el momento que se [le] requirió, en perfecto estado de uso. Por otra parte, no es cierto que [él se hubiese] llevado el armamento arbitrariamente, sino que el Jefe de Parques, Inspector: Carlos Tayupo, [lo] venía autorizando para que [se] lo llevara […]. De esta manera, queda demostrado que la sanción que [le] correspondía era una asistencia voluntaria, de conformidad con el artículo 93, ordinal 6to., o en su defecto, asistencia obligatoria, por el articulo [sic] 95 ordinal 3ero., eiusdem, pero nunca una Destitución, ya que no [ocasionó] un daño eminentemente grave, sino que lo que hubo fue un retardo y omisión en la entrega del armamento, el cual [entregó] el dia [sic]: 9 de Marzo [sic] de 2011, sin mayores perjuicios y por cuanto el motivo de [haberse] llevado el armamento fue la autorización verbal que [le] dio el Inspector Carlos Tayupo […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que la Resolución por medio de la cual lo destituyen, incurrió en falso supuesto, ya que “[…] [se apreciaron] los hechos de una manera diferente a como ocurrieron, pues no es cierto que [él hubiese] incurrido en desobediencia, sino que [entregó] el armamento retardado motivado a que el jefe de parques [lo autorizó] verbalmente pata [sic] que [se] lo llevara […]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, agregó que “[…] las Ordenes y Directrices sobre la entrega de armamentos al parque, son de CARÁCTER GENERAL y están dirigidas a a [sic] los Jefes de Brigadas, Distritos y Parque, pero no consta en el expediente administrativo que [su] supervisor inmediato [le hubiese] dado una orden por escrito para que […] entregara el armamento, sino [al] contrario [se evidencia] en el mensaje de texto, que […] jefe de Parques, [lo autorizó] verbalmente a [llevarse] el arma durante los días 5 y 7 de marzo de 2011 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte denunció la omisión de obligaciones por parte del Consejo Disciplinario, la distorsión de procedimiento e invasión de competencia por parte de la oficina de Control de Actuación Policial, por cuanto “[…] de una revisión minuciosa del expediente, se puede observar que la Oficina de Actuación Policial, desde su inicio vulneró las fases del procedimiento legalmente establecido por la ley y la jurisprudencia, cuando ella misma se auto [ordenó] la apertura del procedimiento, en fecha; 9 de Marzo [sic] de 2011, usurpando las funciones del Director, establecida en el artículo 89, ordinal 1, de la Ley del Estatuto de la Función Publica […], posteriormente después de haber sustanciado el expediente, en fecha: 28 de Marzo [sic], vuelve a dictar un auto de proceder, y procede a Dar vista a todas y cada una de las pruebas, haciendo un análisis minucioso de cada una de ellas, utilizando el término ‘se evidencia’, para finalmente, […] concluir que la Conducta del funcionario investigado… se encuentra enmarcada en una de las causales de destitución, […] atribuyéndose las funciones del Consejo Disciplinario […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente concluyó que “[…] [el] acto administrativo de [su] destitución es nulo de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se hizo con total y absoluta contravención a al debido procedimiento y al derecho a la defensa, al violar el principio de presunción de inocencia, cuando la Oficina de Control de Actuación Policial, [llegó] a la conclusión definitiva de [su] responsabilidad en las faltas contempladas en los artículos 86,ordinal 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 97, ordinal 3ero., de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referidas a la desobediencia en el cumplimiento de Normativas y Directrices del parque de armas del ente querellado. De la misma manera, al haber demostrado que el jefe de Parques, […] [lo autorizó] a [llevarse] el arma de reglamento los días 5 y 7 de Mayo [sic] de 2011, y por cuanto el día 9 de Marzo [sic] [entregó] dicha arma formalmente, se [le aplicó] una sanción desproporcionada ya que no se produjo ningún daño a la Institución, al servicio o al público […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de 28 de septiembre de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente: “[…][h]ay que definir como un punto previo la condición funcionarial del recurrente y ello debido al litigio que tal condición suscita, en virtud de considerarse al actor funcionario de carrera y la demandada negar dicha condición, en tal sentido se observa que el ciudadano Jesús Alexander Maigua, ingresó al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, mediante nombramiento de fecha 1º de julio de 2002, al respecto es necesario la revisión de las normas aplicable al presente caso, para determinar si efectivamente el hoy recurrente es funcionario de carrera, y al respecto consideramos que en vista de que el referido ciudadano ingresó al Ente Policial bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siéndole aplicable en consecuencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta entonces necesario hacer mención al artículo 146, de nuestra Carta Magna el cual señala que: Los cargos en los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. […Omissis…] Ahora bien, en este punto es necesario hacer referencia a la clasificación que hace la Doctrina que suele clasificar a los funcionarios públicos como de derecho y de hecho; precisando que los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantiene en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y los reglamentos. En cambio, los funcionarios de hecho, son aquellos que no han cumplido