TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 23 de octubre de 2013
203º y 154º

CAUSA Nº 3134
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Se recibieron ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación presentado por la ciudadana ABG. MARIA JOSÉ ROMERO HIDALGO, Fiscal Auxiliar interina Centésima Quincuagésima Sexta (156º) del Ministerio Público, en la causa seguida al ciudadano imputado JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, en contra la decisión dictada fecha treinta y uno (31) de octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó decretar libertad sin restricciones al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha cuatro (4) de octubre de 2013, se dio entrada en la Sala al presente expediente y se le asignó el número 3134 (nomenclatura de esta Alzada) y se designó como ponente a la Jueza ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Del folio dos (2) al folio ocho (8) del presente expediente corre inserto recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, del cual se lee:

“…A tenor de lo previsto en el artículo 432 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, resulta necesario ampararnos en los medios y casos expresamente establecidos en nuestra legislación, ello a los efectos de ejercer el presente recurso; por ello, legitimada como se desprende de la normativa arriba señalada, en el ejercicio de la acción penal que me corresponde en la condición de Representante del Ministerio Público, dentro de las condiciones y lapsos contemplados para su ejercicio, por cuanto en el caso sub examine nos encontramos frente a una decisión desfavorable, al lesionar de manera directa las pretensiones del Ministerio Público como Representante del Estado venezolano, estimo procedente encuadrar la presente impugnación dentro del precepto legal, que corresponde a lo previsto en el articulo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
(…)

La decisión recurrida, versa sobre la declaratoria de procedencia, por parte del Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la libertad sin restricciones a favor del ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, identificado en autos, quien fuera imputado por la Representante del Ministerio Público, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación a que se contrae el artículo 373 del texto penal adjetivo, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, desechando en tal sentido el Juzgado a quo la solicitud efectuada por el Representante Fiscal, en relación a que se decretara la privación preventiva judicial de libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, al estimar acreditados de manera concurrente los requisitos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3, en relación con lo establecido en el artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como el artículo 252, numeral 2 eiusdem y decretando, en su lugar, la libertad sin restricciones del referido ciudadano.

Arguye el a quo, ello a objeto de fundar la decisión dictada y cuyo dispositivo, entre otras cosas, contiene el pronunciamiento citado en el párrafo inmediatamente anterior, que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1, 2 y 3, específicamente el contenido del numeral 2 del referido artículo, relacionado con los fundados elementos de convicción sobre la participación del imputado de autos en los hechos que se le han atribuido, y ello es así por cuanto -a juicio del Juzgado a quo-, no existen en el caso de marras testigos instrumentales que den fe del procedimiento practicado por oficiales adscritos a la Segunda Compañía, Destacamento Norte, Regimiento Miranda del Comando Nacional Guardia del Pueblo, lo que, en definitiva, hizo improcedente la imposición de una medida de coerción personal.

Pues bien ciudadanos Jueces de conforman la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, una vez analizado el contenido de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Representante Fiscal, pasa a esgrimir, de seguidas, los argumentos de derecho en los cuales se fundamenta el presente recurso de apelación, y en tal sentido, pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

Tal como se estableció en los capítulos precedentes, el presente libelo recursivo se encuentra fundado en el motivo de impugnación previsto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ello al haber incurrido el Juzgado a quo en una flagrante violación e infracción de ley, a normas relativas al ejercicio del ius puniendi, esto es, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, al haber acordado a favor del imputado de autos la libertad sin restricciones, la cual resulta improcedente por criterio Jurisprudencia.

A tal efecto, denuncio infringido por la recurrida los artículos 26, 29 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que, contrario a lo manifestado por el Tribunal de la causa, resulta acreditado del contenido de las actas, la concurrencia de los requisitos legales que hacen procedente la imposición de una medida de privación preventiva judicial de libertad, a saber, los establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que en el caso que nos ocupa, atendiendo al orden que impone la referida disposición legal, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito precalificado en audiencia por la Representación del Ministerio Público y debidamente admitido por el Juzgado de Control, es decir, el de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello en virtud que su verificación se produjo en fecha 30 de octubre de 2012.

