TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2013-000057
En fecha 8 de agosto de 2013, se recibió en la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proveniente del Juzgado de Sustanciación del referido Órgano Jurisdiccional, cuaderno separado en el cual se tramita la medida cautelar de suspensión de efectos requerida en el asunto AP42-G-2012-001034, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Jesús Antonio Ripoll, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.780, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL C.A. (ONSEINCA), inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el Nº 27, tomo 60-A, de fecha 30 de noviembre de 1998, contra “(…) la decisión de fecha 19 de marzo, donde se nos informa que no fuimos clasificados para la adjudicación del contrato (…)”, en el marco del “(…) Proceso De Contratación Publica Nº A-043-11-178 Servicio De Vigilancia, Seguridad y Custodia Para Las Instalaciones De Petroboscan, S.A. (…)”, dictada por la comisión de contrataciones de la sociedad mercantil PETROBOSCAN S.A, filial de Petróleos de Venezuela.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil accionante, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 12 de agosto de 2013, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 17 de septiembre de 2012, el abogado Jesús Antonio Ripoll, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Organización Nacional de Seguridad Integral C.A. (ONSEINCA), interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la sociedad mercantil PETROBOSCÁN, S.A., filial de la Corporación Venezolana de Petróleos S.A. en los siguientes términos:
Señaló, que “De conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 51 de la Constitución Nacional de la República (sic) de Venezuela; siendo esta la oportunidad para ejercer el Recurso (sic) de Nulidad (sic) sobre Acto (sic) Administrativo (sic) viciado de Nulidad (sic) por violación de normas constitucionales, procesales y administrativas (…)”.
Expuso, que “En el mes de enero de 2012, nuevamente la empresa Petrolera Petroboscán, S.A., invita a las empresas inscritas en el Registro Nacional de Contratistas, interesadas en participar al (sic) CONCURSO ABIERTO No. A-043-11-178, según las condiciones contractuales previstas en el Pliego (sic) de Condiciones (sic) y las disposiciones legales previstas en la LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “(…) una vez, conocidas las reglas y condiciones del proceso de Contratación (sic), la junta directiva de nuestra representada, entiende, que para participar debe auto evaluarse la empresa, con la información publicada en el portal de la pagina web de la Oficina del REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTA (RNC), donde se puede apreciar la información de la CAPACIDAD ECONOMICA (sic) Y FINANCIERA de todas y cada una de las (sic) participantes, incluyendo la nuestra, y comparar la capacidad de competencia con el resto de (sic) aspirantes, y así hacerle un seguimiento a las demás empresas o cooperativas concursantes sobre su capacidad de competir”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestó, que “Una vez realizado este paso, decide participar, en dicho concurso, confiando en la transparencia y el respeto de las condiciones del Pliego (sic), a sabiendas, que está en capacidad para participar y ganar dicho concurso, es entonces, cuando procede adquirir el pliego de condiciones; donde se aprecia que se exige con carácter obligatorio llenar o cumplir con las condiciones; donde se aprecia que se exige con carácter de obligatoriedad llenar con las Matrices (sic); específicamente sus Tres (sic) (3) fases o anexos, entre las cuales se da la sumatoria de las fases I, II y III, para determinar la Matriz de Evaluación (Evaluación Técnica), referida a la permisería, siguiendo lo pautado en el particular 16 de las páginas 18 y 19 de (sic) 114, del Pliego de Condiciones; referido a CRITERIOS PARA LA EVALUACION (sic) DE LAS OFERTAS; donde se indica la aplicación del mecanismo de acto único de recepción y apertura de sobres (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expresó, que “Se celebró reunión de aclaratoria sobre el pliego de condiciones, donde asistió y participó la Sociedad Mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL C.A. ‘ONSEINCA’, debidamente representada por su Vicepresidente, (…) y otras, donde la COMISION (sic), decidió sobre cinco (5) puntos en particular: 1) aclaró mantener todas las condiciones de carácter obligatorio del pliego, excepto, lo referente a la empresa que solo (sic) desean participar en un solo (sic) renglón, la cual presentará la caución por el 1.5% del monto de su oferta; 2) se enviará la Matriz técnica ajustada con los