TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2013-000457
En fecha 5 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0115 de fecha 5 de marzo de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial con solicitud de amparo cautelar interpuesto por la ciudadana EGILDA MARGARITA VARGAS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 7.131.873, asistida por los abogados Elio Lira Arias y Argenis Flores, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.769 y 16.122 respectivamente, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO CARABOBO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 28 de enero de 2013, por la abogada Adriana Cegarra Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.426, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 31 de julio de 2012, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de abril de 2013, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional, ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia instituido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza y se fijó el lapso de lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación correspondiente.
El 29 de abril de 2013, la abogada Adriana Cegarra Reyes, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación a la apelación con anexos.
En fecha 2 de mayo de 2013, la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
El 7 de mayo de 2013, se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 14 del mismo mes y año.
El 8 de mayo de 2013, la representación judicial de la parte querellante ratificó la contestación a la fundamentación a la apelación que realizara el 2 de mayo del mismo año.
El 14 de mayo de 2013, la representación judicial de la parte querellante consignó escrito mediante el cual consignó anexos.
El 15 de mayo de 2013, esta Corte mediante auto expresó que:
“Vencido como se encuentra el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil trece (2013), la Abogada Adriana Josefina Reyes (...) actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la CONTRALORÍA DEL ESTADO CARABOBO, presentó escrito de formalización a la apelación y en el mismo promovió pruebas en la causa; este Órgano Jurisdiccional, en atención al criterio establecido mediante decisión Nº 2012-1783 de fecha ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012), dictada por esta Corte en el caso ‘Sucesión de Luciano Rodríguez, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda’; declara abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas a partir de la presente fecha inclusive.” (Resaltado y mayúsculas del original).
El 21 de mayo de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellada aduciendo en relación a éstas que “(...) las mismas guardan relación con los hechos debatidos en autos, en consecuencia, las admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes”.
El 22 de mayo de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 27 de mayo de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 26 de septiembre de 2013, se recibió de los abogados Fabio Moretti Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.437 y Adriana Cegarra Reyes, actuando como sustitutos de la Contraloría General del estado Carabobo, escrito de ratificación a la fundamentación a la apelación y consideraciones en torno a la misma; adicionalmente, consignaron copia certificada del poder judicial que los acredita.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 4 de abril de 2011, la parte querellante presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial con solicitud de amparo cautelar ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte contra la Contraloría General del estado Carabobo, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expuso que acudía en acción de “(...) AMPARO CAUTELAR CON PRETENSION (sic) DE NULIDAD DE ACTOS, en contra de los actos de Remoción y Retiro, proferidos por el Contralor Provisional del Estado Carabobo (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Explicó, que “(...) comencé a prestar, servicios en la Contraloría del Estado Carabobo, desde el 01.09.1989, como Secretaria I, adscrita a la Dirección de Control Previo. Durante todo el tiempo de trabajo en el órgano Contralor, me he desempeñado como Secretaria y NUNCA se me notificó durante la gestión del actual Contralor provisional, que mi cargo hubiese sido convertido en un cargo de Libre Nombramiento y Remoción”. (Mayúsculas del texto).
Razonó, que “(...) como elemento informativo que desvirtúa ampliamente tal condición, está, el hecho de ser una Secretaria de Dirección, sin incidencia en la toma de decisiones de la misma y con último sueldo mensual de UN MIL NOVECIENTOS VEINTIUN (sic) BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs 1.921,00) mas (sic) la cesta ticket. Así mismo (sic), deriva de la forma 14-100 la serie de sueldos que en forma progresiva demuestran mi condición de funcionario de carrera (...)”. (Mayúsculas del texto).
Indicó, que “(...) en el Cuerpo D, página 7, del Diario El Carabobeño del día 17 de Diciembre de 2010, aparece publicado un primer acto de ‘Remoción’ de mi persona como funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción, fundado en el artículo 3 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Carabobo, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo Nº 3231 de fecha 30.04.10. En el Cuerpo de tan contradictorio y ambiguo acto, el órgano contralor admite la incapacidad y reconoce que el reposo de mi persona, se hará efectivo a partir del 21.12.10 (...) Siete días después o sea el 24.12.10 el órgano Contralor acentúa sus contradicciones y modifica la primera publicación contentiva de la Resolución 059-2010, dictando por ‘auto tutela’ la resolución 064-2010 en la cual omite el reconocimiento a la suspensión de la relación laboral a que estaba sometida, circunstancias conocidas por el Organismo, como lo indican la secuencia de certificados de incapacidad del IVSS que acompaño a esta demanda (...) Refuerzan estos medios probatorios los Informes Médicos (...)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Aseguró, que “(...) cuando se producen los actos administrativos impugnados ESTABA SUSPENDIDA LA RELACION (sic) LABORAL (...) Incluso ante la negativa de recibir los reposos, tanto mi persona como otras funcionarias de la Contraloría, requerimos urgente intervención de la Caja Regional del Seguro Social, a objeto de que se cumpliera estrictamente el Reglamento de la Ley del Seguro Social”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Señaló, que “El 26.02.11 en el cuerpo D-5 del Diario El Carabobeño, publica la Resolución No. 004-2011, en cuyo artículo Primero procede a RETIRARME del cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Determinación da Responsabilidades Administrativas, cargo -según él- de ‘libre nombramiento y remoción’”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Advirtió, que “Las anteriores motivaciones me obligan a peticionar AMPARO CAUTELAR, en contra de los actos impugnados que acompaño a esta demanda, conjuntamente con los recaudos indicativos de mi condición de funcionario de carrera, a titulo (sic) de prueba del ‘Humo de Buen Derecho’”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Aclaró, que “Se quebranta el debido proceso, encartado en el artículo 49 de la Constitución de la República, en armonía con el artículo 146 de la Constitución de la República, cuando se invierten los términos en la condición de los funcionarios públicos, el Contralor Provisional de Carabobo, pretende y de hecho lo ha logrado establecer como regla la estadía en el seno de la Contraloría de Carabobo, de los mal llamados funcionarios de libre nombramiento y remoción aplicable a casi todos o todos los funcionarios, dejando la Carrera Administrativa como excepción, con el agravante de que desde mi inicio en el órgano Contralor comencé como Secretaria por más de veinte (20) años, hasta el momento en que se dictan los actos administrativos confutados que constitucional e ilegalmente me lesionan”.