con el requisito del concurso público, sino de un simple nombramiento. Este último tipo de funcionario público, por el simple hecho del ejercicio de su cargo no se convierte en un funcionario de carrera; asimismo, es necesario hacer mención que del análisis de la Constitución Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado concluye que los funcionarios públicos de hecho por no haber ingresado a la administración mediante concurso no tienen derecho a la estabilidad, por lo que el acto mediante el cual es removido el referido ciudadano del cargo que venia [sic] desempeñando, goza de completa validez. Y así se decide. De igual manera, es menester referirse al hecho señalado por el recurrente en su libelo de demanda referente a que su destitución constituye una violación al principio de inocencia, de proporcionalidad y esta [sic] basada en falso supuesto en los hechos, hubo violación de obligaciones por parte del Consejo Disciplinario, distorsión del procedimiento e invasión de competencia por parte de la Oficina de Control de Actuación Policial […]. […Omissis…] Ahora bien, de los artículos transcritos se evidencian los pasos a seguir para la destitución de un funcionario como lo es el hecho de abrírsele el respectivo expediente administrativo, notificar al funcionario investigado, abrir el lapso procesal correspondientes para que el funcionario investigado presente sus descargos y sus pruebas, la emisión de la opinión jurídica por parte de la consultaría [sic] de la institución y finalmente la decisión emitida por el director o presidente de la institución. En este orden de ideas, visto que de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que efectivamente la Institución Policial cumplió con los extremos legales previstos para la destitución de el hoy recurrente, aunado al hecho de que de la revisión del expediente administrativo consignado se denota la falta de interés por parte del hoy recurrente de aclarar durante el procedimiento la situación que se suscitó, pues en el expediente administrativo consignado se evidencian las ausencias del hoy recurrente, a los actos de formulación de cargos, de promoción de pruebas, es por lo que considera quien aquí decide que el Instituto Autónomo Policía del Municipio Simon [sic] Bolívar del Estado Anzoátegui, actúo ajustado a derecho por lo que no existió la violación de los derechos enunciados por el hoy recurrente. Y así se decide. En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta Juzgadora, pronunciarse sobre cualquier otro particular alegado en autos. Y así se declara.- V DECISION En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Alexander Maigua, ya identificado, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Simon [sic] Bolívar del Estado [sic] Anzoátegui. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas en razón del principio constitucional de igualdad de las partes, ya que si la Administración Pública no puede ser condenada mal podría condenarse al particular. TERCERO: Notifíquese a las partes de la presente decisión” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 26 de noviembre de 2012, el abogado Reimundo Mejías, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Denunció el vicio de incongruencia en que incurrió el A quo, con la infracción del ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil ya que “[…] para dictar su decisión, solo tomo [sic] en cuenta lo que favorece a la parte accionada y no se pronuncio [sic] sobre los alegatos esgrimidos por [su] representado, para fundamentar su demanda, respecto a que su ingreso se produjo después de la vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el Tribunal a quo dedujo que [su] representado no tenia [sic] estabilidad absoluta, por haber ingresado a la administración pública sin concurso público, sin tomar en cuenta el Prinicipio [sic] de Unidad de la Jurisprudencia, dictada por esta Corte, entre otras la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, ) [sic] en la cual se estableció que aquellos funcionarios que hayan ingresado a la administración pública mediante designación o nombramiento, a un cargo calificado como de carrera, gozarán de estabilidad provisional o transitoria hasta tanto la administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público […]”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] no es cierto que [su] representado haya mostrado desinterés en defenderse, ya que el 18 de Marzo [sic] de 2011, previa citación, acudió a la OCAP [sic], donde se le tomo [sic] una declaración y allí expuso sus alegatos y defensas, que nunca fueron consideradas por él a quo, en este mismo sentido, tanto el decisor como El [sic] Consejo Disciplinario Policial, tenían la obligación de valorar el acervo probatorio que cursa al expediente administrativo, y donde se podía comprobar que efectivamente, se [le] violo [sic] el Principio de Presunción de Inocencia, el cual debe encontrarse siempre presente en todo proceso judicial, y administrativo, derecho contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]. Finalmente solicitó “[…] [q]ue se declare Con Lugar, el presente Recurso de Apelación […] [que] se declare Con Lugar el Recurso Administrativo de Nulidad incoado en primera Instancia y como consecuencia nulo el acto administrativo de [su] retiro […] [y] que se ordene a la recurrida [sic], [su] reincorporación a [su] cargo de Inspector y otro igual o superior y el pago de todos los beneficios laborales que [le] correspondan […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. IV CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 