puntajes de los criterios establecidos para evaluar empresas y cooperativas, 3) para aquellas empresas que no tenga base en la zona podrán presentar declaración jurada de intención en caso de ser adjudicado, especificando la distancia estimada de la base hasta el campo, 4) la oferta económica debe ser presentada en físico versión digital modificable o base de datos y 5) la Caución debe tener una vigencia hasta la firma del contrato Quedando establecido que las cláusulas o condiciones no modificadas son de obligatorio cumplimiento; es decir, todas las condiciones que se expresan en el PLIEGO y no se discutieron en la reunión de aclaratoria, son de obligatorio cumplimiento por parte de los concursantes”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegó, que “Al conocer todo, lo exigido en el pliego de condiciones, así como los puntos aclarados en la reunión de aclaratoria, pudimos observar que nuestra representada dio cumplimiento a todas y cada una de las exigencias y requisitos, para ser merecedores de la adjudicación del Contrato (sic); considerando que la COMISION (sic) respetaba sus propias reglas (lo cual no fue así) causando un grave perjuicio a nuestra representada, por cuanto decidió adjudicar el CONTRATO, en una empresa que no llena los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, según se puede apreciar de la información suministrada por el portal de la pagina web de la OFICINA DE REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS (RNC), donde se evidencia toda la información sobre la capacidad y condiciones para la evaluación de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES Y SISTEMAS DE SEGURIDAD C.A., (…); empresa beneficiada en forma fraudulenta (ESTA EMPRESA SE ENCUENTRA 1NCURSA EN UNA INVESTIGACION PENAL POR ANTE LA FISCALIA 12 DEL MINISTERIO PUBLICO (sic), POR ESTAR INCURSA EN UN PROCEDIMIENTO FRAUDULENTO VICIADO POR HECHOS DE CORRUPCION (sic) EN UN PROCESO DE CONTRATACION (sic) PUBLICA (sic)) donde se aprecia al igual que en este proceso, la mencionada empresa no tiene la capacidad para cumplir con la MATRIZ DE EVALUACION (sic) TECNICA (sic) Y ECONOMICA (sic) INTEGRAL, que exige con carácter obligatorio (sic) cumplimiento el PLIEGO DE CONDICIONES (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Infirió, que “(…) una vez notificados de dicha decisión, y no conforme con la misma, por observar que dicho acto administrativo se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, por violación al debido proceso, AL INOBSERVAR NORMAS PROCESALES O PROCEDIMENTALES, NORMAS SUSTANTIVAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES (Principio de justicia, de imparcialidad, de transparencia, de confiabilidad, de eficiencia y efectividad), causando un grave perjuicio a una gran cantidad de trabajadores, por cuanto nuestra representada se encontraba prestando el ‘SERVICIO DE VIGILANCIA, SEGURIDAD Y CUSTODIA PARA LAS INSTALACIONES DE PETROBOSCAN, S.A.’, de manera eficiente y satisfactoria para la contratante, durante el periodo (sic) de un año (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegó, que “(…) luego de la reunión de aclaratoria remite un correo electrónico con una supuesta minuta de aclaratoria, la cual no llena los extremos legales y de validez de la minuta, por cuanto no se encuentra firmada por los miembros integrantes de la comisión de contrataciones, incluso adolece de su firma, no se especifica ningún tipo de modificación en cuanto a los criterios para la evaluación de las ofertas y los criterios para el otorgamiento de la adjudicación; por ende violentó el cumplimiento de las normas sustantivas ya antes denunciadas, al igual que en dicho proceso, se violentó la aplicación de las condiciones de Matriz de Evaluación que se indica en la pagina (sic) 14 de 15 de la Gerencia de Prevención y Control de Perdidas (sic) PDVSA PETROBOSCAN PCP-08-2011, donde se establece el puntaje mínimo para clasificar; por lo que consideramos ajustado a derecho solicitar que se intervenga el mencionado proceso de Contratación, suspendiendo los subsiguientes actos administrativos, por cuanto pudiéramos estar en presencia de hechos viciados de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto pudiéramos considerar que en dicho acto se procedió en hechos de CORRUPCION (sic) entre la persona que representa a la contratante y la contratista supuestamente beneficiada”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Manifestó, que “Así como se inobservaron, los Criterios (sic) para la descalificación del oferente, y los Criterios (sic) Rechazo (sic), específicamente lo relacionado a las facultades y obligación que tiene la COMPAÑÍA de rechazar las ofertas del presente procedimiento de contratación, con base a