Añadió, que “Siendo de Carrera, como lo admite el órgano querellado, el procedimiento de destitución exige canales distintos a los escogidos, por lo que se me violentó el debido proceso y también se impactó al articulo (sic) 146 Constitucional (...) como lo ha reiterado en forma pacífica y diuturna la jurisprudencia de nuestros Tribunales Contenciosos-Administrativos (...) la apertura de procedimientos sancionatorios mientras esté suspendida la relación laboral es una clara violación del derecho a la defensa en sus múltiples expresiones”. (Resaltado del texto).
Denunció, que “Pretender convertir la excepción, en regla es un comportamiento inconstitucional que impacta directamente la mencionada norma Constitucional, ya que la PRESUNCION (sic) que dimana de la Carta Fundamental, es que la regla son los cargos de Carrera y la excepción son los de alto nivel, en los que encajan los llamados ‘Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción’ de esta forma también se vulnera el Texto Constitucional al lesionar la estabilidad en los cargos. Principio cardinal del Derecho de la Función Pública, que tiene explicación en los numerales 1 y 4 del artículo 89 de la Constitución Nacional”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Arguyó, que “(...) se me aplica el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Carabobo, en forma inconstitucional, ya que mi situación administrativa, se inicia con la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, de tal manera que estaba obligado el órgano Contralor a evaluarme, revisar mi expediente personal, mis tareas, y notificarme de la conversión al ‘supuesto y negado cargo de libre nombramiento y remoción’ cuestión que nunca hizo violando mis derechos y garantías constitucionales (...)”.
Mantuvo, que “Ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia patria que existiendo una suspensión de la relación de trabajo, el funcionario no puede ser destituido o removido del cargo, al producirse esta inconstitucional situación, se vulneran el derecho a la salud y la seguridad social del laborante”.
Refirió, que “Conceptualmente la doctrina de la Función Pública en Venezuela, ha definido a los cargos de alto nivel, como aquellos que inciden notoria y decisivamente en las políticas del organismo, características muy distantes del cargo que ejercí en la Contraloría del Estado Carabobo”.
Denunció, que los actos impugnados violaban el debido procedimiento “Previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en armonía con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al prescindirse total y absolutamente del procedimiento para destituir a un funcionario de Carrera”.
Delató, la violación de la estabilidad del funcionario público indicando que “(...) se me quebrantó el derecho de rango legal a la estabilidad, encartado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Resaltó, en relación al vicio de falso supuesto de hecho que “Los actos impugnados subsumen mi condición de funcionario público de carrera, en supuestos no demostrados, ni ajustados a la realidad, por lo que están viciados de ‘Falso Supuesto de Hecho’, basta sólo mencionar como lo demuestran los recaudos que acompaño, el autor del acto reconoce que me inicié en la Contraloría el 01.09.89, desconociendo la tesis jurisprudencial vigente de la ‘Estabilidad Parcial o Transitoria’ (...) Mi sueldo al momento del inconstitucional e ilegal acto era de UN MIL NOVECIENTOS VEINTIUN (sic) BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs .1.921,00 f) A todo lo anterior se suma, que el órgano contralor erróneamente me califica de ‘confianza’ por estar adscrito (sic) a una Dirección de las máximas autoridades lo que es inconstitucional e ilegal. Todo lo dicho en un escenario de SUSPENSION (sic) DE LA RELACION (sic) LABORAL RECONOCIDA Y ADMITIDA POR EL PROPIO AUTOR DE LOS ACTOS”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Reseñó, que “A nuestro entender las pretensiones son entonces (...) Amparo Cautelar, con el propósito de que el ciudadano Juez, SUSPENDA los efectos de los actos impugnados por las injurias constitucionales supra indicadas acordándose mi reincorporación al cargo de Secretaria en la Contraloría del Estado Carabobo, con el pago de los sueldos, bonos, cesta ticket y demás percepciones la relación laboral, incluyendo las variaciones que se susciten mientras se dicta la decisión de mérito, con apoyo de lo señalado en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Agregó que solicitaba la “Nulidad de los actos administrativos confutados, por violar la Constitución y la Ley (...) Que fije en Sentencia la responsabilidad administrativa del funcionario o funcionarios involucrados en la producción de los actos lesivos y por vía de ‘noticia criminis’ se oficie al Fiscal Superior del Estado, a objeto de que abra una averiguación en la Contraloría del Estado por las numerosas destituciones ilegales en los últimos meses (...) Que se ordene a la Administración reconocer el tiempo que dure el proceso, a los fines de mi antigüedad y (...) Subsidiariamente ordene a la a la Administración Contralora, procesar el beneficio de la jubilación especial, compatible con mis condiciones de salud (...)”. (Resaltado del texto).