18 de diciembre de 2012, la abogada Lisett del Valle Fermín Blanco, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal Simón Bolívar, contestó la apelación interpuesta por la parte recurrente, con fundamento en los siguientes argumentos: Relató que “[…] [del] texto mismo de la Sentencia cuestionada por la parte actora y de su cotejo con las actas procesales, se encuentra fehacientemente demostrado que el sentenciador de primera instancia dio cumplimiento cabal a todos los requisitos formales intrínsecos de toda sentencia […]”. [Corchetes de esta Corte] Agregó que “[…] [d]e la lectura y análisis de la sentencia cuestionada y de su comparación con los requisitos que debe llenar toda sentencia, los cuales están estipulados en los ordinales del 1° al 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se puede concluir que se encuentran perfectamente cumplidos y detallados en el fallo impugnado […]”. [Corchetes de esta Corte] Indicó que “[…] [a]sí tenemos que la indicación del Tribunal que pronuncia la sentencia (ordinal 1° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil), así como señalamiento las partes y de sus apoderados, en la sentencia que nos ocupa, se encuentra perfectamente delimitado, pues, se observa en el encabezado inicial de la Sentencia, la identificación de las partes y de apoderados […]”. [Corchetes de esta Corte] “[…] En cuanto al ordinal 3° del artículo 243 del mencionado texto legal, correspondiente a la trabazón de la litis, se observa que está estrictamente ajustado al cumplimiento de los requisitos de la sentencia […]”. [Corchetes de esta Corte] “[…] Asimismo los ordinales 4° y 5° del artículo en cuestión, están cubierto [sic] cabalmente, ya que el juez de la causa narró tanto los hechos como el derecho en el texto de la sentencia, tomó en consideración todo lo alegado y probado por las partes, y asimismo apreció todas y cada una las pruebas promovidas por las partes […]”. [Corchetes de esta Corte] “[…] En tal sentido, en el fallo bajo análisis, no se encuentran incongruencias positivas ni negativas, ni existió un vicio por silencio de pruebas, por cuanto el juez de la recurrida se atuvo a lo alegado y probado en autos, expidiendo una sentencia acorde con el principio de exhaustividad y, además, tomó en consideración de acuerdo con la técnica jurídica de valoración de la prueba, todos los medios de pruebas aportados por las partes, las analizó cumpliendo a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil […]”. [Corchetes de esta Corte] “[…] Se observa que no hay silencio de prueba, ni falsa suposición, toda vez que se cumplió a cabalidad con todos los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil […]”. [Corchetes de esta Corte] Finalmente indicó que “[…] debe declararse SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano JESUS ALEXADER MAIGUA” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, sobre decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer el caso de marras, pasa a emitir pronunciamiento respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano Jesús Alexander Maigua, parte recurrente en la presente causa, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, de fecha 28 de septiembre de 2012, la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado. A tal efecto, de la lectura minuciosa de los alegatos explanados en el escrito de fundamentación de la apelación se observa que los mismos están dirigidos a atacar la decisión del referido Juzgado argumentando para ello que éste “[…] solo tomo [sic] en cuenta lo que favorece a la parte accionada y no se pronuncio [sic] sobre los alegatos esgrimidos por [su] representado […]”. Aunado a ello, adujo que el sentenciador tampoco tomó en cuenta que el ciudadano Jesús Alexander Maigua –a su decir- debe ser considerado como funcionario de carrera, arguyendo que cumplía con los requisitos para gozar de estabilidad absoluta. En tal sentido, del análisis del escrito de fundamentación se evidencia que el apoderado judicial del ciudadano Jesús Alexander Maigua manifestó que la decisión dictada por el Juzgador de Instancia erró al declarar sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el accionante, asimismo que incurrió en: i) Incongruencia negativa por omitir pronunciamiento en torno a las pretensiones esgrimidas por esa representación; y, ii) Suposición falsa, puesto que en la sentencia se concluyó que el recurrente no era funcionario de carrera por lo que no gozaba de la estabilidad consagrada para dichos funcionarios. Vistos los vicios delatados por la presentación judicial de la apelante, pasa este Órgano Jurisdiccional por razones prácticas a pronunciarse en primer lugar sobre el vicio de falso supuesto en los siguientes términos: Del presunto vicio de suposición falsa Alegó la parte recurrente que la decisión dictada por el Juez de Instancia incurre en el vicio de suposición falsa, por cuanto estableció que su representado no gozaba de estabilidad absoluta, al haber ingresado a la administración pública sin concurso público y -a su criterio- el ciudadano Jesús Alexander Maigua debe ser considerado como funcionario de carrera, arguyendo que cumplía con los requisitos para gozar de estabilidad absoluta independientemente del hecho de no haber presentado el concurso establecido en la Ley. Ahora bien, resulta importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en múltiples sentencias, como vicio de suposición falsa, a tal efecto conviene citar algunas de ellas: En sentencia número 4577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez vs. Banco de Venezuela, la precitada Sala Político Administrativa sostuvo lo siguiente: “[…] Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente […]. En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Aclarado lo anterior, como antes se expresó, el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo”. Igualmente, mediante decisión número 987, de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Inversiones Las Palas, C.A. (Hotel Palas) vs. Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la Sala Político Administrativa señaló: “[…] De igual forma se ha pronunciado Sobre el aludido vicio de suposición falsa, esta Sala en sentencias Nos. 01884 y 00256 de fechas 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008 (casos: Cervecera Nacional SAICA y Plumrose Latinoamericana, C.A., respectivamente) ha establecido lo siguiente: ‘(…) A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005) […]”. En el mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia número 2006-2558 del 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) reseñó como se determina el vicio de suposición falsa, bajo el siguiente tenor: “[…] Corresponde a esta Alzada verificar si el sentenciador de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado. A tales fines se observa que la jurisprudencia patria, ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. Así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar: ‘(…) En este orden de ideas el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente. Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa’. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de octubre de 2005. Exp. N° 2005-00178) […]”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). De las sentencias transcritas ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Ello así, es menester realizar un estudio cuidadoso del fallo apelado a los fines de verificar si efectivamente el iudex a quo en su apreciación generó el supuesto vicio denunciado (Vid. folio trescientos cinco (305) al trescientos quince (315) de la pieza I del expediente judicial), a tales efectos, se observa que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, señaló: “[…] en este punto es necesario hacer referencia a la clasificación que hace la Doctrina que suele clasificar a los funcionarios públicos como de derecho y de hecho; precisando que los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantiene en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y los reglamentos. En cambio, los funcionarios de hecho, son aquellos que no han cumplido con el requisito del concurso público, sino de un simple nombramiento. Este último tipo de funcionario público, por el simple hecho del ejercicio de su cargo no se convierte en un funcionario de carrera; asimismo, es necesario hacer mención que del análisis de la Constitución Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado concluye que los funcionarios públicos de hecho por no haber ingresado a la administración mediante concurso no tienen derecho a la estabilidad […]”. Ello así, y visto que la pretensión de la representación judicial del ciudadano Jesús Alexander Maigua es que se revoque el fallo ut supra parcialmente transcrito y que en consecuencia sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, por ser -a su criterio- funcionario de carrera, ya que el Concurso Público es responsabilidad de la administración y no del funcionario (Vid. Folio 11 y 12 de la pieza II del expediente judicial). Ante la situación planteada, resulta oportuno hacer algunas consideraciones a tenor de lo que debe reputarse como cargo de carrera y cargo de libre nombramiento y remoción. A tal efecto, observa esta Corte que: La Ley del Estatuto de la Función Pública consagra en su primer artículo que “regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”, de lo cual se colige que es perfectamente aplicable a la relación sustantiva de marras. Dentro de este contexto, tenemos que la referida Ley establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto de la lectura de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se colige que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resulta determinante para ameritar la confianza de su superior jerárquico dentro del Órgano correspondiente. Ahora bien, considerando que los cargos de la Administración Pública en todo caso se van a ver comprendidos dentro de las categorías preceptuadas por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, serán en principio de carrera, salvo aquellos de libre nombramiento y remoción o elección popular, entre otros. Aunado a lo anterior, advierte la Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “[…] las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)”. (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez). En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del Estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la que se denominaba Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, así como a la Dirección de Inteligencia Militar (DIM) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado. Así las cosas, esta Alzada destaca como lo señaló anteriormente que la falta de concurso, no es una circunstancia que dependa del querellante, ya que es una carga del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho Ente, los cuales en todo momento deben ceñirse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a que tienen que ser públicos, permitiendo la participación en igualdad de condiciones de quienes poseen los requisitos exigidos para desempeñar los cargos. (Vid. sentencia de esta