TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000804
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 18 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS10º CA644-13, de fecha 31 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada interpuesto por la ciudadana FANNY DUQUE, titular de la cédula de identidad Nº 5.665.512, debidamente asistida por los abogados Omer Ivan Martinez y Nelson González Ulloa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 175.993 y 88.831, contra la Resolución Nº 12, de fecha 2 de febrero de 2012, emitido por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelaciones ejercidos en fecha 28 de febrero de 2013, por el abogado Omer Ivan Martínez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, y en fecha 26 de marzo de 2013, por la abogada Karina González Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.496, actuando en este acto como apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 26 de febrero de 2013, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
El 19 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación, y se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguiente, para fundamentar la apelación.
En fecha 8 de julio de 2013, se recibió de la abogada Karina González, antes identificada escrito de formalización a la apelación.
En la misma fecha, se recibió de la ciudadana Fanny Duque, debidamente asistida por el abogado Omar Iván Martínez, antes identificado, escrito de fundamentación de la apelación.
El 10 de julio de 2013, se abrió un lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de julio de 2013, se dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes dieran contestación a las fundamentación interpuesta.
El 17 de julio de 2013, se recibió del abogado Omer Martínez, antes identificado, escrito de contestación a la apelación.
En fecha 18 de julio de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dicte decisión correspondiente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 22 de mayo de 2012, la ciudadana Fanny Duque, asistida por los abogados Omer Ivan Martínez y Nelson González Ulloa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Expuso, que interponía querella funcionarial contra “[…] el Acto Administrativo de efectos particulares de Destitución contenido en la Resolución Nº 12, de fecha 02 de Febrero de dos mil doce, suscrita por el Dr. LUIS ANGEL LIRA OCHOA, Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital […] que [le] fuera notificada, de manera ilegal, coactiva y personal, en fecha 23 de Febrero de dos mil doce, mediante Oficio No. URLYA 00344, de fecha 14 de Febrero de dos mil doce, suscrito por el Dr. CARLOS CASTILLOS, en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital […] mediante la cual se [le] DESTITUYO del cargo de SUPERVISOR ADMINISTRATIVO I, adscrito a la Unidad de Tesorería de la Dirección de Administración y Finanzas de la Gestión General de Administración y Finanzas e la Gestión General de Administración de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señaló, que “[…] ingres[ó] a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 01 de Agosto de mil novecientos noventa y cuatro, con el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, con el transcurso del tiempo fu[e] ascendiendo paulatinamente hasta llegar a ocupar el cargo SUPERVISOR ADMINISTRATIVO I¸ que era el cargo que desempeñaba para el momento de [su] DESTITUCION”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Indica, que “[e]n fecha 20/09/2.010, [se] enferm[ó] y acudi[ó] a una consulta privada en la Candelaria, donde el médico [le] prescribió un Reposo MÉDICO por cinco (05) días, el cual conformé en la Clínica Popular de El Cementerio, donde se [le] abrió la correspondiente Historia Médica, signada con el No. 004461, consignando el reposo emitido por el Seguro Social en [su] Dirección de adscripción”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Adujo, que “[…] [se fue] de REPOSO MÉDICO o INCAPACIDAD TEMPORAL, situación que ha sido contínua en el tiempo y en la cual [se encuentra] hoy día. Dado lo grave e irreversible de [su] estado de salud y que ya estaban próximas a cumplirse las 52 semanas de REPOSO MÉDICO, en fecha 08 de Marzo del año en curso, [su] médico tratante en el Seguro Social emitió la forma 14-08, denominada SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD, en la cual se recomienda y se solicita la INCAPACIDAD TOTAL. El original de la referida forma 14-08 le fue entregada por [la recurrente] al Lic. RUBEN CASTILLO, Adjunto al Director de Recursos Humanos y hasta el presente no ha emitido respuesta alguna al respecto”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Manifestó, que “[e]n Marzo de 2.011 surge un problema con el REPOSO MÉDICO o CERTIFICADO DE INCAPACIDAD, emitido en fecha 20/09/2.010 por el Seguro Social, motivo por el cual se procede al levantamiento de un Procedimiento Disciplinario en [su] contra y. mediante Resolución Nº 12 de fecha 02 de Febrero de dos mil doce, suscrita por el Dr. LUIS ANGEL LIRA OCHAO, Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde de Municipio Bolivariano Libertador, se [le] DESTITUYE del cargo que ocupaba en la referida Alcaldía, y en fecha 23 de Febrero de 2.012, mediante Oficio No. URLYA 00344, de fecha 14 de Febrero de dos mil doce, suscrito por Dr. CARLOS CASTILLOS, se [le] notifica de la referida Resolución”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Alegó, que el acto administrativo incurre en vicios que “[…] acarrean la Nulidad Absoluta del referido Acto Administrativo, fundamentada en los Artículos, 14 y 15 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al violar el contenido de los artículos 25, 26, 27 y 49 numeral 1 artículos 93,137 y 146 de la Constitución Nacional y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la violación del Derecho a la defensa, el derecho al trabajo, a la estabilidad , en consecuencia [pidió] sea declarado nulo el acto recurrido, por considerar que el mismo se encuentra viciado: 1.- INCOMPETENCIA PARA DICTAR ACTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS [por haber sido dictado por un funcionario que no tenía competencia, en este caso el Dr. Luis Lira, Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital] […] ”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Expresó, que mediante Resolución Nº 1013-1, de fecha 15 de noviembre de 2010, el Alcalde del referido Municipio delegó al ciudadano Dr. Luis Lira, ciertas atribuciones en materia de administración de personal, fundamentando tal delegación en el artículo 34 de Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, la cual contiene las facultades de suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía, así como aceptación de las renuncias de los funcionarios adscritos al Órgano recurrido, así como dictar las correspondientes resoluciones de ingreso, retiro y remoción de los funcionarios de alto nivel, que ocuparan cargos de adjuntos a Direcciones, Jefes de Unidad y/o División.
Relató, que “[…] si bien es cierto que en la misma el Alcalde afirma que hace una delegación de atribuciones, no es menos cierto que en lo que respecta a los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía, únicamente faculta al Director Ejecutivo del Despacho a ‘SUSCRIBIR’ o ‘FIRMAR’ las Resoluciones de Destitución de los mismos, evidenciándose que lo que se realza es una ‘delegación de firmas’ y no ‘de competencias’, y en consecuencia, tanto la competencia como la responsabilidad que apareja el ejercicio de tal atribución sigue recayendo en cabeza de la máxima autoridad del Municipio, como lo es el Alcalde de la referida entidad”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señaló, que “[…] la actuación del Dr. LUIS ÁNGEL LIRA OCHOA¸ Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al DICTAR la Resolución No. 12,de fecha 02 de Febrero de 2.012, es total y absolutamente ilegal e irregular, ya que carece de competencia DICTAR las resoluciones de Destitución de la funcionaros [sic] y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador de Distrito Capital, en virtud de que: a. En la Resolución Nº 1013-1, de fecha 15 de noviembre de 2010, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, solo se le faculta para SUSCRIBIR dichos Actos y no para DICTARLOS. b. en el supuesto negado de que erróneamente se pretenda darle validez a la presunta delegación de competencias está prohibida por la ley, ya que al constituir las Resoluciones de DESTITUCIÓN, actos administrativos de carácter NORMATIVO y a la vez SANCIONATORIO, el artículo 35 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública prohíbe tal DELEGACIÓN”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Alegó, que la notificación del acto se realizó de “[…] manera coactiva, personal e ilegal, en fecha 23 de Febrero de dos mil doce, suscrito por el Dr. CARLOS CASTILLO, en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital […], mediante la cual se [le] DESTITUYO [sic] del cargo de SUPERVISOR ADMINISTRATIVO I, adscrito a la Unidad de Tesorería de la Dirección de Administración y Finanzas de la Gestión General de Administración de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Afirmó, que “[…] la notificación del contenido de la referida Resolución fue COACTIVA, PERSONAL e ILEGAL, porque: COACTIVA: Ya que [fue] OBLIGADA por el personal de la Alcaldía (Unidad de Relaciones laborales) a dar[se] por NOTIFICADA del contenido de la Resolución, a pesar de estar de Reposo Médico. Para ello, fu[e] objeto de un engaño, ya que fu[e] inducida a acudir a la sede de la Dirección de Recursos Humanos, Unidad de Relaciones Laborales., mediante el ardid de que se iba a tratar el tema de [su] INCAPACITACIÓN y una vez allí, me amenazaron y presionaron para que firmara la Resolución. PERSONAL: Porque efectivamente se [le] notificó personalmente del contenido de la Resolución Nº 12, de fecha 02 de Febrero de 2.012. ILEGAL: Porque efectivamente dicha NOTIFICACIÓN es TOTAL Y ABSOLUTAMENTE ILEGAL, ya que al estar