Aclaró, que acumulaba “(...) a la Pretensión de Nulidad de los Actos de Remoción y Retiro, dictados por el Contralor Provisional del Estado Carabobo (...) AMPARO CAUTELAR, por las siguientes injurias constitucionales y legales (...) VIOLACION (sic) DE LOS ARTICULOS (sic) 25, 49, 84, 87, 89 NUMERALES 1 Y 4, 139 y 146 DE LA CONSTITUCION (sic) DE LA REPUBLICA (sic) DE VENEZUELA (...) Violación de Ley, o sea los artículos 12, numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículos 30 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Destacó, que “En cuanto a los requisitos procesales, para proceder a dictar el AMPARO CAUTELAR, he demostrado documentalmente la cualidad de funcionario de carrera admitida por la propia Administración y documentadamente la forma abrupta, lesiva y ostensiblemente inconstitucional como fui sancionada por el Contralor Provisional del Estado Carabobo elementos suficientes a mi juicio para acordar la tutela constitucional solicitada y suspender los efectos del acto impugnado”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Asimismo, observa esta Corte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto conjuntamente con “Amparo Cautelar” y que a éste no se le dio el trámite procedimental correspondiente; no obstante, que en el auto de admisión de la acción incoada el Juzgado a quo estimó, “Por lo que respecta a la acción de amparo cautelar solicitada, el Tribunal proveerá lo conducente una vez que la parte solicitante aporte las copias certificadas del libelo y del auto de admisión correspondiente”.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 28 de enero de 2013, la abogada Adriana Cegarra Reyes, actuando con el carácter de apoderada judicial del Órgano querellado, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Adujo, que “No es cierto como lo afirma la sentencia apelada, que la querellante adquirió la condición de funcionario de carrera al ingresar a la Contraloría del Estado Carabobo en fecha 1 (sic) de septiembre de 1989, por cuanto no consta en el expediente de personal de esta ciudadana y no lo alegó y mucho menos probó, que haya ingresado a la Contraloría del Estado Carabobo, mediante concurso público alguno, requisito necesario para adquirir el carácter de funcionario de carrera (...)”.
Arguyó, que “(...) La jurisprudencia contencioso administrativa ha sido conteste al señalar que el funcionario que se catalogue como de libre nombramiento y remoción será aquel que se considere como tal en el Manual Descriptivo de Cargos y a falta de éste, tal naturaleza se desprende de las funciones propias que realiza el funcionario, así como de los servicios que presta.”
Aseveró, que “(...) el cargo de Secretaria del cual fue removida y posteriormente retirada la querellante, es considerado de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 3 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Carabobo, dictado en fecha 29 de abril de 2010 y publicado en Gaceta Oficial del Estado Carabobo, Extraordinaria Nro. 3231, (...) el cual se encontraba vigente para el momento de su retiro (...)”. (Resaltado del texto).
Aseguró, que “(...) se evidencia de la simple lectura de la definición prevista en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Carabobo (...) para las funciones desempeñadas en el cargo de Secretaria, que las mismas deben ser realizadas ‘manteniendo discreción y reserva debido al grado de confidencialidad de las funciones que realiza’, lo cual era una situación completamente conocida por la querellante ya que se evidencia que la misma (...) suscribe el Registro de Información del Cargo (RIC) (...) en el que se detallan cada una de las funciones por ella desempeñadas, lo que conlleva forzosamente a concluir que el cargo de Secretaria era efectivamente de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (...)”.(Resaltado del texto).
Aclaró, que “(...) resulta incuestionable que el Contralor del Estado Carabobo en ejercicio de las atribuciones establecidas en el artículo 15 del Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Carabobo, actuó conforme a derecho al proceder a remover y retirar a la ciudadana EGILDA MARGARITA VARGAS, del cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Carabobo”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Afirmó, que “No es cierto, lo que fue considerado en la sentencia que aquí formalmente apelo en nombre de mis mandantes, que la querellante no ostentaba un cargo de confianza, por cuanto el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Carabobo, vigente desde el 18 de enero del año 2010, calificaba el cargo de Secretaria como de confianza tal como consta el (sic) las páginas 63, 64 y 65 de este Manual, describiéndolo con la denominación ‘Secretaria, Código 2310, Grado 1, Paso 2’ (...)”. (Resaltado del texto).
Apuntó, que “Tanto el Manual Descriptivo de Clases de Cargos como el Estatuto de Personal cuentan con plena fuerza jurídica, es por ello de la certeza de calificación de confianza del cargo de Secretaria ostentado por la querellante, por lo que no es cierto la consideración del Tribunal de instancia de que el cargo de Secretaria no es de confianza”. (Resaltado del texto).
Advirtió, que “No es cierto (...) que mi representada le haya reconocido a la querellante la condición de funcionario de carrera, según lo establecía el Estatuto de Personal publicado en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo Extraordinaria de fecha 05 de agosto de 2005 (...) por cuanto el Estatuto de Personal es un acto administrativo de carácter general y en su articulado no le da al cargo de Secretaria la calificación de cargo de carrera, sino por el contrario en el artículo cuarto de este Estatuto cataloga a los cargos de confianza como de libre nombramiento y remoción, definiendo en su Parágrafo Primero que los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despacho (sic) de las Máximas Autoridades (...)”. (Resaltado del texto).
Añadió, que es “(...) incorrecto el surgimiento de derechos subjetivos en la función pública, por cuanto esta es una figura netamente del derecho laboral quedando excluido los funcionarios de la Contraloría del Estado Carabobo del ámbito de las figuras propias del derecho laboral, exceptuándose la propia remisión que hace el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Carabobo, a la ley laboral (...) ninguna actividad realizada por la Contraloría del Estado Carabobo en el transcurso de la relación funcionarial con la querellante, pudo desprenderse reconocimiento alguno como funcionario de carrera”.