Corte número 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008). Ahora bien, por todo lo antes expuesto concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que en cónsona aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante ejercía efectivamente un cargo de carrera, y se desprende claramente que el Juez de Instancia incurrió en el vicio alegado por la parte apelante, razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, se anula el fallo apelado dictado por el referido Juzgado Superior por configurarse en el mencionado vicio. Así se decide. Así las cosas, visto que ha sido anulado el fallo dictado por el Juzgado a quo, pasa este Órgano Jurisdiccional, a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las siguientes consideraciones: Ahora bien, en el caso de autos corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el querellante contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución número 026-2011, de fecha 13 de mayo de 2011, emanado del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, mediante la cual fue destituido, por presuntamente haberse llevado el arma de reglamento sin autorización del jefe de parque de armas. Alegó el ciudadano Jesús Alexander Maigua en su escrito recursivo que se le vulneró el principio al debido proceso, ya que –a su criterio- la Oficina de Control de Actuación Policial lo prejuzgó, considerándolo a priori culpable. Igualmente, adujo la violación del principio de proporcionalidad, dado que -a su decir- no ocasionó ningún daño al servicio por falta de armamento. Y por último denunció que la Resolución por medio de la cual lo destituyen, incurrió en falso supuesto, ya que se apreciaron los hechos de una manera diferente a como ocurrieron, pues el presuntamente tenía la autorización del Jefe de Parque de Armas. De la violación del derecho al Debido Proceso Respecto a la supuesta violación al debido proceso, la parte recurrente alegó que, “[…] antes de siquiera apreciar [sus] defensas, antes de verificar si [su] conducta estuvo o no ajustada a derecho, la Oficina de Control de Actuación Policial [lo] había prejuzgado [considerándolo] a priori culpable, lo cual también se evidencia en el Acta de Formulación de Cargos de fecha: 06 [sic] de Marzo [sic] de 2011, inserta a los folios 96 al 99, donde se [le imputó] la Comisión de hechos punibles de conformidad con los artículos 277, 278 y 279 del Código Penal […]”. [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, esta Corte considera menester reiterar el criterio expresado en sentencia publicada en fecha 7 de julio de 2008 (caso: José Reinaldo Rodríguez Ramírez Vs la Gobernación del estado Táchira), en la que se señaló que para llevar a cabo la destitución de un funcionario público de su cargo dentro de la Administración Pública, en cualquiera de sus tres niveles (Nacional, Estadal o Municipal), es importante seguirse el procedimiento administrativo previamente establecido, a los fines de garantizar el derecho a la defensa al funcionario sujeto a dicha situación. De manera que la violación del debido proceso en principio podrá manifestarse cuando se prive o coarte al administrado del derecho para efectuar un acto de petición que le corresponda por su posición en el procedimiento; o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción al derecho de la persona para participar efectivamente en plano de igualdad en cualquier procedimiento administrativo en el que se ventilen cuestiones que le afecten. Igualmente, esta Corte considera pertinente destacar que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que: “[…] Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: […Omissis…] 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario […]”. Tal presunción garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual pueda exponer sus alegatos y defensas que considere pertinente para luego de determinada la culpabilidad o no del imputado, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia si fuera el caso. Así, en virtud del derecho a la presunción de inocencia una persona acusada de una determinada conducta antijurídica, no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria, la cual deberá estar precedida de un procedimiento suficiente para procurar su dimanación. No obstante lo anterior, es necesario aclarar que el particular no tiene derecho a la declaración de su inocencia, sino el derecho a ser presumido inocente, lo que equivale a que su eventual condena sea precedida por una actividad probatoria suficiente. Esto implica, que pueda verificarse si ha existido la prueba de lo que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción, que el imputado pueda contradecir dichas pruebas, y que además hayan sido legalmente obtenidas. En el caso sub examine, para verificar que en el procedimiento administrativo se haya garantizado el debido proceso al accionante, debe esta Corte pronunciarse sobre el inicio del procedimiento administrativo llevado por el Instituto querellado contra el accionante y a tal efecto observa que: Riela al folio ciento veinticuatro (124) de la primera pieza del expediente judicial, notificación de fecha 30 de marzo de 2011, recibida por el ciudadano Jesús Alexander Maigua en esa misma fecha, mediante la cual se le informó que “[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, a fin de informarle que [esa] Oficina de Control de Actuación Policial […] acordó iniciar una investigación […] [por] estar presuntamente incurso en una de las causales de Destitución establecidas en el Artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. A los