En el mismo orden de ¡deas, se observa en el presente caso la existencia de los fundados elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 del artículo supra citado, toda vez que el término "fundados elementos de convicción", atiende al hecho que, las acciones presuntamente desplegadas por los sujetos activos y constitutivas de delito, deben desprenderse de las actas para que surtan el efecto generar en el Juzgador la presunción de que determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un ilícito penal, siendo que, de modo alguno tal requisito comporta la exigencia de plena prueba, por cuanto su finalidad es crear convencimiento, siendo que, en el caso de marras, puede observarse claramente del acta policial de fecha 30 de octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía, Destacamento Norte, Regimiento Miranda del Comando Nacional Guardia del Pueblo, que quedó constancia de que, al imputado de autos, ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, le fue incautado por los referidos ciudadanos, UN (01) envoltorio de material semi sintético, contentivo de una sustancia presuntamente ilícita a tenor de las previsiones de la Ley Orgánica de Drogas (Cocaína), sustancia ésta que arrojó un peso bruto aproximado de 6,2 gramos, cantidad que sobrepasa el límite que dispone el artículo 153 de la referida ley a objeto de la posesión con fines distintos, así como las circunstancias en las cuales se produjo tal incautación, ello concatenado con el contenido del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, debidamente suscrita por el funcionario Sargento Segundo Wilmer Ríos Rodríguez, mediante la cual queda constancia de la existencia de la sustancia incautada, elementos éstos que, ajuicio de quien suscribe, resultan suficientes a objeto de presumir la participación del imputado de autos en el hecho punible cuya comisión de forma acertada, le fue atribuida de forma temporal al mismo.

Ahora bien, en cuanto a la ausencia de testigos que refiere el a quo, debe quien suscribe señalar, adicionalmente a lo anterior, que el procedimiento en cuestión, el cual se encuentra avalado por un acta policial debidamente suscrita por funcionarios juramentados para cumplir tal función, se produjo aproximadamente a las 11:00 horas de la noche, en el Sector El Sapito, Parroquia Caucagüita, Municipio Sucre, estado Miranda, siendo que, tal como quedó plasmado en el acta policial levantada con ocasión al mismo, dada la hora, el sector y la reticencia de las pocas personas que se encontraban presentes en el lugar para el momento, no pudo la comisión de la Guardia del Pueblo contar con testigos que corroboraran su actuar, lo que, de modo alguno, puede obstar al ejercicio de la función policial y de la acción de la ley y la justicia en la consecución de sus fines, por cuanto es bien sabido que, dada la naturaleza de los hechos objeto de la presente causa, al tratarse de delitos relacionados con drogas, las personas son ofrecen resistencia a participar como testigos de los procedimientos practicados por los órganos policiales, menos aún en las zonas populares en las cuales las personas son vulnerables ante tal flagelo, ello derivado del temor que infunden las personas relacionadas con estos delitos.

Respecto a la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, estima quien suscribe suficientemente acreditado de autos tales elementos, tal como lo establece el artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero del texto penal adjetivo, toda vez que, en primer lugar, la precalificación jurídica admitida por el Juzgado a quo, como es la constitutiva del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, comporta, en caso de una eventual condena, la imposición de una pena superior al límite establecido en el parágrafo primero de la citada disposición legal respecto a la presunción legal del peligro de fuga, ello en virtud que el límite máximo de la pena aplicable supera con creces el de diez (10) años a que se refiere dicho parágrafo; igualmente, resulta indudablemente acreditado el peligro de fuga en el caso concreto que nos ocupa, en virtud de la magnitud del daño causa, ya que, y así se desprende del contenido de las actas, el delito precalificado en el proceso penal seguido al ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, atenta contra la salud pública que, en definitiva, es interés colectivo del Estado Venezolano, siendo que, cualquier atentado contra esta es considerado por nuestro legislador como un delito consumado, aunado al alto grado de afectación y lesividad que causan estas sustancias ilícitas en la salud de los ciudadanos que consumen estas sustancias, las cuales atacan directamente el sistema nervioso central, originando dependencia y coadyuvando, adicionalmente, a las causas que generan el fenómeno de la violencia, genera un incremento en la violencia entre ciudadanos y un incremento de la incidencia delictiva y por ende un incremento del crimen organizado.