establecido en el articulo (sic) 71 capitulo (sic) IV de la Ley de Contrataciones Públicas, y el articulo (sic) 102 titulo (sic) III del capitulo (sic) I, del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas y de los criterios contemplado en el anexo I, II y III. Hechos o situaciones éstas que se puede evidenciar en el expediente de la supuesta ganadora de la adjudicación de la contratación, lo cual debe ser impugnado dicho procedimiento de contratación, y consecuencialmente investigado con sus respectivas actuaciones legales pertinentes según debe ser aplicado por lo dispuesto en la Ley de Contrataciones Publicas (sic) y su Reglamento (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Infirió, que “(…) En cuanto a lo decidido puede observarse que el sentenciador obvió o desconoció la exigencia de carácter obligatorio establecida en el Pliego (sic) de Condiciones (sic) referido a la fase la FASE III; denominada EVALUACION (sic) ECONOMICA (sic), donde señala que una vez determinadas las ofertas calificadas, la Unidad Contratante remite al equipo evaluador los documentos contentivos de las ofertas validas para su análisis, a fin de metodología descrita en el ANEXO TRES (III) y de esta forma determinar el o los beneficiarios de la adjudicación. Para obtener a la contratista beneficiaria se escogerá a la contratista de acuerdo a lo siguiente: OFERTA ECONOMICA (sic), otorgar el cincuenta por ciento (50%) a la oferta económica con el menor precio y un porcentaje proporcional a las demás ofertas (precio de la menor oferta dividido entre cada oferta). OFERTA TECNICA (sic): Otorgar la puntuación proporcional del cincuenta por ciento (50%), proveniente de la división entre el puntaje obtenido de la evaluación técnica y la máxima puntuación posible (…) y la comisión no consideró ni tomo (sic) en cuenta la aplicación de esta condición con su carácter obligatorio, donde efectivamente queda la supuesta beneficiaria (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Agregó, que “(…) La comisión al fundamentar con dicho argumento, se evidencia que nos ofende al pretender hacer ver que somos ignorantes del proceso de Contratación Publica (sic), toda vez que en dicho portal se evidencia una vez que se ingresa a consulta de empresas; la información sobre la constitución de la empresa; la vigencia de Perisología, la existencia de la certificación de la Asociación de Empresarios Socialistas de Seguridad, Nivel de Contratación, Calificación Financiera, Solvencia del RNC vigente, Endeudamiento según el criterio del RNC vigente, la Ubicación Geográfica; dado que toda esta información se suministró al momento de inscribir y actualizar los datos de las empresas; lo cual una vez publicada la información puede efectuarse la comparación competitiva de los participantes en los concursos de contratación publica (sic), sin temor a equivocarse sobre la EVALUACION (sic) TECNICA (sic) -ECONOMICA (sic), ya que de los recaudos entregados en los sobres se compara con la información suministrada en el RNC, mal puede argumentar tal decisión de forma ambigua y ofensiva para nuestra capacidad de entendimiento”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Mantuvo, que “(…) De lo alegado por la comisión en su decisión en este particular. Es necesario hacer del conocimiento que efectivamente se hace del conocimiento a la recurrente sobre los miembros que integran la mencionada Comisión es luego de interponer el Recurso de Reconsideración, ya que no se hizo publico (sic) sobre quienes integraban la misma, solo (sic) se hizo publico (sic) que el ciudadano Henry Villasmil, es la persona que aparece como responsable y único miembro integrante de la comisión de Contrataciones de la empresa Petroboscán S.A., lo cual es un hecho notorio y publico (sic) que los participantes no tenían conocimiento y mucho menos contacto con los miembros de la comisión, violentando lo exigido en la Ley de Contrataciones Publicas (sic), permitiendo todo el proceso en manos de una sola persona”.
Señaló, que “(…) los correos electrónicos, no se pueden considerar minutas, ha hecho una mala interpretación, por cuanto la minuta puede enviarse por correo electrónico, pero la misma para considerar la validez, legalidad y legitimidad de su emisario debe presentar las firmas de las personas que toman la decisión de hacer cualquier modificación al pliego de condiciones, por cuanto se debe determinar responsabilidad de las consecuencias administrativas del proceso, de no hacerlo estaríamos en una inseguridad procedimental, toda vez que no se puede determinar la legitimidad y legalidad de la procedencia de dicha comunicación, situación que en los mensajes electrónicos la Ley especial exige la firma de dichos mensajes”.