Agregó, que “(...) en fecha 18 de enero de 2010, mediante comunicación N° 11-2010 dirigida a, y recibida por la ciudadana EGILDA MARGARITA VARGAS se le notifica que quedó reclasificada en el cargo de Secretaria Código 2310, Grado 1, Paso 2, adscrito (sic) a la Dirección de Determinación de Responsabilidades, a partir del día 16 de enero de 2010; reclasificación y notificación que se le hizo de conformidad con lo establecido en la Resolución N° RI-03-2010 y RI-04-2010 ambas de fecha 15 de enero de 2010, referidas al Manual Descriptivo de Clases de Cargos, Manual este (sic) que calificaba el cargo de Secretaria Código 2310, Grado 1, Paso 2, como un cargo de confianza debido el grado de confidencialidad de las funciones que realiza, siendo que el acto administrativo por el cual se le reclasifica, adquirió plena fuerza jurídica por cuanto al tratarse de un acto de efectos particulares no fue impugnado por la interesada en el lapso perentorio para impugnar este tipo de actos de efectos particulares”. (Resaltado del texto).
Acotó, que “No es cierto que los actos administrativos impugnados incurrieran en el falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, por cuanto, y aquí podemos demostrar que la querellante si (sic) ejercía efectivamente un cargo de libre nombramiento y remoción (...)”.
Apuntaló, que de conformidad con los artículos 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Contraloría General del estado Carabobo se encuentra dotada de autonomía orgánica y funcional y por lo tanto era válido el Estatuto de Personal de dicho Órgano de control fiscal; así, como también devenía válido el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, instrumentos estos que no sólo no fueron impugnados por la querellante sino que los hizo valer como parte del legajo de pruebas que aportó al proceso, según el Órgano apelante; por lo que, los actos administrativos de remoción y retiro que afectan a la querellante resultaban legítimos.
Argumentó, que “(...) mal puede, el Tribunal de instancia anular los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. RI-059-2010 de fecha 15 de diciembre de 2010, Rl-064-2010 de fecha 23 de diciembre de 2010 y RI-004-2011 de fecha 25 de febrero de 2011, fundamentándose en falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto (...) los fundamentos de hecho y de derecho para que el Contralor del Estado Carabobo dictara en ejercicio de sus funciones legales y estatutarias en desarrollo de la norma constitucional (...)”.
Adicionó, que quedaba evidenciado “(...) el caso omiso que le dio el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, a lo decidido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, decisión dictada en la sentencia N° 1300/2007 del 26 de junio de 2007, interpretación constitucional del Máximo Tribunal de la República, quien enfatizó en (...) autonomía orgánica y funcional que tienen las Controlarías de los (sic) Estados que las faculta para, dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento del Estado, asimismo dejó claro nuestro Máximo Tribunal Judicial que en los actos dictados por las Máximas Autoridades de los Órganos de Control Fiscal, en materia de personal, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial dictada por estos organismos (...)”.
Analizó, que “(...) dentro de estas normas especiales que pueden dictar estos Órganos de Control Fiscal se encuentra (sic) sus Estatutos de Personal, los Manuales Descriptivos de Clases de Cargos, Manuales de Normas y Procedimientos que estén relacionados con la administración del personal deben ser dictados con sujeción a estos Estatutos de Personal y al Reglamento Interno de cada Contraloría Estadal; recordando que el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hace vinculante como en efecto lo es, con el dictado de la sentencia N° 1300/2007 del 26 de junio de 2007, la interpretación que así le diere el Máximo Tribunal Constitucional de la República de los Principios y normas Constitucionales”.
Finamente solicitó, que se revocara la sentencia de fecha 31 de julio de 2012, en la cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Egilda Margarita Vargas Hernández y en consecuencia se declarara la “(...) plena validez del acto administrativo contenido en la Resolución RI-059-2010 de fecha 15 de diciembre de 2010 (...) La plena validez del acto administrativo contenido en la Resolución RI-064-2010 de fecha 23 de diciembre de 2010 (...) La plena validez del acto administrativo contenido en la Resolución RI-004-2011 de fecha 25 de febrero de 2011 (...) Deje sin efecto la orden de reincorporación de la ciudadana EGILDA MARGARITA VARGAS, a la Contraloría del Estado Carabobo (...) Deje sin efecto la orden a la Contraloría del Estado Carabobo del pago de alguna cantidad de dinero a la querellante (...) Deje sin efecto la orden del practicar alguna experiencia complementaria”.
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 2 de mayo de 2013, el abogado Elio Lira Arias, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito de contestación a fundamentación a la apelación solicitando que no se valorara el escrito de fundamentación a la apelación y las pruebas promovidas anexas a éste por cuanto constituían una reproducción de lo alegado por la querellada en la contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial deducido.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte, ostenta su competencia conforme lo previsto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
.- De la apelación:
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellada contra la decisión de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en la que declaró con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Egilda Margarita Vargas Hernández contra la Contraloría del estado Carabobo; para lo cual, resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
Resulta oportuno para esta Corte referir, que la parte apelante se limitó a señalar en su escrito de fundamentación que la recurrente no había demostrado ser funcionaria de carrera y que por tanto en el transcurso de la relación funcionarial no le había reconocido tal carácter; asimismo, señaló que los actos administrativos de remoción y retiro eran perfectamente válidos por haber sido emanados de acuerdo con la normativa interna de la Contraloría General del estado Carabobo, los cuales fueron dictados con base en normas constitucionales; Igualmente, explicó que el cargo ejercido por la querellante era un cargo de confianza y que la sentencia recurrida al soslayar criterios jurisprudenciales establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resultaba ser nula.
Así las cosas, de los alegatos de la parte recurrente vertidos en el escrito de fundamentación a la apelación, observa esta Corte que la Contraloría General del estado Carabobo, a través de su representación judicial, no endilgó específicamente ningún vicio a la sentencia recurrida; por lo que, resulta oportuno indicar que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado.
No obstante lo anterior, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Jurisdicente de Alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial del recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada; sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada; más cuando, de los propios argumentos esgrimidos por el recurrente, surge la clara disconformidad con el fallo apelado de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Corte entra a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, en los términos siguientes:
.-Del fondo del asunto:
Al respecto, del escrito de fundamentación del recurso de apelación se puede observar que el Órgano apelante alegó que la funcionaria querellante no era una funcionaria de carrera; por cuanto, no se desprendían de los autos las pruebas de las formalidades legales que debió cumplir para alcanzar tal carácter y que se encontraban establecidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley de Carrera Administrativa, vigente rationae temporis.