En este estado, estima esta Representante Fiscal necesario traer a colación el contenido de la sentencia citada ut supra, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia № 1728, del 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchan (…)

De la sentencia parcialmente trascrita, se desprende con claridad que, en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, no son aplicables las medidas cautelares sustitutivas a que se refiere el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, por la naturaleza del hecho punible, es de máximo interés del Estado venezolano el procesamiento y consecuente juzgamiento de los sujetos relacionados con la comisión de tales ilícitos penales, por cuanto el espectro de daño causado por tales tipos penales resulta en extremo amplio, vulnerando bienes jurídicos de importancia absoluta para el Estado.

Visto ello, resulta entonces necesario concluir que, conforme a lo alegado en el presente recurso, así como en lo establecido de forma vinculante por el Máximo Tribunal de la República, en el presente caso no resulta procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva, menos aún resultaría procedente la libertad sin restricciones decretada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a favor del imputado de autos, al presumirse su participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo deber del Estado asegurar que, tanto para este tipo de casos como para los de cualquier otra naturaleza, se administre una justicia expedita, eficaz, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, en la que el proceso sea un instrumento para la consecución de la justicia, por lo que la decisión adoptada por el Juzgado a quo, constituye una violación del debido proceso, que retarda innecesariamente la acción de la justicia en la imposición de la sanción penal definitiva contra los responsables del delito.

Es por todo lo anterior honorables Jueces, por lo que el Ministerio Público solicita que, previa admisión del presente recurso de apelación, el mismo sea declarado con lugar, revocándose la libertad sin restricciones decretada por el Juzgado a quo y decretándose, en consecuencia, la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, conforme a las previsiones legales referidas en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de forma tal que le garanticen a la administración de Justicia que el imputado no podrá sustraerse del proceso ni obstaculizar el desarrollo del mismo, y de esta manera evitar que se vean afectados los intereses del Estado venezolano como titular de la acción penal y que, en modo alguno deberá considerarse como una pena adelantada, y así, muy respetuosamente solicito sea declarado.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto ciudadanos Jueces que integran esta Corte de Apelaciones, estos Representantes de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, solicitan muy respetuosamente, se ADMITA el presente recurso de apelación, dándosele el curso de ley correspondiente, según las previsiones de los artículos 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que sea DECLARADO CON LUGAR y se REVOQUE la libertad sin restricciones decretada a favor del ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia, sea decretada en contra del referido ciudadano la medida de privación preventiva judicial de libertad, conforme a las previsiones legales referidas en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

II
CONTESTACIÓN

De los folios doce (12) al folio quince (15) de la presente causa, riela escrito de contestación, por parte del ciudadano JULIO ENRIQUE JIMENEZ BLANCO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 95.658, defensor privado del ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, quien expone:

“…DEL DERECHO… para dictarse una medida cautelar preventiva de libertad o sustitutiva de libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es el autor o participe en su comisión, requisitos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados, el Ministerio Público esta en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de imputado los requisaos de los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 1º, 2º, 3º, 4 y 5º y 252 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa, pero es el caso Honorables Jueces, que la ciudadana Juez de Control, verifico correctamente si existían elementos de convicción o no que pudieran hacer presumirla participación de mi representado ene. hecho imputado, siendo que sin lugar a dudas de una minuciosa lectura de la acta policial y cadena de custodia no se desprenden ningún elemento de convicción que pueda relacionar a mi defendido con algún ilícito como el imputado. El Ministerio Público lo que hizo fue una narración simple de los hechos, lo cual crea desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo deseable habrá de ser que en todo momento la balanza de la justicia funcione cabalmente sin rechazo a la verdad.