fines de garantizarle el derecho a la Defesa […], a partir de la recepción de la presente notificación, tendrá acceso al expediente y deberá comparecer por ante este [sic] oficina de Control de Actuación Policial […] en calidad de Funcionario Policial investigado; AL QUINTO DÍA HÁBIL DESPUES DE HABER QUEDADO NOTIFICADO […]”. [Resaltado del original; Corchetes de esta Corte]. De la misma manera, se observa que cursa en el folio ciento veintiséis (126) del expediente administrativo, acta de formulación de cargos de fecha 6 de abril de 2011, donde se le informó que se le concedían cinco (5) días hábiles para que consignara su escrito de descargos, por cuanto ya había sido notificado previamente. Corre inserto al folio ciento treinta (130) del referido expediente, Acta donde se dejó constancia que “[…] el funcionario policial JESUS [sic] ALEXANDER MAIGUA […] quien figura como funcionario investigado en la presente causa NO SE PRESENTÓ a [ese] Despacho a los fines de ser impuesto de la Formulación de Cargos, iniciándose el lapso de cinco (05) [sic] días hábiles que tiene el funcionario policial para interponer su escrito de Descargo […]”. [Resaltado de original; Corchetes de esta Corte]. Asimismo, se evidencia que cursa al folio ciento treinta y uno (131) acta mediante al cual se dejó constancia de que “[…] el funcionario policial JESUS [sic] ALEXANDER MAIGUA […] quien figura como funcionario investigado en la presente causa NO SE PRESENTÓ a [ese] Despacho a los fines de ser interponer el [escrito de descargo], iniciándose el lapso de cinco (05) [sic] días hábiles que tiene el funcionario policial para interponer su escrito de Promoción de [sic] Evacuación de [sic] Pruebas […]”. [Resaltado de original; Corchetes de esta Corte]. Así las cosas, riela al folio ciento treinta y dos (132) Acta Interno Administrativa mediante la cual se dejó constancia de que “[…] el funcionario policial JESUS [sic] ALEXANDER MAIGUA […] quien figura como funcionario investigado en la presente causa NO SE PRESENTÓ a [ese] Despacho a los fines Promover y Evacuar Pruebas en su defesa, iniciándose el lapso de Dos (02) [sic] días hábiles que tiene [esa] Oficina de Control de Actuación Policial […]” [Corchetes de esta Corte], a los fines de remitir el presente expediente a la Consultoría Jurídica a fin de que emita la opinión respectiva. Igualmente, se observa a los folios ciento treinta y cuatro (134) al ciento treinta y nueve (139), dictamen emitido por la Consultoría Jurídica del referido Instituto, mediante el cual concluyó “[…] que el funcionario Sub-Inspector Jesús Alexander Maigua […], se le apertura el expediente interno administrativo numero [sic] Nº PMB-OCA-D-001-2011, en el cual se le respetó, en todo momento el debido proceso y su derecho a la defensa –no haciendo uso de ese derecho- demostrando el funcionario, que no posee ningún tipo de disciplina ni disposición a obedecer las normas establecidas para el uso de armas de fuego en [ese] Instituto Policial […]. Por todo esto que esta oficina de Consultoría Jurídica en uso de las atribuciones que le confieren, las normas sobre la Integración, de los Consejos Disciplinarios de Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales, recomienda al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar, destituir a funcionario JESÚS ALEXANDER MAIGUA […]”. [Resaltado del original; Corchetes de esta Corte]. En ese mismo sentido, riela del folio ciento cuarenta (140) al ciento cuarenta y uno (141) del expediente administrativo, resolución de los miembros integrantes del Consejo Disciplinario, sobre el procedimiento disciplinario seguido contra el ciudadano Jesús Alexander Maigua, a tal efecto, el mencionado consejo ratificó “[…] el dictamen del proyecto de decisión emitido por la Consultoría Jurídica del ya nombrado Cuerpo Policial, donde se establece como DESTITUCIÓN la conducta asumida por el funcionario SUB – INSPECTOR JESÚS ALEXANDER MAIGUA […]”. Finalmente, riela al folio ciento cuarenta y dos (142) del referido expediente Resolución número 026-2011, de fecha 13 de mayo de 2011, emitido por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, mediante el cual consideró procedente la destitución del ciudadano Jesús Alexander Maigua, en virtud de las transgresiones a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública así como en el numera 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual es del tenor siguiente: “[…]CONSIDERANDO Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en artículo 86 numeral 4 dice: serán causales de destitución: La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas de funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal. CONSIDERANDO Que la Ley del Estatuto de la Función Policial, en su artículo 97 numeral 3 dice: serán causales de destitución: Conducta de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño materia o disposición frente a las instrucciones de servicio o normas y pautas relativas de conducta para el ejercicio de la función policial. […Omissis…] CONSIDERANDO Que se evidencia en la Averiguación Disciplinaria identificado [sic] con la nomenclatura PBM-OCAP-D-001-2011, contra el funcionario MAIGUA, JESÚS ALEXANDER, que se cumplieron todos y cada uno de los pasos formales previstos en el artículo 89 de la Ley del estatuto de la Función Pública, así como también el artículo 101 de la Ley del Estatuto de Función Policial y en consecuencia respetándose en todo momento, su derecho a la defensa y al debido proceso, […Omissis…] RESUELVE ARTICULO PRIMERO: Destituir al funcionario MAIGUA, JESUS ALEXANDER, […] del