Ello así, el Juzgado a quo en la sentencia recurrida estableció en relación con el carácter de funcionario de carrera esgrimido por la accionante, que:
“(...) efectivamente la querellante inició la relación de empleo público con la querellada en fecha 01 de septiembre de 1.989, tal y como se evidencia en constancia de trabajo que corre inserta al folio trece (13) y de la designación realizada por el Contralor General que corre inserta al folio cincuenta y uno (51), las cuales gozan de pleno valor probatorio.
De autos se evidencia, la consignación por parte de la querellada de la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Carabobo de fecha 05 de agosto de 2.005 y que corre inserta del folio sesenta y tres (63) al folio setenta y cuatro (74), contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría Del Estado Carabobo, dicho instrumento legal señala en su artículo 4 que los cargos de la Contraloría General del Estado Carabobo son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, en dicho artículo se señala además de forma taxativa cuales (sic) son los cargos considerados de libre nombramiento y remoción, no evidenciándose en dicho instrumento el cargo de Secretaria como de libre nombramiento y remoción.
También de autos se evidencia, la consignación por parte de la querellada de la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Carabobo de fecha 05 de octubre de 2.005 y que corre inserta del folio setenta y cinco (75) al folio setenta y nueve (79), contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría Del Estado Carabobo, dicho instrumento legal señala en su artículo 2 cuales (sic) son las cargos considerados de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, no evidenciándose tampoco en dicho instrumento el cargo de Secretaria como de libre nombramiento y remoción.
De igual forma se evidencia en autos, la consignación de la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Carabobo de fecha 30 de abril de 2.010 que corre inserta del folio cincuenta y cinco (55) al folio sesenta y dos (62), contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría Del Estado Carabobo, dicho instrumento legal señala en su artículo 2 que los funcionarios al servicio de la Contraloría del Estado Carabobo serán de libre nombramiento y remoción por ser de confianza; también señala el artículo 3 que los cargos de la Contraloría del Estado Carabobo serán de libre nombramiento y remoción, dividiéndolos en cargos de alto nivel y de confianza, especificando en este artículo el cargo de ‘Secretaria’, cargo éste que ocupaba la querellante y que es considerado en este instrumento un cargo Confianza.
Además se observa, que la parte querellada promovió el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cual corre inserto en autos en el folio ochenta y uno (81) al folio ochenta y tres (83), en él se pueden evidenciar las funciones inherentes al cargo de ‘Secretaria, Grado 1’, entre ellas destacan la de redactar correspondencias, oficios, actas, realizar transcripciones en maquina o en computador, llenar a máquina o a mano formatos de órdenes de pago, recibir y enviar correspondencia, operar la maquina fotocopiadora y fax, realizar y recibir llamadas telefónicas, actualizar la agenda de su superior, brinda apoyo logístico en la organización y ejecución de reuniones y eventos, archiva la correspondencia enviada o recibida, actualiza los archivos, desglosa y entrega cheques, tramita pasajes, alojamiento y viáticos en caso de movilización de su superior, mantiene en orden equipo y sitio de trabajo, entre muchas otras funciones. También destaca que dentro de los requisitos mínimos para detentar el cargo se requiere ser bachiller y una experiencia progresiva de un (1) año en el área, y un conocimiento especifico en técnicas secretariales, el manejo de equipo común de oficina (computadora, fax, fotocopiadora y otros), métodos y procedimientos de oficina, técnica de archivo, ortografía, redacción y mecanografía, computación básica, relaciones humanas, normas de cortesía, entre otras habilidades.
(...) la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
No obstante, de la revisión detallada de los documentos señalados, no observa quien juzga la pérdida de la condición de funcionario de carrera de la querellante, tampoco se aprecia de las funciones indicadas en el mencionado Manual, el grado de confianza adquirido por la querellante distinta a las que realizaría una ‘Secretaria, Grado 1’ en otra oficina pública; lo único que queda claro es que el órgano contralor estadal, luego de reconocerle a la querellada que detentaba un cargo de carrera, pues así lo señala la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Carabobo de fecha 05 de agosto de 2.005, aunado al hecho de que la querellante entra a formar parte de la Administración Pública, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, posteriormente pretende ésta a desposeer a la querellante de su condición de funcionario de carrera con la publicación de la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Carabobo de fecha 30 de abril de 2.010, situación que es a todas luces contraria con el Estado democrático, social de derecho y de justicia que señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recalcando que los derechos laborales son irrenunciables y progresivos.
Ante tal situación, resulta evidente que la administración (sic) pública (sic) estadal al publicar la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Carabobo de fecha 05 de agosto de 2.005, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Carabobo, hizo nacer derechos subjetivos a la querellante los cuales se mantuvieron vigentes por más de cuatro (04) años, lo que evidencia no sólo una cosa juzgada administrativa sino el fortalecimiento de un derecho adquirido en la relación de empleo público reconocido por la Ley Estadal, situación que no puede ser revertida por la administración ni haciendo uso de la potestad de autotutela que le asiste, ya que la misma fue dada por la máxima autoridad del ente a través de un acto de efectos generales. Por la tanto, ante la deficiencia de las pruebas aportadas, debe quien Juzga concluir que la querellante no se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De lo cual se interpreta, que al momento en que la Contraloría General del estado Carabobo publicó la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Carabobo de fecha 5 de agosto de 2005, contentiva de su Estatuto de Personal, declarando como de carrera todos los cargos de esa Contraloría, salvo los de libre nombramiento y remoción, constituyó un derecho subjetivo a favor de la recurrente; por lo que, la posterior modificación de esa situación a través de la publicación de la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Carabobo de fecha 30 de abril de 2010, contentiva de un nuevo estatuto de personal de ese Órgano contralor que caracterizó como de libre nombramiento y remoción a todos sus funcionarios, resultaba contraria a derecho.