INCAPACITADA TEMPORALMENTE (de reposo médico) no podía ser notificada de la referida Resolución. En relación con este punto […], a la vez que se [le] obligaba a dar[se] por NOTIFICADA de la Resolución, los representantes de la Administración Municipal se negaron a aceptar[le] el REPOSO MÉDICO correspondiente, con lo cual pretendieron darle legalidad a la arbitrariedad que cometieron con [su] persona”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señaló, que “[…] la Resolución de DESTITUCION no [le] podía serme [sic] notificada estando INCAPACITADA, la cual debió mantenerse en suspenso hasta tanto [se] reincorporara a [sus] labores ordinarias de trabajo, y mucho menos se podía materializar la DESTITUCION, como efectivamente sucedió”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Sostuvo, que “[e]l acto recurrido está viciado de NULIDAD ABSOLUTA en razón de que el procedimiento disciplinario aperturado por la administración en [su] contra, no llena los extremos de ley, en virtud de que se violo lo establecido en el artículo 89 de la ley, en virtud de que se violo lo establecido en el artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública, numeral 1ro., dado que ‘quien solicita la apertura del Procedimiento Disciplinario no es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la Unidad de adscripción, sino que quién lo hace es la Coordinadora de Bienestar Social (adscrita a la Dirección de Recursos Humanos), quien no tiene ninguna relación laboral con [su] persona”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Relató, que “[l]a violación del debido proceso y consecuentemente, la violación del derecho a la Defensa, se materializa en el presente acto Administrativo en cuanto a las razones antes explicadas en los puntos anteriores. Lo cual se configura en: la violación al Procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la negativa a la recepción del REPOSO MÉDICO correspondiente al período de INCAPACIDAD que va del 31/01/2.012.; el haberme notificado de manera obligada e ilegal la Resolución No. 12, de fecha 02/02/2.012; el haber procedido a materializar [su] DESTITUCION del cargo estando INCAPACITADA”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Resaltó, que “[p]or todas esas razones de hecho como los fundamentos de derecho, esgrimidas en el escrito de solicitud de Nulidad, [acudió] a los órganos jurisdiccionales y solicit[ó] formalmente sea restablecida de inmediato la situación jurídica infringida como funcionarios de carera, y se acuerde forma expedita MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO que aquí solicit[ó] en forma conjunta a la demanda de NULIDAD incoada, a los fines de obtener el verdadero restablecimiento de los derechos constitucionales que se denuncian en ese escrito, con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que de igual forma prevé el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Manifestó, que “[…] el acto recurrido contentivo en la Resolución No. 12, de fecha 02 de Febrero de 2012, suscrita por el Director del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, viola de manera evidente los preceptos Constitucionales contenidos en los artículos 137 y 138 de nuestra carta magna, en virtud de la manifiesta incompetencia del referido funcionario; a la vez que el desconocimiento ex profeso de [su] condición de INCAPACITADA y la notificación de la Resolución, a pesar de esta circunstancia, violan el derecho a la defensa”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, contentivo en la Resolución No. 12, de fecha 2 de febrero de 2012, igualmente se declare la nulidad del acto administrativo en cuestión, asimismo solicitó la reincorporación al cargo de Supervisor Administrativo I, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 23 de febrero de 2012, hasta la que se le reincorpore, y a su vez se le pague el Bono Vacacional, Bonificación de fin de Año, Bonos especiales que se otorguen por economía al Presupuesto, Prima por Antigüedad, Asignación mensual por ‘Cesta ticket’ de acuerdo al Contrato Colectivo, Bono por Concentración Colectiva y cualquier otra reivindicación derivada de la Contratación Colectiva vigente y por último, solicitó que a consecuencia del proceso inflacionario de nuestra de nuestra economía, solicitó la corrección monetaria.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA APODERADA JUDICIAL DEL ÓRGANO RECURRIDO
En fecha 8 de julio de 2013, la abogada Karina González, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida en fecha 26 de marzo de 2013, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que “[…] la presente decisión incurrió en la violación del contenido del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, cuando estamos bajo una sentencia contradictoria, ambigua, cuando el a quo declara Parcialmente Con lugar, en la cual esta confirma que el acto administrativo impugnado no adolece ningún vicio alegado por el recurrente, la cual compartimos dicho criterio, pero el punto de reconocer los reposos que no fueron consignado [sic] en sede administrativo [sic] sino en vía Judicial no deben ser valorada [sic] y aún mas cuando el sentenciador tuvo a la vista el expediente disciplinario donde se pudo verificar que el accionante incurrió en una causal de destitución según lo que establece en [sic] el artículo 86, numeral 6, de la Ley de Estatuto de la Función Pública, que es la falta de probidad, al consignar un reposo falso en el Ente Púbico Municipal”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Expresó, que “[e]n fecha 07 de abril de de abril [sic] de 2011, la Coordinación de Bienestar Social envió oficio No CB5-00925-1, dirigido a la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, donde se remite original y copia de oficio No. 175/11, emitido por el Centro Ambulatorio Dr. Ángel Vicente Ochoa de fecha 31 de marzo de 2011, donde dan respuesta a la Comunicación Nro. CBS 6049/11 de fecha 25 de noviembre de 2010, recibida por la Dirección de Recurso Humanos , en fecha 07 de abril de 2011, por el reposo consignado desde 20-09-10 hasta EL [sic] 25-09-2010, por Consulta de Medicina General a favor de la Ciudadana Fanny Duque….La presente comunicación se origina en virtud que, la ciudadana en referencia le fue investigada [sic] el certificado de incapacidad, el cual NO ES LEGAL, confirmado el CNEL (EJNB) Rafael A. Márquez, Director del Centro Ambulatorio ‘Dr. Ángel Vicente Ochoa’”. [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Consideró, que “[…] el a quo incurrió en el vicio contenido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, cuando el a quo ordena a la Alcaldía del Municipio Libertador al pago de los salarios dejados de percibir al accionante desde el 23 de febrero del 2012, precisamente desde la notificación del acto de destitución hasta el 29 de octubre de 2012, precisamente desde la notificación del acto de destitución hasta el 29 de octubre, acarreando al Municipio un daño Patrimonial, sobre unos presuntos reposo[sic] que nunca fueron consignado [sic] en sede administrativa y el a quo los valoro [sic] sin tomar en consideración sin buscar la verdad que tiene como administrador de Justicia, al no 0bservar [sic] sin [sic] estos fueron denunciado en la sede ya antes mencionada, quedando consumado que el juzgador no busco [sic] el norte de la verdad, cuando en realidad el accionante no demostró a los autos que la administración[sic] se negó a recibir tales reposo. Por tal razón solicit[ó] [se apreciara] tal argumentación”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, que “[…] el A quo al no valorar lo que se encuentran consignados en el expediente disciplinario ni el expediente judicial, es decir, que el accionante no demostró mediante prueba fehaciente como es la denuncia ante el Ministerio Público o Defesaría [sic] Pública que presuntamente [su] representado negó a recibí [sic] tales reposo, incurre el sentenciador en el vicio contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (silencio de pruebas) , como también se nos violo el principio de veracidad y legalidad”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que dicho artículo “[…] contiene el principio procesal de veracidad, el cual fue violado por el A quo, según el cual debe procurar conocer la verdad, que la ‘VERDAD’ formal de las actas coincidan con la verdad real acercar la justicia a su realidad, es decir que la realidad procesal sea real, lo que se pretende con este objetivo, es mantener el contradictorio en el proceso, reconociendo los poderes probatorios del juez, la libertad y amplitud de los medios de pruebas y la libre apreciación de las mismas” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó, que “[…] el principio de legalidad, conforme al cual es juez debe atenerse a las normas de derecho, salvo que la ley y las partes lo faculten para obrar conforme a la equidad. Por lo que […] el juez de la causa quiere excusar la falta cometida por el querellante, dándole privilegios a la parte demandante estableciéndole pago de salario que realmente no le corresponde”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación ejercida, se revoque la sentencia de primera instancia, declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta y en consecuencia firme el acto administrativo de destitución de la ciudadana Fanny Duque.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA APODERADA JUDICIAL DEL RECURRENTE
En fecha 8 de julio de 2013, el abogado Omer Ivan Martinez, antes identificado, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida en fecha 28 de febrero de 2013, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que la sentencia declarada por el Juez de Primera Instancia, estaba viciada de suposición falsa, ya que mediante Resolución Nº 1013-1, de fecha 15 de noviembre de 2010, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, se le delegaron ciertas atribuciones en materia de administración de Recursos Humanos al Dr. Luis Lira, fundamentando tal delegación en el artículo 34 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.