Presumió, que “(…) se puede apreciar que la recurrida desconoce o ignora por inobservancia lo establecido en los artículos 88 y 98 de la Ley de Contrataciones Publicas (sic), que se encuentran concatenados con el articulo (sic) 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se puede apreciar que efectivamente cuando se está en presencia de actos viciados de nulidad Absoluta (sic) debe aplicarse por supletoriedad lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el articulo (sic) 32 de la Ley de Contrataciones Publicas (sic) así lo refiere al indicar que se puede recurrir conforme a la Ley que regule la materia procedimientos administrativos; es por ello que no puede desconocer la reclamada lo referente a los vicios de nulidad absoluta y sus procedimientos”.
En cuanto al derecho señaló, que “De conformidad con lo establecido en el articulo 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, recurrimos ante ese digno tribunal (sic) para demandar la Nulidad (sic) del acto administrativo según resolución administrativa, de fecha 18 de marzo 2012 de emanada de la COMISION (sic) DE CONTRATACION (sic) DE LA EMPRESA PETROBOSCAN S.A. FILIAL DE PDVSA, sobre el resultado del CONCURSO ABIERTO No. A-043-11-178 SERVICIO DE VIGILANCIA, SEGURIDAD Y CUSTODIA PARA LAS INSTALACIONES DE PETROBOSCAN, S.A, por cuanto se configura lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente lo determinado en el numeral 1° y 4° referido a 1.-Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o 1egal y 4.- Cuando hubiere sido dictado por autoridades manifiestamente incompetente (sic), o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Siendo así las cosas, en el procedimiento del concurso abierto que nos ocupa en el presente recurso, se evidencia violación del DEBIDO PROCESO y EL DERECHO A LA DEFENSA, establecido el artículo 49 ordinales 1° y 2° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; en conformidad con lo dispuesto en los artículos 88 y 98 de la Ley de Contrataciones Públicas (…)”, así como, también en el artículo 123 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En lo referente a la solicitud de la medida cautelar señaló, que “Podemos fundamentar legalmente que una vez configurada una cualquiera de las tipificaciones de conductas violatorias de las disposiciones legales establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley (sic) y su Reglamento (sic), contenidos en el pliego de condiciones o cualquiera relacionado con la aplicación de la modalidad, se le aplicará lo previsto, tipificado y sancionado en los artículos 88 y 98 de la Ley de Contratación Pública; (sic) Declarando (sic) la Nulidad (sic) del acto administrativo. Pudiendo proceder a la aplicación del aparte infine del artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo que solicitamos en este acto se suspenda (sic) los efectos jurídicos del acto administrativo de la adjudicación del contrato, por cuanto su ejecución nos esta (sic) causando un grave perjuicio, al igual que la fundamentación del presente recurso se basa en la Nulidad (sic) absoluta del Acto (sic) mismo”. (Negrillas del escrito).
Finalmente solicitó, que “De todo lo antes argumentado y fundamentado, solicito sea sustanciado procesado y tramitado ante los órganos e instituciones correspondientes, a los fines que se declare con lugar el presente recurso y consecuencialmente se declare la nulidad absoluta del CONCURSO ABIERTO Nº A-043-11-178 Enero 2012, DE LA EMPRESA PETROLERA PETROBOSCAN S.A.’, determinando y estableciendo las responsabilidades personales y legales de dicho acto fraudulento, ejerciendo las acciones y sanciones legales correspondiente, así como las soluciones administrativas correspondientes (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 19 de febrero de 2013, esta Corte aceptó la competencia declinada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia en fecha 3 de octubre de 2012, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Jesús Antonio Ripoll, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Organización Nacional de Seguridad Integral, C.A. (ONSEINCA), contra “(…) la decisión de fecha 19 de marzo, donde se nos informa que no fuimos clasificados para la adjudicación del contrato (…)”, en el marco del “(…) Proceso De Contratación (sic) Publica Nº A-043-11-178 Servicio De Vigilancia, Seguridad y Custodia Para Las Instalaciones De Petroboscan, S.A. (…)”, dictada por la comisión de contrataciones de la sociedad mercantil Petroboscan, S.A., filial de Petróleos de Venezuela.
En esa misma fecha, se ordenó la remisión de la causa principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que se pronunciara sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad incoada, y de resultar admisible, se ordenara abrir el respectivo cuaderno separado para resolver la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
El 5 de agosto de 2013, dicho Juzgado admitió la causa principal, y ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.
En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora contra la decisión dictada por la comisión de contrataciones de la sociedad mercantil Petroboscan, S.A., filial de Petróleos en fecha 19 de marzo de 2012, mediante la cual se informó a la sociedad mercantil recurrente que no le fue adjudicado el contrato de “Servicio De Vigilancia, Seguridad y Custodia Para Las Instalaciones De Petroboscan, S.A” en el marco del “(…) Proceso De Contratación Publica Nº. A-043-11-178. (…)”.