De lo anterior, observa esta Corte que el punto neurálgico de esta situación se concreta en establecer si resulta legítima la decisión del Órgano contralor de modificar su estructura de cargos y si esta decisión puede afectar la estabilidad funcionarial de su personal, y en consecuencia recalificar el cargo ejercido por la recurrente como de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, constata esta Corte del material probatorio aportado por las partes litigantes que cursa en autos la Gaceta Oficial del estado Carabobo Extraordinaria Nº 1870 de fecha 5 de agosto de 2005, en la cual se señaló mediante la Resolución Nº DS-I-005-2005, dictada por la Contralora General del estado Carabobo el 3 de marzo de 2005, que:
“De conformidad con lo preceptuado en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con los artículos 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y con el artículo 9 numerales 8 y 9 del Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Carabobo, se dicta la siguiente:
REFORMA PARCIAL DEL
ESTATUTO DE PERSONAL
DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL
ESTADO CARABOBO”.
(Resaltado y mayúsculas del texto).
Igualmente, riela en los autos procesales la Gaceta Oficial del estado Carabobo Extraordinaria Nº 1902 de fecha 5 de octubre de 2005, en la cual se señaló mediante la Resolución Nº DS-I-022-2005, dictada por la Contralora General del estado Carabobo el 3 de octubre de 2005, que:
“En uso de las atribuciones legales conferidas en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con los artículos 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y con el artículo 9 numerales 8 y 9 del Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Carabobo.
(...Omissis...)
Se dicta el siguiente:
ESTATUTO DE PERSONAL
DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL
ESTADO CARABOBO”.
(Resaltado y mayúsculas del texto).
De la misma manera, la Gaceta Oficial del estado Carabobo Extraordinaria Nº 3231 de fecha 30 de abril de 2010, en la cual se señaló mediante la Resolución Nº DC-023-2010, dictada por el Contralor Provisional de la Contraloría General del estado Carabobo el 29 de abril de 2010, que:
“JOSÉ GREGORIO SALAZAR MELÉNDEZ
Contralor Provisional de la
Contraloría del estado Carabobo
Designado mediante Resolución N° 01-00-000192 de fecha 11 de septiembre de 2009, suscrita por el Contralor General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.266 de fecha 17 de septiembre de 2009, en uso de las atribuciones legales preceptuadas en los artículos 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 25 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; artículo 15 del Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Carabobo, y artículo 1, numerales 1, 2, 6, 11 y 27 de la Resolución Organizativa N° 1, publicados ambos instrumentos legales, mediante Resoluciones Nº DS-I-046-2009 y N° DS-I-047-2009, respectivamente, en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo, Extraordinaria N° 3126, de fecha 10 de diciembre de 2009.
(...Omissis...)
Se dicta el siguiente:
ESTATUTO DE PERSONAL
DE LA CONTRALORÍA
GENERAL DEL ESTADO CARABOBO”.
(Resaltado y mayúsculas del texto).
Ello así, se constata de la cita del fundamento jurídico que les permitió a los Contralores Generales del estado Carabobo efectuar la reforma o dictar nuevos estatutos de personal de esa Contraloría, que esta base jurídica se establece sobre y de manera general en los artículos 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 25 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; y el Reglamento Interno de la Contraloría del estado Carabobo.
Así las cosas, establece el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que:
“Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y a la ley, el control, la vigilancia y La fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la Republica.
Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia, así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público”.
De lo cual se debe destacar, que cada estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional; lo que significa que podrá de acuerdo con la Constitución y la ley emanar sus propias normas regulatorias de actuación y de administración de su personal.
Ahora bien, dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de Estado, es producto a su vez del texto del artículo 159 eiusdem, que dispone:
“Artículo 159. Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la República”.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.300 del 26 de junio de 2007, caso: Gardelys Orta Rodríguez, estableció que:
“(...) la intención del constituyente de otorgar a las Contralorías Estadales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (como las contralorías estadales) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, lo cual implica entre otras cosas que sus decisiones no están sujetas de ser aprobadas -en este caso- por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa”.
Igualmente, fundamentaron las diversas emisiones del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Carabobo en los artículos 25 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha Nº 6.013 del 23 de diciembre de 2010, que establecen, en el caso del artículo 25 los principios de actuación de la gestión contralora del Sistema Nacional de Control fiscal y en el caso del artículo 44, que:
“Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De lo cual se desprende, que las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y municipios, gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa, lo cual le permite entre otras potestades dictar su propio Estatuto de Personal, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.
Ahora bien, en relación a este poder o libertad autárquica que se traduce en una plena independencia de actuación dentro del marco legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 253 del 9 de marzo de 2012, caso: Evelín Álvarez, estableció:
“En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador puede encomendar a la Administración (Ejecutivo u órganos desconcentrados y entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto de personal, sin que puedan incluirse en esa delegación aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio y los demás que se han dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, respecto a las Contralorías Estadales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 163, señala:
(...Omissis...)
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías de los Estados tienen el atributo de la autonomía funcional; razonamiento que ha fijado esta Sala en Sentencia n.° 1300/2007 del 26 de junio de 2007. Esta autonomía, en criterio de esta Sala abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Efectivamente, dicho cuerpo normativo consagra que las Contralorías de los Estados pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal (artículos 24 y 26 eiusdem); ley que a su vez en su artículo 44, ratifica la mencionada autonomía funcional y administrativa. De este modo, el aludido artículo dispone:
(...Omissis...)
Expuesto lo anterior, es claro que las Contralorías de los Estados están investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas constitucionales y legales que así estén previstas.