Relató, que de la Resolución Nº 1013-1 “[…] se infiere que si bien es cierto que en la misma el Alcalde afirma que hace una delegación de atribuciones, no es menos cierto que en lo que respecta a los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía, únicamente faculta al Director Ejecutivo de Despacho a ‘SUSCRIBIR’ o ‘FIRMAR’ las Resoluciones de Destitución de los mismos, evidenciándose que lo que se realiza es una ‘delegación de firmas’ y no ‘de competencias’, lo cual es ratificado y señalado expresamente por el a quo a lo largo de toda la Sentencia objeto del recurso de Apelación, y en consecuencia, tanto la competencia como la responsabilidad que apareja el ejercicio de tal atribución (DESTITUIR a los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), sigue recayendo en cabeza de la máxima autoridad del Municipio, como lo es el Alcalde de la referida entidad”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Resaltó, que Resolución Nº 12, de fecha 2 de febrero de 2012, dictada y suscrita por el Dr. Luis Lira, Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador, “[…] se establece que el Director Ejecutivo del Despacho la DICTA en concordancia con la atribuciones que le fueron delegadas mediante Resolución Nº 1013-1, de fecha 15-11-2010, lo cual es un argumento FALSO que pone en evidencia la falsa suposición y que vicia de NULIDAD la Resolución Nº 12, ya que mediante la Resolución Nº 1013-1 sólo se le delegó la FIRMA o SUSCRIPCION de las Resoluciones de Destitución de funcionarios y funcionarias al servicio de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y no la ATRIBUCIÓN o COMPETENCIA para DICTAR dichas Resoluciones de Destitución”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Indicó, que se evidencia “[…] con claridad el vicio de ‘SUPOSICIÓN FALSA’ cuando el Juez a quo, haciendo referencia a la Resolución Nº 12 , señala a ‘que el Director Ejecutivo del Despacho dictó el acto con fundamento en las atribuciones delegadas por el Alcalde según Resolución Nro. 1013-1, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nro. 3233 de fecha 15 de noviembre…’ ya que en la referida Resolución Nº 1013-1, sólo se le faculta para SUSCRIBIR o FIRMAR las Resoluciones de Destitución de funcionarios y funcionarias adscritas a la Alcaldía y no para DICTARLAS, resultando dicha afirmación total y absolutamente FALSA. En conclusión se establece que el Director Ejecutivo del Despacho DICTÓ el ACTO sin tener habilitación legal para ello, actuando fuera de su competencia e incurriendo en ‘extralimitación de funciones’”. [Corchetes de esta Corte, subrayado, mayúsculas y negrillas del original].
Resaltó, que el Juez de Primera Instancia incurrió en el vicio de suposición falsa “[…] al afirmar que, ‘el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, suscribió el acto de destitución actuando de conformidad con las atribuciones que le fueron conferidas por el Alcalde de Municipio Bolivariano Libertador a través de la Resolución Nº1013-1…’, lo cual es total absolutamente falso¸ ya que, mediante la Resolución Nº1013-1, sólo se le faculta para SUSCRIBIR o FIRMAR actos DICTADOS por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y en este caso el Acto Administrativo que suscribió o firmó el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde (Resolución Nº 12, de fecha 02 de Febrero de 2.012) está DICTADO por su persona y o por el Alcalde, por lo tanto lo suscribe a firma actuando fuera de las atribuciones que le fueron concedidas mediante la citada Resolución Nº 1013-1”. [Corchetes de esta Corte, subrayado, mayúsculas y negrillas del original].
Relató, que “[…] tomando en consideración el hecho de que el a quo señala en su Sentencia, que la Resolución N° 12 ‘es el resultado de una serie de faces procedimentales ejecutadas por el Departamento de Recursos Humanos del Municipio querellado, y no la consecuencia de un acto aislado dictado por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde’, debemos asegurar que esta circunstancia en nada justifica, legaliza o le otorga validez a la actuación funcionario en cuestión, ya que por ley, dicha Resolución no es más que la decisión que es el finiquito o la Sentencia Administrativa que marca el final del Procedimiento Disciplinario, establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto la Función Pública, instruido en [su] contra, y es el Alcalde del municipio Bolivariano Libertador, la autoridad competente para decidir en materia sancionatoria del personal del órgano municipal, previo procedimiento disciplinario por el cual se demuestre que el funcionario incurrió en faltas establecidas en la Ley, las cuales ameriten la sanción correspondiente”. [Corchetes de esta Corte, negrillas del original].
Destacó, que “[…] el señalamiento del juez a quo en la Sentencia, referido a que ‘se desprende claramente del contenido del artículo 1 de la Resolución 1013-1, que la voluntad del Alcalde del Municipio Libertador fue la de delegar todo el cúmulo de competencias en la persona del ciudadano Luís Ángel Lira Ochoa para dictar actos de destitución de funcionarios adscritos a la Alcaldía del Distrito Capital’ […] lo cual es un argumento TOTAL Y ABSOLUTAMENTE FALAZ, ya que el Alcalde en el artículo 1 de la referida Resolución señala de manera expresa y clara las atribuciones que le delega al ciudadano Dr. Luís Ángel Lira Ochoa, Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, no dando lugar a ningún tipo de dudas, por lo que resulta descabellado y absolutamente fuera de lugar semejante pronunciamiento; evidenciándose con claridad la VOLUNTAD o INTENCIÓN del Alcalde, al realizar las referidas delegaciones, de NO TRANSFERIRLE al Director Ejecutivo del Despacho la facultad o atribución de DESTITUIR funcionarios o funcionarias de la Alcaldía (DICTAR Resoluciones de Destitución de los funcionarios y funcionarias), ya que mientras en el literal ‘A’ del artículo 1, se faculta al referido Director Ejecutivo para SUSCRIBIR las Resoluciones destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el literal ‘C’ del mismo artículo, lo faculta para DICTAR las Resoluciones de ingreso, retiro y reincorporación de los funcionarios de alto, nivel, que ocuparan cargos de Adjunto a Direcciones, Jefes de Unidad y/o División, Coordinadores, Asistentes Ejecutivos, Registradores y Asistentes de Registro, quedando claramente diferenciadas ambas atribuciones o actividades (SUSCRIBIR Resoluciones y DICTAR Resoluciones); siendo evidente que el Alcalde en ningún momento quiso transferirle al Dr. LUIS ÁNGEL LIRA OCHOA, Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la atribución de DICTAR las Resoluciones de Destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía, RESERVANDOSE [sic] PARA SI [sic] EL EJERCICIO DE TAL ATRIBUCIÓN. Por otro lado, de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia, tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencias Nos. 1.114, del 01/10/2.008, 161, del 03/03/2.004, 539, 01/06/2.004), como de las Cortes en lo Contencioso Administrativo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original].