cargo de Sub. Inspector del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar, a partir de su notificación […]”. [Corchetes de esta Corte]. De la resolución parcialmente transcrita, se aprecia que el referido Instituto, luego de realizar el procedimiento administrativo legalmente establecido, determinó que el recurrente trasgredió las normas previstas en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública así como en el numera 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, de manera pues que la sanción administrativa de destitución en el caso, estuvo precedida, y se dictó con fundamento al procedimiento legalmente establecido, en el cual se le permitió defenderse, promover y evacuar las pruebas necesarias para desvirtuar las acusaciones realizadas por el organismo querellado. Así se declara. Con referencia a lo anterior, esta Corte debe reiterar la posición asumida por la jurisprudencia del Máximo Tribunal, en sentencia número 102 de fecha 3 de febrero de 2010, caso: Seguros Altamira, C.A., en la cual se expresó que: “[…] debe destacarse que el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados (Ver sentencia 01887 del 26 de julio de 2006, dictada por esta Sala)” [Negrillas de esta Corte]. Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte observa que el Instituto querellado sí realizó un análisis sobre los hechos y defensas presentados en sede administrativa, de lo cual se desprende que le fue cumplido un procedimiento a los fines de verificar su responsabilidad correspondiente, por lo que habría que concluir que no existió un prejuicio de culpabilidad desde el inicio del procedimiento hacia el recurrente. Igualmente este Órgano Jurisdiccional no aprecia que existan pruebas en el expediente que demuestren que se hubiese establecido la culpabilidad del recurrente desde el momento en que inició el procedimiento, de forma tal que se le tratase como culpable desde el principio de la investigación, en razón de lo cual no es posible asumir la transgresión del derecho a la presunción de inocencia como lo denuncia el accionante. Así se declara. Del falso supuesto de hecho: Alegó el recurrente que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, ya que, el Director al dictar el referido acto apreció los hechos de una manera diferente a como ocurrieron, por cuanto –a su decir- no es cierto que hubiese incurrido en desobediencia, sino que entregó el armamento retardado motivado a que el Jefe de Parques lo autorizó para que se llevara el armamento. En tal sentido, el falso supuesto de hecho se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su resolución, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causas de un error de percepción de la administración. Ahora bien, aprecia esta Corte que el Inspector Carlos Tayupo, Jefe del Parque de Armas, en fecha 5 de marzo de 2011, reportó en el libro de novedades al funcionario Jesús Maigua “[…] por incumplir con las normas y lineamientos del parque de armas y las órdenes emanadas de la superioridad, negándose a que una vez entregue el servicio entregar el arma de reglamento al departamento de parque de armas de este instituto policial […]” (Vid. Folios treinta y tres (33) al treinta y cuatro (34) del expediente judicial). Por lo que pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si efectivamente el ciudadano Jesús Alexander Maigua incurrió en las causales de destitución establecidas en el Artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por presuntamente haberse retirado del servicio policial con el arma de fuego signada sin autorización alguna del Jefe de Parque de Armas. Así las cosas, evidencia esta Corte que el Inspector Carlos Tayupo, Jefe del Parque de Armas en fecha 9 de marzo de 2011, dejó constancia en el referido libro de novedades que “[…] se le envía un informe a la Oficina de Control de actuación policial, relacionado al Subinspector Jesús Maigua, donde se menciona que el mismo no ha querido cumplir con las directrices y normativas impuestas por este departamento en cuanto al retiro diario del arma de fuego, debiendo entregarla y/o devolverla al Parque el día sábado 05 de Marzo de 2011 […]”.(Vid. Folios treinta y seis (36) al treinta y ocho (38) del expediente judicial). Igualmente, se evidencia del expediente disciplinario instruido para la destitución del querellante, Acta de Entrevista de fecha 22 de marzo de 2011, en la cual expuso “[…] tengo nueve años de servicio, en lo cual me he ganado mis enemigos en la calle y por ley no puedo estar desarmado en la calle, segundo no puedo proteger mi integridad física ni la de mi familia, ya que anteriormente me han mandado mensajes telefónicos que me van a matar que van a venir por mi y eso es gracia [sic] a los compañeros míos de trabajo, porque ellos han hablado con los delincuentes que me habían votado [sic] de la policía, de toda esta problemática yo le he comunicado en reiteradas oportunidad [sic], yo le notifique al primero comandante, Comisario Franklin Barrios, y al Comisario Geanny Flores, Director de operaciones de este instituto policial, los mismo [sic] no me dieron respuesta, dijeron que no me iban a asignar ningún armamento porque yo estaba de reposo, lo que es igual soy un funcionario, y gracias a la [sic] problemas que tenido [sic] por reprimir la delincuencia es que estoy en esta situación […]. [Agregó] que el sitio donde estoy montando guardia en un sitio que se encuentra en condiciones precarias, no tiene baño esta [sic] expuesto en la via [sic] sin la seguridad debida, igualmente se le paso la comunicación del Consejo Comunal la Bolivariana