(...) esta Sala, declara la constitucionalidad del artículo 5° de la Resolución nº. 0014-2005, dictada por la Contraloría del Estado Miranda, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma administrativa que dicta en materia de administración de personal una clasificación de los cargos de la Contraloría del Estado Miranda, regulando el ámbito funcionarial del aludido ente contralor”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De todo lo anterior, se colige que la Contraloría General del estado Carabobo cuenta con la suficiente autonomía funcional para dictar el “Estatuto de Personal” publicado en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo Extraordinaria Nº 3231 de fecha 30 de abril de 2010, contentiva de la Resolución Nº DC-023-2010, dictada por el Contralor Provisional de la Contraloría General del estado Carabobo el 29 de abril de 2010, sin que fuese óbice la calificación de los cargos de la estructura organizativa de esa Contraloría como de libre nombramiento y remoción; por lo que, se declara la conformidad a derecho del mencionado “Estatuto de Personal”. Así se decide.
Ahora bien, se desprende expresamente del artículo 3 del “Estatuto de Personal” referido que los cargos de la Contraloría del estado Carabobo son de libre nombramiento y remoción, expresando en este sentido que:
“Artículo 3.- Los cargos de la Contraloría del Estado Carabobo son de libre nombramiento y remoción.
Son cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y los de confianza.
Son cargos de Alto Nivel:
• Director o Directora General • Director o Directora de Administración y Presupuesto • Director o Directora de Control de la Administración Central y Otro Poder • Director o Directora de Control de la Administración Descentralizada • Director o Directora de Determinación Responsabilidades • Director o Directora de los Servicios Jurídicos • Director o Directora Técnica, Planificación y Control de Gestión. • Director o Directora de los Recursos Humanos • Jefe o Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano • Jefe o Jefa de la Oficina de Comunicación Corporativa y Secretaria.
Son cargos de Confianza:
• Asistente Legal • Abogado Junior • Abogado Senior • Abogado Coordinador • Abogado Supervisor • Asistente de Auditoria (sic) • Auditor Junior • Auditor Senior • Auditor Coordinador • Auditor General • Auxiliar Administrativo I • Auxiliar Administrativo II • Auxiliar Administrativo III • Asistente Administrativo • Administrador I • Administrador II• Administrador Coordinador • Auxiliar de Transporte I • Auxiliar de Transporte II •Auxiliar de Servicios Generales • Secretaria • Secretaria Ejecutiva I • Secretaria Ejecutiva II • Auxiliar de Recursos Humanos • Asistente de Recursos Humanos • Analista de Recursos Humanos 1 • Analista de Recursos Humanos II • Coordinador de Recursos Humanos • Seguridad y Custodia • Asistente de Seguridad y Custodia • Supervisor de Seguridad y Custodia • Asistente de Sistemas • Analista de Sistemas 1 • Analista de Sistemas II • Coordinador de Sistemas • Auxiliar de Archivo I • Auxiliar de Archivo II • Auxiliar de Archivo III • Asistente de Archivo • Archivólogo • Recepcionista • Fotógrafo • Asistente de Relaciones Públicas • Analista de Planificación de Gestión • Promotor Social • Comunicador Social • Médico”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De lo transcrito se desprende, que efectivamente el cargo de Secretaria del cual fue removida la querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción por así determinarlo el artículo 3 del “Estatuto de Personal” ya mencionado. Así se decide.
Ahora bien, ratificada mediante esta decisión la autonomía organizativa y funcional de la Contraloría General del estado Carabobo, y el carácter de cargo de confianza del cargo de Secretaria desempeñado por la querellante restaría determinar si ostentaba la recurrente el carácter de funcionaria de carrera.
Al respecto, debe señalarse que el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece:
“Artículo 84.- Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, lo cual deberá constar por escrito”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la cita anterior se colige, que cuando el funcionario de carrera fuese removido de un cargo de libre nombramiento y remoción deberá ser colocado en el período de disponibilidad, durante el cual el Órgano administrativo tomará las previsiones a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias, de conformidad con el artículo 86 eiusdem.
Ahora bien, de las actas procesales del presente expediente se desprende que la Contraloría General del estado Carabobo mediante el acto de retiro contenido en la Resolución Nº RI-004-2011, estableció que:
“Que según consta de Resolución Nº RI-064-2010, de fecha 23 de diciembre de 2010, emanada del Despacho del Contralor, se removió a la ciudadana Egilda Margarita Vargas Hernández (...) del cargo de Secretaria, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Carabobo que desempeñaba en este Órgano Contralor y fue colocada en situación de Disponibilidad por el período de un (1) mes contado a partir de la fecha de su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (...) Que durante el período de disponibilidad, la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Carabobo, realizó las gestiones reubicatorias tal como lo ordenan los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por ante los organismos de la Administración Pública (...) Que vencido como se encuentra el período de disponibilidad y al no ser posible la reubicación, este Órgano Contralor debe proceder al retiro de la funcionaria removida de la Contraloría del estado Carabobo, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (...) RETIRAR a partir del día veinticinco (25) de febrero de 2011, a la ciudadana Egilda Margarita Vargas Hernández (...) del cargo de Secretaria, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Carabobo, cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, del cual fue removida mediante acto administrativo contenido en la Resolución Nº RI-064-2010, de fecha 23 de diciembre de 2010”. (Resaltado del texto).
De lo trascrito se desprende, que el Órgano contralor en atención al carácter de funcionaria de carrera de la recurrente procedió a practicar las gestiones reubicatorias que comprende el período de disponibilidad; por lo cual, el Órgano administrativo no lesionó algún derecho subjetivo perteneciente a la recurrente al retirarla del cargo del que previamente le había removido. Así se declara.