Alegó, que “[…] el Tribunal a quo, en multiplicidad de casos de Querellas Funcionariales contentivas de Recursos de Nulidad contra las Resoluciones de Destitución de funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dictadas por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador, Dr. LUIS ANGEL LIRA OCHOA, por incompetencia del referido funcionario, consistente en la declaratoria de Nulidad de las referidas Resoluciones, por considerar ese órgano jurisdiccional que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador DICTÓ dichos Actos Administrativos destitutorios sin tener habilitación legal para hacerlo, razón por la cual se considera que incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta al ejercer una potestad que no le estaba conferida”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Precisó, que “[…] concluir debemos señalar la inconsistencia que observamos tanto en las apreciaciones del juez a quo como de la Corte, ya que ambos en sus disquisiciones establecen con claridad que lo que se le delega por Resolución al ciudadano Dr. LUIS ANGEL LIRA OCHOA, Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, es la atribución de ‘SUSCRIBIR’ o ‘FIRMAR’ las Resoluciones de Destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (evidenciándose que lo que se realiza es una ‘delegación de firma’ y no ‘de competencia’) estableciendo el carácter instrumental de dicha delegación y que mediante misma no se transfiere o delega ningún tipo de competencia; más sin embargo, luego asumen como válido el hecho de que el referido ciudadano DICTE las Resoluciones de Destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, basándose en dicha ‘delegación’, lo cual además es contradictorio es total y absolutamente erróneo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
En cuanto, a la notificación de la destitución, el apelante hizo un estudio de lo declarado por el Juez a quo, en el cual deduce las siguientes consideraciones, “[…] a) La Notificación de la Resolución N° 12, de fecha 02 de Febrero de 2.012, se practicó formalmente y se ejecutó en fecha 23 de Febrero de 2.012; b) De acuerdo a lo señalado por el a quo, estuve de Reposo Médico desde el 20 de Febrero de 2.012 hasta el 29 de Octubre de 2.012, de conformidad con Certificados de Incapacidad (Reposos Médicos) que reposan consignados en autos y que no fueron rechazados, ni impugnados por la contraparte; c) La Notificación de la Resolución de Destitución y la ejecución material de la misma se [le] practicó estando de Reposo Médico, por lo que la misma no se hizo efectiva sino hasta el día 30 de Octubre de 2.012, fecha en la que, según el Tribunal, tanto la Notificación de la Resolución de Destitución como la ejecución material de la misma resultan practicadas conforme a derecho; d) Señala el a quo que la Administración efectivamente erró al haber notificado y ejecutado el acto impugnado cuando [se] encontraba de reposo médico, razón por la cual, ordena al organismo querellado el pago de los sueldos dejados de percibir a la querellante, desde el 23 de febrero de 2012 hasta el 29 de octubre del mismo año, fecha en que esta se entiende por notificada del acto administrativo de destitución; e) En función de lo antes expuesto [señalo que], aun cuando el a quo tiene razón al manifestar que efectivamente estaba de Reposo Médico para el momento de la Notificación de la Resolución de Destitución y de la materialización de la misma, erró al establecer el día 30 de Octubre de 2.012 como fecha de terminación de [su] condición de INCAPACIDAD TEMPORAL o de REPOSO MÉDICO y a partir de la cual se consideraban practicadas conforme a derecho tanto la Resolución de Destitución como la ejecución material de la misma, dado que aún [está] de REPOSO MÉDICO y en trámites de [su] INCAPACIDAD TOTAL ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como consta en las formas 14-08, denominada SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD, de fechas 08 de Marzo de 2.012 y 29 de octubre de 2.012, consignadas en autos y cuyo conocimiento omitió el a quo. Tal circunstancia configura el vicio de ‘suposición falsa de la sentencia o falsa apreciación’”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Sostuvo, que a lo que respecta el pago del beneficio de alimentación “Cesta ticket”, negado el pago por el juez a quo, al considerar que sólo se cancelarían aquellos beneficios derivados de la efectiva prestación del servicio, estimó “[…] que los REPOSOS MÉDICOS otorgados a los funcionarios púbicos forman parte de los permisos que deben ser concedidos de manera obligatoria por la Administración, siempre que estos cumplan con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; de manera que, aquellos funcionarios a quienes les es otorgado un REPOSO MÉDICO deben ser considerados en SERVICIO ACTIVO; sin embargo, aun cuando la vinculación jurídica existente entre la Administración y el funcionario a su servicio, no cesa en virtud del otorgamiento de un permiso o licencia (reposo), la actividad o labores del funcionario deben ser consideradas suspendidas temporalmente durante el tiempo que dure el reposo, aun cuando dicha suspensión no implica suspensión de la relación funcionarial, de manera que si la Administración decide dictar un acto mediante el cual se remueva o retire a un funcionario público que se encuentra de reposo, debidamente otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su notificación no podrá surtir efectos, hasta tanto no termine el reposo otorgado”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que, “[…] mientras [se] hallaba de REPOSO MÉDICO seguía siendo funcionaria activa de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, por lo tanto se [le] privó arbitrariamente del Sueldo y de todos y cada uno de los beneficios que por ley y por la Contratación Colectiva, que [le] correspondían de pleno derecho por ser funcionaria activa de la Alcaldía; los cuales no están en discusión y [le] deben ser cancelados en su totalidad, conjuntamente con [su] sueldo integral”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Ahora bien, en cuando al pago de cualquier reinvindicación derivada de la contratación colectiva vigente, el Juez a quo manifestó que la recurrente no fue clara en la pretensión, a lo que la apelante expresó, que “[…] los funcionarios de ese cuerpo conforme a [su] jerarquía, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, asignación mensual por ‘cesta ticket’ de acuerdo al contrato colectivo, bono por contratación colectiva y cualquier otra reivindicación derivada de la Contratación Colectiva vigente, debo señalar que dicho requerimiento es bastante específico requería del a quo un pronunciamiento igualmente específico, relativo a cada uno de los conceptos señalados lo cual no hizo, incurriendo adicionalmente en el vicio de ‘incongruencia negativa’ al ignorar u omitir planteamientos o solicitudes formuladas en el libelo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Denunció, que el Juzgador a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa al omitir pronunciamiento con respecto a los siguientes puntos:
Alegó, con respecto a la incompetencia del funcionario que suscribió el acto, que lo que expresó en el recurso, coincide con el criterio de esta Corte y en consecuencia “[…] el a quo en lo relativo a que la Resolución N° 12, del 02 de Febrero de 2.012, mediante la cual se [le] DESTITUYO [sic] del cargo que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, no es un Acto aislado sino que fue producto de una serie de fases procedimentales ejecutadas por el Municipio querellado, a través de la oficina de Recursos Humanos, en cumplimiento del Procedimiento Disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; constituyendo la misma la decisión, que determina la culminación de dicho proceso, es decir una Sentencia Administrativa bajo la forma de Resolución, mediante la cual se decide el caso y se sanciona al funcionario que incurrió en falta; la cual no es más que una NORMA ADMINISTRATIVA DE RANGO SUB-LEGAL aplicada al caso concreto. Es este carácter de NORMA ADMINISTRATIVA del que está investida la referida Resolución, el que hace la ‘delegación de firma’ que se le pretende atribuir al Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde improcedente por estar establecido así el artículo 35 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la’ Administración Pública, al constituir la referida Resolución de Destitución un acto administrativo de carácter Normativo sancionatorio, evidenciándose la incompetencia del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, lo que trae como consecuencia que el acto recurrido se encuentre afectado de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad a lo establecido en el numeral 4º artículo 14 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos y en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (cuando hubiese sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes), por violentar lo dispuesto en el artículo 35, numeral 1º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
En cuanto al reconocimiento de la situación administrativa de la recurrente al momento de la notificación de la destitución y del posterior retiro del cargo, que “[e]n cuanto a este aspecto [señaló] en primera instancia que al reconocer el Juez a quo [su] situación de REPOSO MÉDICO o de INCAPACIDAD TEMPORAL desde el 24 de Mayo de 2.011 hasta el 29 de Octubre de 2.012, incurre en un error apreciación, ya que el último Reposo Médico consignado en autos lleva fecha 29 de Octubre de 2.012, pero corresponde a un período de 21 días que van de esa fecha al 18 de Noviembre de 2.012, por lo tanto el período de REPOSO MÉDICO a reconocer por el Tribunal es el que va desde el 24 de Mayo de 2.011 al 18 de Noviembre de 2.012, ambos inclusive”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Afirmó, que “[s]i bien es cierto el juez a quo reconoce [su] situación de REPOSO MÉDICO desde el 24 de Mayo de 2.011 hasta el 29 de Octubre de 2.012, período que excede con creces las CINCUENTA Y DOS (52) semanas de REPOSO MÉDICO (establecidas por eh Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) como límite para el trámite y establecimiento de la INCAPACIDAD del trabajador que dure de REPOSO MÉDICO ese período de tiempo), no realiza ningún pronunciamiento en lo relativo al inicio por parte del I.V.S.S del proceso de [su] INCAPACIDAD, mediante la emisión de la forma 14-08, denominada SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD, en la cual se recomienda y se solicita [su] INCAPACIDAD TOTAL”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Expuso, que “[…] al ser todavía una funcionaria activa, no podía la administración [sic] menoscabar [sus] derechos y beneficios inherentes a la situación laboral, y mucho menos proceder al retiro del cargo, el cual debió ser mantenido en suspenso por motivo de la incapacidad que sufría, es decir, que la Administración no podía proceder a [su] retiro encontrándo[se], como lo est[á] aún en estos instantes, INCAPACITADA TEMPORALMENTE, violentándoseme los derechos a la Salud, al trabajo y a la estabilidad laboral”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señalo, que el juez a quo omitió el alegato explanado por la recurrente en lo que respecta con la verificación en el Centro Asistencial “Dr. Ángel Vicente Ochoa” del IVSS, de la historia clínica Nº 00.44.61, el cual representaba un silencio de pruebas “[…] en la instrucción del Procedimiento Disciplinario, del mismo se desprende que se [le] impidió ejercer derecho a la defensa y de rebatir los señalamientos formulados en [su] contra referidos a la veracidad del reposo médico cuestionando por la Administración Municipal”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Solicitó, que se declare con lugar la apelación interpuesta, así como el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en consecuencia se ratifique y ordene su reincorporación al cargo de Supervisor Administrativo I.