Al analizar el verbo contenido con el artículo 250 “acreditar” (…) en los hechos que se le imputan a mi representado, contando única y exclusivamente con un acta de investigación policial, acta de pesaje, reseña fotográfica y registro de cadena de custodia con el acta de investigación policial, serán estos suficientes elementos de convicción? Ciudadanos magistrados estamos en presencia de un procedimiento irregular donde, la comisión actuante no le advirtió a mi defendido, que iba ser objeto de una revisión tal cual lo pauta el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal ¿son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible que se atribuye a mi patrocinado,? ¿serán suficientes para considerar satisfecha la exigencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a esos fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho que le atribuye el MINISTERIO PUBLICO. Dicha vinculación del imputado con ese hecho, debe emerger de esa pluralidad de elementos, siendo que el presente caso solo existe un solo elemento y nos es otro que el reflejado por la comisión integrado por la Guardia Nacional Bolivariana, en su Acta de Investigación Policial y demás actas, sin contar que la comisión aprehensora se haya hecho acompañar por algún ciudadano que sirviera como testigo de su actuación policial, lugar donde estaban un grupo de personas, quienes si depondrán ante la sede.

Fiscal, las verdaderas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido irregularmente mi defendido.

La actuación por parte de la comisión aprehensora es carente de credibilidad para vincular a mi defendido con el hecho que se investiga, siendo que fue aprehendido cuando se encontraba con varios ciudadanos, entre ellos el ciudadano JOEL ISRAEL SALAZAR ARANGUREN (…) en el mismo, lugar, a la misma hora y por la comisión al mando del TTE MACHUCCA AYALA JOSÉ, (…) y simultáneamente ambos procedimientos, son transcritos a las 09:00 horas de la noche, ¿Cómo fue entonces que dos horas después efectúan la aprehensión? Pues indican que fue a las 11:00 horas de la noche del día 30 de octubre de 2012? Y que posteriormente fueron presentados en tribunales distintos. ¿Cómo pudo esa comisión efectuar esa irregular aprehensión, pretendiendo hacer creer que son hechos aislados, donde fue ajustadamente a derecho decretada libertad sin restricciones de mi patrocinado, motivado a la ausencia total de elemento alguno que pueda llegar hacer presumir que el mismo guarda relación con el delito imputado, siendo que para una eventual audiencia preliminar podrá concluir en sobreseimiento de la causa (…)

Ahora bien con respecto a la decisión donde fue acordada la libertad sin restricciones a mi representado, no se puede pretender que por el hecho de una decisión totalmente apegada a derecho, donde el resultado de la misma es la aplicación de la justicia, en forma expedita y eficaz, donde no se ocasiona ningún tipo de dilación ni reposición, inútil, por cuanto sin lugar a dudas al no estar elemento alguno de convicción a fin de decretar esa injustificada o injusta solicitud de por si carente de motivación por parte de la representación fiscal donde pretende que un ciudadano mas sea privado de su libertad, por considerar que, se va a sustraer del proceso o que va a obstaculizar la invitación, son suposiciones totalmente incoherentes, mi defendido no tiene medios para sustraerse del proceso, ni es su intención, es una victima mas lamentablemente de un organismo de seguridad de estado, con respecto ala obstaculización del proceso, seria descabellado pensar tan solo que puede influir en algún tipo de experticia, bien sea llevada por el CICPC o por la Guardia Nacional Bolivariana, los ciudadanos jueces y ello se afirma de la decisión recurrida, que fue contundente, coherente y convincente a todas luces en la aplicación de la ley en forma expedita y eficaz. Dicha decisión de manera alguna afecta los intereses del Estado venezolano, el hecho de explicar la justicia como se evidencia en la presente causa, no se debe considerar como afectación a nuestra Patria por representación del Ministerio Público, la ausencia de testigos en un procedimiento mas que irregular es de gran vitalidad para el fin de este proceso, y no le asiste la razón a la recurrente, quien pretende sea privado de libertad mi defendido antelándole una pena adelantada sin contar con el mínimo elemento de convicción capaz de quebrantar el manto de presunción de inocencia de mi defendido, no existe ni existirá elemento alguno que abismo un pronostico de condena, y si ocasionaría una violación a los hechos humanos, ese proceder de privar de libertad a un ciudadano con el simple dicho de funcionarios policiales y menos con el dicho de esta comisión en especifico que pretende hacer creer al estado venezolano, que están cumpliendo con su deber, con su juramento ante dios y la patria, para el momento que juraron se comprometieron incumplir y hacer cumplirla leyes.