Previo al análisis respectivo, es necesario advertir que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista expresamente en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual no implica que no pueda ser acordada, pues es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, por lo que la misma debe analizarse en atención a lo establecido en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 585 del Código de Procedimiento Civil y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De esta manera, ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva, mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, en el caso de una eventual decisión que anule el acto recurrido, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, afectando ilegítimamente a la parte que resulte victoriosa en el juicio.
Sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente:
“(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)” (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).
Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares (incluyendo las medidas de suspensión de efectos) sólo es posible en los supuestos previstos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando exista un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) resguardando la apariencia del buen derecho invocado (fumus bonis iuris), mediando la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, acompañados de medios probatorios que puedan comprobar tales supuestos.
Aunado a lo anterior, se entiende que los requisitos precedentemente expuestos deben ser concurrentes, es decir, ambos deben verificarse para que la medida cautelar en cuestión resulte procedente.
Ello así, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual, resulta necesario invocar lo argumentado por el representante judicial de la sociedad mercantil accionante en su escrito libelar, sobre tal solicitud:
“Podemos fundamentar legalmente que una vez configurada una cualquiera de las tipificaciones de conductas violatorias de las disposiciones legales establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley (sic) y su Reglamento (sic), contenidos en el pliego de condiciones o cualquiera relacionado con la aplicación de la modalidad, se le aplicará lo previsto, tipificado y sancionado en los artículos 88 y 98 de la Ley de Contratación Pública; (sic) Declarando (sic) la Nulidad (sic) del acto administrativo. Pudiendo proceder a la aplicación del aparte infine del artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo que solicitamos en este acto se suspenda (sic) los efectos jurídicos del acto administrativo de la adjudicación del contrato, por cuanto su ejecución nos esta (sic) causando un grave perjuicio, al igual que la fundamentación del presente recurso se basa en la Nulidad (sic) absoluta del Acto (sic) mismo”. (Negrillas del escrito).
En este mismo orden de ideas, haciendo un análisis preliminar de la argumentación anteriormente citada, se tiene que la representación judicial de la sociedad mercantil accionante solicita que se suspendan los efectos del acto administrativo de adjudicación del contrato de “servicio de vigilancia, seguridad, y custodia para las instalaciones de Petroboscan, S.A.”, por cuanto -a su decir- la ejecución de dicho acto estaría causándole a la sociedad mercantil Organización Nacional de Seguridad, C.A. (ONSEINCA) un “grave perjuicio”, sin fundamentar en qué consiste ese grave perjuicio, aunado a que las pruebas consignadas a los autos por dicha representación no pueden -prima facie- generar la presunción de verosimilitud de tal denuncia.
En este sentido, se insiste que para decretar una medida cautelar, el solicitante de la misma debe procurar que su petición se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio o daño, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente, mediante la consignación de algún medio probatorio.
En relación a lo precedente, este Órgano Colegiado estima necesario invocar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1030, de fecha 14 de junio de 2007, caso: sociedad mercantil Peltess de Venezuela, C.A., contra la sociedad mercantil Metrobus Lara, C.A., la cual sostuvo lo siguiente:
“Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora.
Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.
De este modo, aplicando el criterio jurisprudencial ut supra expuesto al caso de marras, se colige que la representación judicial de la sociedad mercantil accionante al fundamentar su pretensión cautelar en un alegato de “grave perjuicio”, sin explanar en qué consiste tal argumento, ni hacer referencia a alguna prueba que pudiera acreditar sus dichos, no logró evidenciar la configuración de los requisitos para acordar las medidas preventivas, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro inminente de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por lo que resulta indefectible para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Organización Nacional de Seguridad Integral, C.A. (ONSEINCA). Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por el abogado Jesús Antonio Ripoll, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL C.A. (ONSEINCA), contra la decisión dictada por la comisión de contrataciones de la sociedad mercantil Petroboscan, S.A., filial de Petróleos en fecha 19 de marzo de 2012, mediante la cual se informó a la sociedad mercantil recurrente que no le fue adjudicado el contrato de “Servicio De Vigilancia, Seguridad y Custodia Para Las Instalaciones De Petroboscan, S.A”, en el marco del “Proceso De Contratación Publica Nº. A-043-11-178”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AW42-X-2013-000057
AJCD/23

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-__________.
La Secretaria Accidental