En el mismo sentido solicitó, que “[…] [i]ndependientemente de la decisión que se tome en el presente Recurso de Apelación y en la Querella funcionarial interpuesta, solicit[ó] [su] efectiva reincorporación al cargo de SUPERVISOR ADMINISTRATIVO I, adscrito a la Unidad de Tesorería de la Dirección de Administración y Finanzas de la Gestión General de Administración de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y a la Nómina respectiva, en virtud de ser FUNCIONARIA ACTIVA de la Alcaldía, por encontrarse de REPOSO MÉDICO, desde el 24 de Mayo de 2.011 hasta la fecha actual y por estar inmersa en el proceso de tramitación de [su] INCAPACIDAD TOTAL ante el I.V.S.S”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Finalmente, solicitó se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, así como la cancelación de las remuneraciones y aportes que dejo de percibir desde el 23 de febrero de 2012, fecha de Notificación de la Resolución de materialización el Acto en el cual se le destituyo y también se ordene la corrección monetaria a que haya lugar, y por último se admita la presente formalización y sea declara con lugar.
IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN POR EL RECURRENTE
En fecha 17 de julio de 2013, el abogado Omer Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 175.993, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso escrito de contestación a la apelación funcionarial basándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho presentados a continuación:
Alegó, que “[l]a parte Querellada, al negar rechazar y contradecir en todos y cada uno sus puntos los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, para tomar la decisión de fecha 26 de Febrero de 2.013, donde declara parcialmente con lugar la Querella Funcionarial interpuesta por los representantes legales de la ciudadana Fanny Duque, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.665.512, incurre en una abierta contradicción, ya que no sólo niega, rechaza y contradice los aspectos de la Sentencia que le desfavorecen, sino que también lo hace con los que le favorecen, es decir se opone a todo lo decidido en el fallo objeto de Apelación lo cual es claramente inconsistente y contradictorio”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó, que “[l]a sentencia no presenta ningún tipo de ambigüedades ni contradicciones”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló, que “[e]n cuanto al señalamiento de la parte Querellada relativo a que el Tribunal a quo no debió valorar los CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD y/o REPOSOS MÉDICOS en sede Judicial, ya según ellos no fueron consignados en sede Administrativa, […] a. La valoración probatoria de los CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD y/o REPOSOS MÉDICOS efectuada por el Juez está ajustada a derecho, ya que las referidas pruebas no son ni impertinentes, ni ilegales y no fueron ni desconocidas ni impugnadas por la contraparte; b. El señalamiento que hace la parte Querellada referido a que los CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD y/o REPOSOS MÉDICOS no fueron consignados en sede administrativa y que para demostrar la negativa de la Administración Municipal a recibir los Reposos debió acudirse al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo, es impertinente y extemporáneo […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Consideró, que el argumento planteado por la apoderada judicial del Órgano recurrido, a lo que respecta que el Juez no valoró lo que se encontraba consignado en el Expediente Disciplinario ni en el Expediente Judicial, en el sentido que el recurrente no había demostrado de manera fehaciente la negativa del funcionario de la Alcaldía en recibir los reposos, y que por tal motivo el juez sentenciador había incurrido en vicio de silencio de prueba, señaló, que “[e]l referido planteamiento nos luce absolutamente descabellado y fuera de lugar, ya que hace referencia a un supuesto vicio de ‘silencio de pruebas’ inexistente”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Adujo, que en cuanto a lo señalado por el apoderado judicial de la Alcaldía -violó el Principio de legalidad-, destacó, que “[l]a falsedad de dicho señalamiento queda demostrado en el mismo fallo, ya que el Juez a quo (a pesar de que no estamos de acuerdo) estableció la responsabilidad de la funcionaria y ratificó el acto administrativo de su Destitución, lo cual era el cometido de la Administración Municipal”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Finalmente, solicito se declare sin lugar el Recurso de Apelación objeto de la presente contestación.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
-De los recursos de apelación.
Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto a los recursos de apelación aquí interpuestos previo a las consideraciones que a continuación se exponen:
Así las cosas, advierte esta Alzada que tanto la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, como la representación de la ciudadana Fanny Duque, en fechas 26 de marzo de 2013 y 8 de julio d 2013, respectivamente, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de febrero de 2013. Ello así, esta Alzada pasa a conocer -por razones de practicidad- en primer orden la apelación ejercida por la parte accionante.
- De la apelación ejercida por el apoderado judicial de la recurrente
En ese sentido, se evidencia de la revisión exhaustiva de escrito de fundamentación de la apelación que el mismo se circunscribe a la denuncia de los vicios: i) suposición falsa suposición de la sentencia al considerar que el Director Ejecutivo del Despacho tenía competencia para suscribir el acto administrativo de destitución; ii) de incongruencia negativa, ya que el juez no se pronunció sobre la incompetencia del Dr. Luis Lira, para dictar el acto administrativo mediante el cual se le destituyo del cargo que venía ocupando, por no pronunciarse sobre la condición que tenían al momento que le fue notificada de la destitución y sobre los tramites de incapacidad ante en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por último de la violación al debido proceso, y iii) Silencio de Pruebas, al no tomar en cuenta al momento de su decisión al no verificar la copia de la Historia Medica Nº 00.44.61, para concluir que se encontraba incursa en la causal de destitución.
Siendo así, esta Corte pasa a conocer del presente recurso de apelación, en el siguiente orden y términos:
- Del vicio de incongruencia
La parte apelante de la recurrente, consideró que el Juzgador de Primera Instancia había incurrido en dicho vicio en razón de que no se había pronunciado sobre lo solicitado por la parte en el recurso funcionarial administrativo interpuesto, esto es en lo que respecta a los siguientes alegatos, a) el acto que se dictó no era un acto administrativo sino una sentencia administrativa, b) en cuanto a la situación administrativa de la funcionaria al momento en que se le fue notificada del acto mediante la cual se le estaba destituyendo, esto es, del trámite de solicitud de incapacidad violentándose su derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, y c) que el Juez a quo no verificó la Historia Médica Nº 00.44.61, la cual existe u reposa en los archivos del ambulatorio Dr. Ángel Vicente Ochoa.
Respecto a la congruencia de la decisión, establece el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ésta debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”; por ende, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limita a resolver solo lo pretendido por las partes, o bien porque no resuelve sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
Específicamente, ante el segundo de los supuestos antes mencionados, se estará en presencia de una incongruencia negativa, pues el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. (Vid. sentencias Nros. 00036 del 20 de enero de 2010, caso: ENIAC Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control, C.A. y 00741 del 27 de junio de 2012, caso: Cromas Coating de Venezuela, C.A., ambas dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Al respecto, es necesario destacar que el principio de exhaustividad previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:
“Artículo 12.- Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia (…)”.
Aunado a lo anterior, es importante resaltar que no puede considerarse la existencia del vicio sub examine si de haberse tomado en cuenta los puntos sobre los cuales el a quo no emitió pronunciamiento, el dispositivo del fallo hubiera sido el mismo, sin haberse alterado el resultado final de la decisión.
Precisado el alcance del vicio de incongruencia denunciado, este Órgano Jurisdiccional, pasa a verificar si el Juez de Primera Instancia incurrió en dicho vicio, y a tales efectos en primer lugar se evidencia del recurso funcionarial interpuesto por la ciudadana Fanny López, que la misma denunció, a) que el ciudadano Luis Lira, Director del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, era incompetente para dictar actos administrativos sancionatorios, b) que la notificación había sido defectuosa, siendo que para el momento en que fue dictado el acto, ésta se encontraba de reposo y en trámites de discapacidad, y por último c) que el procedimiento para ser destituida no se había llevado a cabo bajo los preceptos legales y se le había violado el derecho a la defensa.
En el mismo sentido, de la revisión realizada al texto del fallo objeto de apelación el cual corre inserto del folio ciento cincuenta y seis (156) al ciento setenta (170) del expediente, observa que los alegatos delatados por la parte recurrente en su recurso no fueron resueltos en su totalidad por el Juez a quo, ya que omitió pronunciamiento respecto al alegato de la recurrente en cuanto a la solicitud de tramitación de incapacidad solicitado por la recurrente en fecha 8 de marzo de 2012, a través de solicitud de evaluación de discapacidad, forma 14-08, cuyo original fue entregado al Lic. Ruben Catsillo, Adjunto al Director de Recursos Humanos. Al respecto, que si bien el Juzgador a quo emitió pronunciamiento sobre la condición de reposo para el momento en que le fue notificada su destitución, ordenó el pago de los salarios de fecha 23 de febrero de 2012 al 29 de octubre del mismo año, también es cierto que, tal y como lo aduce la parte recurrente, el mismo omitió pronunciarse respecto al alegato antes mencionado.
Siendo así, se evidencia que el Juez sentenciador tal y como lo alega la parte recurrente incurrió en vicio de incongruencia delatado por tanto, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se anula el fallo dictado por el Juzgador de Primera Instancia. Así se establece.