(…)

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho, ciudadanos magistrados visto que no se ha conculcado derecho legal ni constitucional mediante la decisión que decreto la libertad sin restricciones del ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, es por lo cual solicito se aparten de las pretensiones infundadas del Ministerio Público, y confirmen la decisión de fecha 31 de octubre de 2012, por no encontrar llenos los extremos legales a fin de decretar la medida de privación preventiva de libertad, a petición de la vindicta publica…”.

III
DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio veintisiete (27) al folio treinta y uno (31) del presente cuaderno de incidencias:

“…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR… a) EN CUANTO LA LIBERTAD O DETENCIÓN DEL IMPUTADO:

Es importante a los fines de determinar si se puede decretar cualquiera de las medidas cautelares a las que se que contrae el Código Orgánico Procesal Penal, verificar si están dados los extremos contenidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

Nos encontramos con un procedimiento policial en el cual los funcionarios, al realizar su recorrido regular avistan a un ciudadano, que al notar la presencia policial se mostró nervioso, motivo por el cual los funcionarios le dieron la voz de alto con el fin de realizarle la revisión corporal, encontrando en su bolsillo un (01) envoltorio de material semi-sintetico contentivo en su interior de una sustancia cuyo olor fuerte y penetrante con características similares a la presunta droga denominada COCAÍNA, con un peso aproximado de seis punto dos (6.2) gramos, tal y como se evidencia del contenido del acta policial inserta a los folios 3 y 4 del expediente, por lo que se presume la existencia de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito dada la fecha de comisión, como lo es el 30/10/2012), que el Ministerio Público ha precalificado como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA establecido en el Articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

2.- Fundados elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

En cuanto a los fundados elementos de Convicción, observa que de la revisión y análisis de las actuaciones que integran la presente causa, se evidencia que efectivamente no se observa la existencia de testigos presenciales o referenciales que puedan dar fe del dicho de los funcionarios policiales, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, así como tampoco se recabaron otros elementos de convicción que permitan determinar la participación de este ciudadano en el hecho atribuido por el Ministerio Público , no concurriendo los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el referido a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autor o participe de un hecho punible, por lo que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la Libertad del ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, sin restricciones de ninguna naturaleza.

ÚNICO;

Por cuanto en la presente causa no se observa la existencia de testigos presenciales o referenciales que puedan dar fe del dicho de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana tal y como se evidencia del acta policial, inserta a los folios 3 y 4 del expediente, suscrita por los funcionarios actuantes, no concurriendo los requisitos exigidos en el articulo 250 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de un hecho punible, por lo que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la Libertad del ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, sin restricciones de ninguna naturaleza, sin embargo queda sujeto a la investigación que adelanta el Ministerio Publico a los fines de establecer la verdad de los hechos y la identidad del culpable en su condición de imputado, por tanto deberá comparecer ante este Tribunal las veces que sea requerido para los actos de investigación, que habrá de seguirse mediante el procedimiento ordinario; aunado a ello es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, que el sólo dicho del funcionario policial lo que arroja es un indicio de culpabilidad, y seria insuficiente para formar el criterio judicial, tal y como se evidencia de la Sentencia de lecha 19-01-2000 en el expediente № 99-0405, Sentencia Nn 179 de fecha 13-05-03 y Sentencia № 225 de fecha 19 de junio de 2004, expediente 04-123.