al Presidente de este Instituto, donde se le informaba sobre mi situaciones [sic] y amenazas que había recibido […] y no es como dice el inspector Carlos Tayupo que me lo lleve arbitrariamente sino que fue por la situación que yo tengo alla [sic], pero no fue arbitrariamente que yo me lleve, fue que el inspector Carlos Tayupo dejo [sic] que me lo llevara […]”. [Corchetes y resaltado de esta Corte]. (Vid. Folios cien (100) al ciento uno (101) del expediente judicial). Así las cosas, a juicio de quien aquí decide se evidencia de Acta de entrevista parcialmente transcrita, que el funcionario Jesús Alexander Maigua efectivamente se llevó el armamento asignado al Parque de Armas desde el 5 de marzo hasta el 7 de marzo de 2011, tal como se desprende de autos y de sus propios dichos (Vid. Acta de formulación de cargos, folio 126 al 129 del expediente judicial), alegando que el Inspector Carlos Tayupo, Jefe del Parque de Armas lo había autorizado a tal fin, hecho éste que no fue probado a lo largo del procedimiento administrativo ni en esta instancia jurisdiccional, por lo que concluye esta Corte que el accionante ciertamente incumplió con el deber de devolver el arma de fuego asignada al Parque de Armas del Instituto querellado, razón por la cual se efectivamente se encuentra incurso en las causales de destitución señaladas anteriormente, en consecuencia desecha el vicio alegado. Así se decide.- De la violación al principio de proporcionalidad de la sanción: En su escrito libelar el querellante adujo que el acto recurrido impuso una sanción desproporcional a la falta cometida, ya que a su decir para que a falta sea sancionada con destitución, “debe haber ocasionado un daño tan grave, pero tan grave, en perjuicio del Público, del servicio o de la Institución” y –a su criterio- la sanción que le correspondía era una asistencia voluntaria o en su defecto, una asistencia obligatoria. Al respecto, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deben ser proporcional con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1202 de fecha 3 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por lo antes expuesto, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo número 2009-1146 del 29 de junio de 2009, caso: Jairo José Ramos Montes contra la Gobernación del estado Lara). Asimismo, debe destacar esta Corte que siendo la sanción disciplinaria de Destitución es la máxima de las sanciones disciplinarias que pueden imponerse a los funcionarios de la Administración Pública, pues la misma conlleva al retiro forzoso de los órganos de la estructura administrativa, es menester que la Ley que la provea ha de desarrollarla con la mayor precisión posible amén de que los ciudadanos sujetos a su ámbito de aplicación puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones; es decir, la precisión es requerida por cuanto de esa forma los ciudadanos conocen los comportamientos que se reputan prohibidos, lo cual les permite predecir con suficiente grado de certeza aquellas conductas antijurídicas, por lo cual sabrán igualmente a qué atenerse en cuanto a la concerniente responsabilidad y a la eventual sanción. De este modo, la garantía de precisión normativa refleja la especial trascendencia del principio de seguridad que debe estar presente en el ámbito administrativo sancionador como parte del grupo de normas limitativas de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. Ello así, se constata que el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece la destitución como consecuencia jurídica de la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario público, entonces siendo que en el caso bajo examen fue establecido que el querellante efectivamente se llevó el armamento el día 5 de marzo de 2011, debiendo entregarla en esa misma fecha al culminar con su servicio, y no fue sino hasta el día 7 de marzo del mismo año, que entregó el armamento, aduciendo que estaba autorizado por el Jefe de Parques, lo cual como se ha determinado anteriormente no fue probado, por lo que se presume que no fue autorizado por sus superiores, lo que no justifica tal actuación, por lo que mal podría esta Corte considerar que el acto impugnado haya impuesto una sanción desproporcionada, razón por la cual resulta forzoso desechar dicho alegato. Así se decide. Desechados los alegatos de la parte accionante en el presente caso y determinada como ha sido la validez del Acto Administrativo impugnado, esta Corte debe declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Alexander Maigua contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JESÚS ALEXANDER MAIGUA, titular de la cédula de identidad número 12.979.150, asistido por el abogado Reimundo Mejías La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 116.029, contra la decisión de fecha 28 de septiembre de 2012 dictada por el Jugado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano JESÚS ALEXANDER MAIGUA, asistido por el abogado Reimundo Mejías La Rosa, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución número 026-2011 de fecha 13 de mayo de 2011, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, mediante el cual fue destituido del cargo de Subinspector. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- ANULA el fallo apelado. 4.- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ (___) días del mes de ____________ del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente número AP42-R-2012-001372 GVR/02 En fecha __________ (___) de ___________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número______________. La Secretaria Accidental.