En virtud de la declaración anterior, y anulado como ha sido el fallo dictado por Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 del mes de febrero de 2013, resulta inoficioso para esta Corte o pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. Así se establece.
Así pues, esta Corte conforme a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil pasa a conocer del fondo del presente asunto:
Se observa que la recurrente en su recurso contencioso funcionarial interpuesto, i) Incompetencia de funcionario que dictó el acto administrativo mediante el cual se le destituyó fue dictado por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, en razón de que el mismo tenía una delegación de facultades por el Alcalde, para todo lo relativo al personal, el mismo pudiese actuar en nombre de aquel, pero no para dictar actos administrativos sancionatorios, ii) la notificación defectuosa del acto, lo cual a su decir acarrea la nulidad del acto aduciendo al respecto que, había sido notificada del acto administrativo mientras se encontraba de reposo, iii) que el procedimiento no se llevó de acuerdo con los extremos de Ley, asegurando, que quien solicitó la apertura del Procedimiento Disciplinario no fue el superior de mayor jerarquía dentro de la Unidad a la que el pertenecía.
Circunscritos los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar pasa esta Corte a conocer de los mismos en el siguiente orden y términos:
- De la Violación al debido proceso
Dicho lo anterior, y con el objeto de darle más claridad al caso objeto de estudio, este Órgano Jurisdiccional se permite precisar, lo siguiente:
En el caso sub iudice la parte accionante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 12, de fecha 2 de febrero de 2012, y notificado a su persona el 23 del mismo mes y año, por medio del cual se acordó la destitución del cargo de Supervisor Administrativo I, adscrito a la Unidad de Tesorería de la Dirección de Administración y Finanzas de la Gestión General de Administración de la Alcaldía del Municipio querellado, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 6 -falta de probidad- del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al haber presentado “Reposo Médico” por el Instituto de los Seguros Sociales, emanado del Ambulatorio “Dr. Ángel Vicente Ochoa”, presuntamente falso, al haberse constatado mediante oficio Nº 175-11 de fecha 31 de marzo de 2011, que la recurrente no había sido atendida en el ambulatorio en cuestión y que la firma y el sello del reposo presentado no pertenecía a ningún trabajador del Centro de Salud antes mencionado.
En el mismo sentido, se observa del expediente disciplinario que la Administración mediante comunicación suscrita por el Director de Recursos Humanos, de fecha 7 de junio de 2011, solicitó al Director del Ambulatorio “Dr. Ángel Vicente Ochoa”, copias simples de la historia médica Nº 00.44.61, a partir del año 2010, en razón de que a la misma se le había abierto un procedimiento disciplinario y dicha información era imprescindible para corroborar, la causal que en aquel momento se presumía que estaba incursa la recurrente, a dicha solicitud se le dio respuesta en fecha 29 de junio de 2011, mediante oficio Nº 530-11, en el cual se ratifica que la ciudadana no había sido atendida en el ambulatorio antes descrito, y por tal motivo se presumía que era falso el reposo presentado al órgano querellado, el cual se comprende desde 20 de septiembre de 2010 al 25 del mismo mes y año.
Ahora bien, con respecto a la validez del acto administrativo hoy impugnado, es importante destacar las distintas fases que requiere el procedimiento disciplinario de destitución, es decir, en primer lugar los actos que marcan el inicio del procedimiento, la solicitud de averiguación, la formulación de cargos; posteriormente, se encuentra la fase de sustanciación del expediente y la fase final, dónde el órgano o el ente toma la decisión definitiva sobre si destituir o no al funcionario, todo ello de conformidad a lo contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Véase decisión dictada en fecha 8 de febrero de 2008, por esta Corte, en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición).
Partiendo de lo anterior, de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente disciplinario se evidencia que la Administración cumplió con una serie de pasos, entre los cuales se observa:
1. Oficio Nº DRH-110-11, de fecha 25 de abril de 2011, mediante el cual se le informa al Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales, de que la recurrente pudiere estar incursa en la causal de destitución contenida en el artículo 86, numeral 6 “Falta Probidad”, en virtud de la consignación de un reposo médico falso, y en consecuencia se ordenó la apertura del procedimiento disciplinario contra la ciudadana Fanny Duque. (Folio 6 del expediente disciplinario).
2. “Auto de Apertura”, de fecha 25 de abril de 2011, mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos ordenó a la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas el inicio del procedimiento disciplinario contra el querellante. (Folio 7 del expediente disciplinario).
3. “Notificación”, Nº URLYA-00837 de fecha 3 de mayo de 2011, mediante la cual se le informa a la ciudadana recurrente que a la misma se le había aperturado una averiguación disciplinaria, en razón de que presuntamente incurrió en la causal de destitución del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, misma que riela en el folio 8 del expediente disciplinario.
4. Mediante diligencia de fecha 5 de mayo de 2011, la recurrente solicitó, al Director de Recursos Humanos, copia del expediente disciplinario, el cual consta en folio 9 del expediente disciplinario.
5. Riela en el folio diez (10), que en fecha 6 de mayo de 2011, se le efectuó la entrega de las copias solicitadas por la recurrente
6. En fecha 11 de mayo de 2011, compareció la ciudadana Fanny Duque a la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, con el fin de que se le indicaran los cargos del procedimiento disciplinario llevado por el órgano recurrido, y en el mismo momento la Dirección de Recursos Humanos, le informó a la recurrente que disponía de un lapso de cinco (5) días hábiles contados a partir de la presente Formulación de Cargos, para que consignara escrito de descargo ante dicha unidad. (Folio 11 de expediente judicial).
7. En fecha 11 de mayo de 2011, mediante diligencia la ciudadana Fanny Duque expuso una serie de consideraciones y solicitó que se indagara la historia médica signada con el Nº 00.44.61, (folio 12 del expediente disciplinario).
8. El 19 de mayo de 2011, la recurrente compareció para dar contestación de cargos que le fueron formulados en fecha 11 de mayo de 2011, y se abrió el lapso de pruebas.
9. En fecha 26 de mayo de 2011, se levantó auto de culminación del lapso de promoción, comprendido del 19 al 25 de mayo de 2011 para la evacuación, el mismo riela en el folio 14 del expediente disciplinario.
10. Riela del folio veintidós (22) al treinta y cuatro (34) del expediente disciplinario, opinión jurídica del Consultor Jurídico del órgano recurrido, en el cual se recomienda la destitución de la funcionaria Fanny Duque.
11. Asimismo, consta en el folio treinta y cinco (35) hasta el treinta y seis (36) del expediente disciplinario, Resolución Nº 12 de fecha 2 de febrero de 2012, y notificado en fecha 14 de febrero del mismo año, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, mediante el cual se resolvió destituir a la ciudadana Fanny Duque, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue dictada en los siguientes términos:
“DR. LUÍS ÁNGEL LIRA OCHOA
Director Ejecutivo del Despacho
En mi condición acreditada a través de Resolución de Designación signada bajo el N° 1446, de fecha 22-12-2008, publicada en Gaceta Municipal N° 3093-A , de la misma fecha, en concordancia con las atribuciones delegadas mediante Resolución N° 1013-1, de fecha. 15-11-2010, publicada en Gaceta Municipal N° 3333, de la misma fecha y en atención a lo establecido en el Artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, así como lo señalado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo 1, numeral 2° y Artículo 5, numeral 4°, dicta la presente Resolución.

[…Omissis…]
RESUELVE

PRIMERO: Destituir a la ciudadana FANNY DUQUE, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.665.512, del cargo de, Supervisor Administrativo I, adscrita a la Unidad de Tesorería de la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, quien ingresó el 1 de Agosto de 1.994, y devenga un sueldo mensual de Tres Mil Setenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 3.079,44), por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el Artículo 86, numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a: “… Falta de probidad …”
SEGUNDO: Notifíquese la presenta Resolución a la ciudad FANNY DUQUE, titular de la Cédula de la Identidad Nº V-5.665.512, quien de considerar que este acto lesiona sus derechos, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcional, contenido en los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de un lapso de tres (3) meses contado a partir del día de la notificación de destitución, o por vía directa, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”
De las actuaciones que constan al expediente disciplinario, se evidencia que la Administración municipal respetó las garantías de derecho a la defensa de la ciudadana Fanny Duque, al procederse en un principio a ordenar la apertura de un expediente disciplinario, posteriormente sustanciado al querellante, notificándole del procedimiento por la Dirección de Recursos Humanos del Municipio querellado, tuvo acceso al expediente, ejerció su derecho a la defensa al tener la oportunidad de promover y evacuar los medios de pruebas, que consideró eran procedentes para hacer valer sus afirmaciones de hecho, evidenciándose que participó en cada una de las fases del procedimiento que culminó en acto administrativo de destitución.