Con base en lo anterior, se declara con lugar la apelación incoada y se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, de fecha 31 de julio de 2012, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
.-Del recurso interpuesto:
Así las cosas, esta Corte entra a conocer del fondo del asunto referido en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; para lo cual, observa que resueltos como han sido los puntos pretendidos concernientes a la potestad de la Contraloría del estado Carabobo para dictar su Estatuto de Personal y la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante solo restaría resolver el tema que a continuación se expresa:
En el anterior sentido, advierte esta Corte que la recurrente denunció aunada a la delación de infracción de diversos derechos constitucionales cometida por las Resoluciones de remoción y retiro dictadas por la Contraloría General del estado Carabobo que la afectaron, que se le violentó su estadía en el reposo, o permiso por enfermedad, ya que se le dictó el acto de remoción mientras se encontraba convaleciente.
Al respecto, debe indicar esta Corte que el acto administrativo de remoción estableció en relación con este punto, que:
“(...) le notifico que se han girado las instrucciones del caso para que no obstante que la mencionada Resolución de Remoción se le notifica en la fecha de hoy, visto el contenido del CERTIFICADO DE INCAPACIDAD, signado con el Nº 092833 de fecha 30 de noviembre de 2010, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sucrito por el Dr. Rafael Odreman (...) mediante el cual le prescribe reposo por veintiún (21) días; la misma se hará efectiva a partir del veintiuno (21) de diciembre de 2010, inclusive día siguiente al vencimiento del período de reposo prescrito.”
De lo cual se colige, que el Órgano administrativo le advirtió a la recurrente que la Resolución que produjo la remoción de su cargo se notificaría a partir del vencimiento del lapso de reposo en el que se encontraba, debiendo mencionarse que este acto fue modificado a través de la Resolución Nº RI- 064-2010 mediante la cual se le indicó que su remoción se produciría a partir del 21 de diciembre de 2010; es decir, a partir de la fecha de la terminación del reposo; no obstante, lo anotado esta Corte observa que la notificación de la Resolución modificada ocurrió a través de cartel publicado en el Diario El Carabobeño de fecha 24 de diciembre de 2010; por lo cual, se entendía notificada la querellante de esta Resolución quince (15) días después de producirse la publicación; esto es, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el 10 de enero de 2011, fecha para la cual la recurrente se encontraba de reposo de conformidad con el “Certificado de Incapacidad” que cursa al folio veinticuatro (24) del expediente principal.
Ahora bien, el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en relación con el punto in commento, establece:
“Artículo 60.- Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De lo anterior se entiende, que siempre que el funcionario sea sujeto de reposo, deberá presentar ante el Órgano administrativo el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de su conocimiento, debiéndose dar fe de la recepción ocurrida.
Así las cosas, de la revisión del recibo por parte del Órgano administrativo de los certificados médicos que presentara la recurrente, los cuales rielan del folio diecinueve (19) al folio veinticuatro (24) del expediente principal, se desprende que el único de esta serie de reposos presentados que no exhibe la recepción por parte de la Contraloría General del estado Carabobo, es el que cursa al folio veinticuatro (24) de este expediente principal, que le otorgó el permiso de reposo a la accionante desde el 21 de diciembre del 2010, hasta el 11 de enero de 2011, marcado por la recurrente como “E6”, del cual afirmó que el Órgano querellado se negó a recibirlo e indicó que esto se desprendía de las pruebas que cursan a los folios treinta y uno (31) y treinta y dos (32), marcadas “H1” Y “H2”.
Ello así, del examen las probanzas mencionadas “H1” y “H2” las cuales están formadas respectivamente por una citación que le hizo el Instituto de los Seguros Sociales a la Contraloría del estado Carabobo y una solicitud manuscrita que le remite la querellante a la Inspectoría del Trabajo sin sello o datos de recepción por parte de ésta, denunciándose allí la negativa a recibir el reposo por parte de la querellada; siendo, que esta solicitud es una prueba preconstituida por cuanto emana de la recurrente, lo cual violenta el principio de alteridad de la prueba; esto es, que por principio general la prueba debe emanar de ambas partes; por lo tanto, encuentra esta Corte que no fue debidamente probado que el Órgano querellado se negara a recibir el aludido reposo; por lo que, esta Corte no le otorgará efectos probatorios. Así se decide.
Siendo así lo anterior, la recurrente se encontraba legalmente incorporada a su puesto de trabajo por el cese de su permiso de reposo desde el 21 de diciembre de 2010, fecha en la que terminó el último reposo presentado ante el Órgano Contralor y que le concedió el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.
Por otra parte, solicitó la recurrente en su escrito de recurso contencioso administrativo funcionarial que se le acordara una jubilación especial.
En este sentido, debe mencionar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que las jubilaciones especiales se concederán de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, el cual instituye lo siguiente:
“Artículo 6. El Presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios, funcionarias, empleados o empleadas con más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 de esta Ley y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la cita anterior, entiende esta Sede Jurisdiccional que sólo a través del Ejecutivo Nacional puede tramitarse la solicitud de alguna jubilación especial; siendo, que el artículo comentado establece que el Presidente o Presidenta de la República podrá acordarla sin señalar que deba cumplirse otro trámite al respecto.
Con fundamento en lo anterior se desecha la pretensión de que se le conceda una jubilación especial a la recurrente. Así se declara.
Por todo lo anterior y al no constatarse del análisis de las denuncias efectuado ut supra, que la actuación administrativa ejecutada por la Contraloría General del estado Carabobo le violentara algún derecho constitucional a la recurrente al removerla y retirarla, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida el 28 de enero de 2013, por la abogada Adriana Cegarra Reyes, actuando como apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto la ciudadana EGILDA MARGARITA VARGAS HERNÁNDEZ, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO CARABOBO.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (7) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp.AP42-R-2013-000457
AJCD/09
En fecha _________________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________.
La Secretaria Accidental