Ahora bien, la parte querellante sostiene que quien dio apertura al procedimiento de averiguaciones, fue la Coordinadora de Bienestar social Ana Vera, quien resultaba ser incompetente al no ser el funcionario de mayor jerarquía de la Unidad a la cual estaba adscrita, y en tal sentido se evidencia del folio ocho (8) del expediente disciplinario, que quien dio inicio al procedimiento disciplinario, fue el Director de Recursos Humanos, en virtud de las irregularidades detectadas por la Coordinación de Bienestar Social siendo esta Coordinación quien detectara irregularidades en un reposo presentado por la ciudadana Fanny Duque, situación que presuntamente pudiera subsumirse en la causal prevista en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que se corrobora que fue la Coordinación de Bienestar Social sólo dio parte a la Dirección de Recursos Humanos, de la falta.
En el mismo sentido, esta Corte estima que el Director de Recursos Humanos tiene la facultad para iniciar el procedimiento disciplinario y a su vez puede determinar los cargos que formulación. Ahora bien, se observa que el artículo 89, numeral 1 de la ley ut supra, que quien debe aperturar el procedimiento sancionatorio, es el de mayor jerarquía en la unidad, y en el caso que nos ocupa, el Director de Recursos Humanos es el que ocupa el escalafón más alto de administración de personal dentro del ente recurrido.
Siendo que, se verifica de autos que fue a través de la Coordinación de Bienestar Social, que se detecta la presunta falta de probidad de la ciudadana Fanny Duque, por ser la unidad receptora de lo concerniente a los trabajadores y funcionarios de la Alcaldía, y visto que se constata que quien da inicio a las averiguaciones del presente caso es el Director de Recursos Humanos en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 89 ejusdem, numerales 1º y 2º, esta Corte estima que en el presente caso no hubo violación al debido proceso y por lo tanto no se le vulneró ningún derecho a la recurrente, y en razón de ello resulta forzoso para esta Corte desestimar el presente alegato. Así se decide.
- De la incompetencia del Funcionario que dictó el Acto de Destitución
En ese sentido, observa esta Alzada que el recurrente, expresó que “[…]“[…] la actuación del Dr. LUIS ÁNGEL LIRA OCHOA¸ Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al DICTAR la Resolución No. 12,de fecha 02 de Febrero de 2.012, es total y absolutamente ilegal e irregular, ya que carece de competencia DICTAR las resoluciones de Destitución de la funcionaros [sic] y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador de Distrito Capital, en virtud de que: a. En la Resolución Nº 1013-1, de fecha 15 de noviembre de 2010, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, solo se le faculta para SUSCRIBIR dichos Actos y no para DICTARLOS. b. en el supuesto negado de que erróneamente se pretenda darle validez a la presunta delegación de competencias está prohibida por la ley, ya que al constituir las Resoluciones de DESTITUCIÓN, actos administrativos de carácter NORMATIVO y a la vez SANCIONATORIO, el artículo 35 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública prohíbe tal DELEGACIÓN”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Así la cosas, en aras de dilucidar la situación planteada y verificar si, el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador el cual, era competente para suscribir el acto administrativo por medio del cual se resolvió destituirlo del cargo, se estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia, en tal sentido, tenemos que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:
“Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
[…Omissis…]
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado de la Corte).
En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia en cuanto a la autoridad que dictó el acto administrativo sancionatorio, es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
En ese sentido, es importante destacar que el vicio de incompetencia en cuanto a la autoridad que dictó un acto administrativo puede configurarse de tres formas distintas como lo son a saber: i.- la usurpación de autoridad; ii.- la usurpación de funciones; y, iii.- la extralimitación de funciones; por lo tanto, se produce la usurpación de autoridad cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública; igualmente la usurpación de funciones ocurre cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público; y, finalmente la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 539, de fecha 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, relativa al delatado vicio de incompetencia en cuanto a la autoridad que emite un acto administrativo, dejó establecido lo siguiente:
“En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)”.
Así pues, en atención a la decisión parcialmente transcrita la usurpación de funciones ocurre cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público lo cual violenta las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la norma constitucional; y la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
Igualmente la precitada Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia sostuvo que “ (…) la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en una constante dinámica y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que, en su oportunidad, no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose, por tanto, que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo. Es por esto, que la doctrina ha venido aceptando la viabilidad para que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión a los principios de legalidad y de reserva legal. (Sentencia Nro. 1278 de fecha 18/05/06 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Luis David Guanda Araujo, contra el Ministro de Interior y Justicia).
En ese sentido, es importante traer a colación lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen:
Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los gobernadores o gobernadoras.
4. Los alcaldes o alcaldesas.
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra.
Artículo 6. La ejecución de la gestión de la función pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes.”. (Subrayado de esta Corte).
Conforme a las disposiciones legales antes esbozadas, las máximas autoridades de las Alcaldías y Gobernaciones son los encargados de ejecutar la Gestión de la Función Pública y en el caso de cuerpos colegiados dicha competencia corresponderá a su presidente o presidenta salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado; y en el caso que nos ocupa corresponde a esta Corte analizar si el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital tenía la atribución para ejecutar la gestión pública en materia de destituciones de los funcionarios públicos adscritos a dicho ente municipal.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones.
En tal sentido, se evidencia que la parte recurrente sostiene que el acto administrativo de destitución, fue dictado por una persona distinta al Alcalde del Municipio Libertador, quien, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sería, en principio, la única autoridad competente para dictar semejante actuación. No obstante, vale destacar que dicha delegación de competencias se fundamentó en la Resolución Nros. 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2010, publicada en Gaceta Municipal Nº 3333, de la misma fecha, dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ciudadano Jorge Rodríguez.
En relación con esto último, este Órgano Jurisdiccional estima menester, traer a colación lo dispuesto en la aludida Resolución, la cual reposa en el folio treinta y tres (33) del expediente judicial, y es del siguiente tenor:
“(...) RESOLUCION N°1013-1
JORGE RODRÍGUEZ GOMEZ
ALCALDE
En uso de las atribuciones que le confiere el artículo 88, numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; en concordancia con los artículos 1, 4 aparte único y 5 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 2 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública y 47 del Reglamento Interno N° 5 de la Alcaldía del Municipio Libertador, modificado mediante Decreto N° 56 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 69 del 04 de julio de 1997. (...)

RESUELVE
Artículo 1.- Se delega en el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ciudadano LUIS ANGEL LIRA OCHOA, titular de la Cédula de Identidad N° 7.246.510, designado según Resolución N° 1446 de fecha 22 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Municipal N° 3093-A de esa misma fecha, la atribución de:
A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital […]“ [Negritas de esta Corte].
De acuerdo a la Resolución citada, el ciudadano Luis Ángel Lira Ochoa, en su carácter de Director Ejecutivo del Despacho, se encontraba facultado para de suscribir las resoluciones de destitución de funcionarios públicos, adscritos a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Aunado a lo anterior, es importante subrayar, tal y como se evidencia de las actuaciones realizadas durante el procedimiento administrativo destitutorio, y las cuales fueron desglosadas por este Órgano Jurisdiccional en acápites anteriores, el acto administrativo que hoy se impugna fue producto de una serie de fases procedimentales ejecutadas por el Municipio querellado, a través de la oficina de recursos humanos, y no producto del mero acto volitivo del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, ciudadano Luis Angel Lira Ochoa, quien dictó el acto de destitución de la ciudadana Fanny Duque, actuando claramente dentro de la esfera de las competencias delegadas mediante Resolución Nº 1013-1 de fecha 15 noviembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 3333 de la misma fecha, ello así, esta Alzada considera que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 12 de fecha 2 de febrero de 2012, y notificado en fecha 23 del mimo mes y año, no se encuentra viciada por incompetencia, en consecuencia, se desecha el alegato sostenido por la representación judicial del recurrente relacionado con la incompetencia del funcionario que suscribió el acto administrativo de destitución. Así se decide.
De la notificación del acto administrativo de destitución mientras se encontraba de reposo
Ahora bien, la parte recurrente resaltó, que mientras estaba de reposo y en trámites de la incapacidad total, se le obligó de manera coactiva a darse por notificada del acto mediante el cual se le destituyó, esto es, en fecha 23 de febrero de 2012, sosteniendo al respecto que era ilegal y que por tal razón, el acto administrativo de destitución, se encontraba viciado de nulidad absoluta, agregando que la misma debió mantenerse en “suspenso” hasta tanto se reincorporara a sus labores hasta que fuese efectiva su reincorporación.
En ese sentido, se observa en el folio treinta (30) del expediente judicial, que la ciudadana Fanny Duque le fue dado un reposo desde el 20 de febrero de 2012 hasta la fecha 11 de marzo de 2012, y a la misma se le notificó del acto administrativo mediante el cual se le destituyó, del cargo que venía ocupando como Supervisor Administrativo I, en fecha 23 de febrero de 2012, por lo cual se verifica que la misma, efectivamente, se encontraba de reposo para el momento en que se le notificó del acto administrativo de destitución.
Igualmente, se constata desde el folio ochenta y uno (81) hasta el folio ochenta y cuatro (84), certificados de incapacidad, suscritos por el Dr. Pedro Romero, mediante el cual se le otorga un período de discapacidad desde 20 de febrero de 2012, hasta 13 de mayo del mismo año, por presentar un cuadro de Cervicoartrosis.
En el mismo sentido, se observa de los folios ochenta y cinco (85) al noventa y tres (93) del expediente judicial que a la ciudadana Fanny Duque, y del doscientos treinta y seis (236) al doscientos cuarenta y seis (246) del expediente judicial, se le emitieron constancias en las cuales, se le expidieron reposos desde fecha 14 de mayo de 2012, hasta el 29 de octubre del mismo año, y desde el 19 de noviembre hasta el 17 de junio de 2013, reposos éstos renovados mensualmente, por presentar un cuadro de cervicoartrosis, misma que está suscrita por el Dr. Pedro Romero, Traumatólogo, C.M.E. 9.563- MSDS 19.407 , y en los mismos se evidencia que fueron convalidadas en el Centro Ambulatorio “Germán Quintero de Los Teques”, adscrito al Instituto de Seguros Sociales.
De lo anterior, se verifica tal y como fue expresado en líneas precedentes que la ciudadana Fanny Duque se encontraba de reposo para el momento en que fue notificada del acto administrativo de destitución objeto de impugnación.
Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, El Acto Administrativo, Teoría General, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
“se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”. [Resaltado de esta Corte].
Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, señaló lo siguiente:
“[…] Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” [Corchetes de esta Corte y resaltado de esta Corte].
Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.
Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:
“Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.” [Resaltado de esta Corte].
Así pues, se observa que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, motivo por el cual considera esta Corte que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, establece el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Ahora bien, si bien se pudo constatar que efectivamente como fuere alegado por la parte recurrente el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 12 de fecha 2 de febrero de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, fue notificado mientras la recurrente se encontraba de reposo, tal situación en criterio de esta Corte y con base a lo expuesto ut supra, no vicia per se el acto, pues, como fue analizado en acápites anteriores se dictó conforme los requisitos legalmente establecidos, por lo que, no podría declararse que adolece de algún vicio, y por tanto, dicho acto resulta válido; sin embargo, en lo que se refiere a la eficacia del mismo lo que debió hacer la Administración querellada, fue esperar a que culminara el referido lapso en el cual se encontraba de reposo la parte recurrente, a los fines de surtiera efecto el acto administrativo por el cual se destituyó a la ciudadana Fanny Duque y proceder a su retiro, situación ésta que no ocurrió en el caso de marras. Así se establece.
-De la eficacia del acto administrativo de destitución
Ahora bien, consta en autos que la recurrente consignó reposos médicos por presentar cuadro de cervicoartrosis, emitidos por el Centro Ambulatorio “Dr. Germán Quintero” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes a los períodos: 20/2/2012 al 11/3/2012; del 12/3/2012 al 1/4/2012; 2/4/2012 al 22/4/2012; 23/4/2012 al 13/5/2012; del 14/5/2012 al 4/6/2012; 4/6/2012 al 25/6/2012; del 25/6/2012 al 16/7/2012; 16/7/2012 al 6/8/2012; 6/8/2012 al 27/8/2012; del 27/8/2012 al 17/9/2012; del 17/9/2012 al 8/10/2012; 8/10/2012 al 29/10/2012; 29/10/2012 al 19/11/2012; 19/11/2012 al 10/12/2012; del 10/12/2012 al 31/12/2012; del 31/12/2012 al 21/1/2013; 21/1/2013 al 11/2/2013; 11/2/2013 al 4/3/2013; 4/3/2013 al 25/3/2013; 25/3/2013 al 15/4/2013; 15/4/2013 al 6/5/2013; 6/5/2013 al 27/5/2013; del 27/5/2013 al 17/6/2013; del 17/6/2013 al 8/6/2013 (Vid. de los folios 81 al 93 y del 236 al 246 del expediente judicial), siendo así, el acto administrativo por medio del cual fue destituida la ciudadana Fanny Duque, no podía surtir efectos hasta la fecha en que se finalizara el reposo de la misma, por tanto, visto que la revisión exhaustiva del presente expediente el último de los reposos consignados por la recurrente, finalizó el 8 de julio de 2013, es a partir de esta fecha que se debe entender que se hizo eficaz el acto administrativo.
Con base a lo anterior, esta Corte estima procedente el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva de servicios, desde el día 23 de febrero de 2012, fecha en que fue notificada del acto administrativo de destitución, hasta el 8 de julio de 2013, fecha en la que finaliza el último de los reposos, consignados por la querellante, y por tanto, se entiende eficaz el acto administrativo de destitución de la ciudadana Fanny Duque. Así se establece.
Ahora bien, con respecto a la solicitud del pago de Cestatickets y reivindicaciones establecidas en la Convención Colectiva Macro- Alcaldía de Caracas 2011-2013, en la cual se establece en la cláusula Nº 57, en lo referente al beneficio de alimentación:
“CLÁUSULA Nº 57: TICKET, CUPONES O TARJETAS DE ALIMENTACIÓN. LA ALCALDÍA,
[…Omissis…]
Queda entendido entre las partes que este es un beneficio social de carácter no remunerativo, por lo cual no formará parte de la base para el cálculo de las prestaciones sociales ni estará vinculado a la prestación diaria de servicio, por lo que los trabajadores y trabajadoras amparados (as) por esta Convención Colectiva que se hallen en reposo médico, vacaciones, permiso Pre y Posnatal o cualquier otra situación justificada de suspensión del trabajo, tienen derecho a recibir íntegramente este beneficio[…]”. [Corchetes de esta Corte].

Siendo que, es acuerdo entre las partes del beneficio de alimentación y que expresamente la Alcaldía manifestó que el mismo no estará vinculado a la prestación efectiva del servicio del trabajador que este inmerso a la Alcaldía y que gozará del mismo aún el mismo se encuentre de reposo esta Corte, ordena el pago del beneficio de alimentación y aquellos beneficios socioeconómicos que estén previstos en la Convención Colectiva de la Alcaldía de Caracas, y demás beneficios que no requieran la prestación efectiva de servicios, desde la fecha en que fue notificada del acto administrativo de destitución, esto es, el 23 de febrero de 2012 hasta el 8 de julio de 2013, fecha en la cual se hace eficaz el acto administrativo de destitución. Así se decide.
Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, es por lo que esta Corte debe forzosamente declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
En atención a la declaratoria que antecede, y a los fines de determinar los montos acordados en el presente fallo, se Ordena practicar la experticia complementaria del fallo que alude el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-. Que es COMPETENTE para conocer los recursos de apelación ejercidos en fecha 28 de febrero de 2013, por el abogado Omer Ivan Martinez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.993, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente y en fecha 26 de marzo de 2013, por la abogada Karina González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.496, actuando con el carácter de apoderado judicial del Órgano recurrido, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de febrero de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada interpuesto por la ciudadana FANNY DUQUE, titular de la cédula de identidad Nº 5.665.512, contra la Resolución Nº 12, de fecha 2 de febrero de 2012, emitida por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
2-. CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionante.
3.- Se ANULA la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 del mes de febrero de 2013.
4.- INOFICIOSO pronunciarse sobre el recurso de apelación por la parte recurrida.
5.- Conociendo el fondo del presente asunto, PARCIALMENTE LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia se declara:
5.1.- Válido el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 12 de fecha de fecha 2 de febrero de 2012, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador.
5.2.- Eficaz el acto de destitución desde el 8 de julio de 2013, fecha en la cual finaliza el último de los reposos consignados, por la ciudadana Fanny Duque.
5.3.- Se Ordena el pago de los sueldos dejados de percibir así como el pago del beneficio de alimentación y aquellos beneficios socioeconómicos que estén previstos en la Convención Colectiva de la Alcaldía de Caracas, desde la fecha en que fue notificada del acto administrativo de destitución, esto es, el 23 de febrero de 2012 hasta el 8 de julio de 2013, fecha en la cual se hace eficaz el acto administrativo de destitución.
5.4.- Se Ordena practicar la experticia complementaria del fallo que alude el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que sean calculados los conceptos antes acordados.
Publíquese y regístrese. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (07) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2013-000804
ASV/21
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Acc.