CAPÍTULO III
DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes Pronunciamientos:

PRIMERO; Se declara con lugar la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR el pedimento formulado por el representante del Ministerio Público en el sentido de que se decrete la medida cautelar en contra del ciudadano SUBERO BENAVIDES JUAN CARLOS, de nacionalidad venezolana, natural Caracas, nacido en fecha 29-10-1993, de 19 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de AYARITH SUBERO (V) y JUAN CARLOS VALDERRAMA (V) residenciado en Caucaguita, sector los sapitos, bloque 24, Apartamento 0303, teléfono (0426) 302-00-22 (Mama) y titular de la cédula de identidad № V-25.568.967, todo ello en virtud de no existir en este procedimiento fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible, en consecuencia se decreta la inmediata libertad sin restricciones del aprehendido, sin embargo queda sujeto a la investigación que adelanta el Ministerio Publico a los fines de establecer la verdad de los hechos y la identidad de los culpables en su condición de imputado.

TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Publico, a los fines de que se lleve a cabo el Procedimiento Ordinario Acordado…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Frente a lo alegado por la recurrente, en relación a la inexistencia de los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, específicamente en cuanto a la materialidad del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece:

“Artículo 149: El o la que ilícitamente, trafique, comercie, expenda suministre, distribuya, oculte transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”

Igualmente, el mencionado texto legal establece las formalidades a seguir por el órgano policial en los procedimientos de incautación de las sustancias ilícitas objeto de dicha Ley de Drogas, al disponer en su artículo 190 lo siguiente:

“Artículo 190. Identificación Provisional de Las Sustancias.

Si la identificación de las sustancias incautadas, no se ha logrado por experticias en la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley, podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de identificación penal o del o la Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias…..”

Del análisis concordado de las normas trascritas, esta Instancia Superior establece, que para acreditar la comisión del delito de Trafico de Drogas en cualquiera de sus modalidades, resulta imprescindible la verificación de la existencia de la sustancia ilícita y por ello el legislador estableció que cuando ello no sea posible a través de la experticia correspondiente, bien porque como en el presente caso se trata de una aprehensión presuntamente flagrante o por cualquier otra circunstancia en la fase preparatoria, deberán los funcionarios policiales actuantes practicar la identificación provisionalmente de la sustancia incautada a través de un equipo portátil, o la que es comúnmente denominada en la práctica forense como prueba de orientación, que aún en las fases primarias de la investigación penal, permiten acreditar si se está en presencia o no de las sustancias ilícitas a que hace mención la Ley Orgánica de Drogas en comento, igualmente establece el legislador en el artículo referido, que los funcionarios policiales y/o del Ministerio Público, que participan en la incautación o comiso de dichas sustancias, podrán utilizar las máximas experiencia para la identificación de las mismas; en el presente caso, evidencia este Órgano Colegiado, que en el acta policial suscrita por el funcionario TTE. MACHUCA AYALA JOSÉ, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, al momento de identificar la sustancia presuntamente oculta en la vestimenta del ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, lo hace en los siguientes términos:

“..encontrándole en el bolsillo derecho de la parte delantera del bermuda, un (01) envoltorio de material semi-sintético contentivo en su interior de una sustancia cuyo olor fuerte y penetrante con características similares a la presunta droga denominada Cocaína, con un pero aproximado de seis punto dos (6.2) gramos” (Resaltado del presente fallo).

Así pues, le corresponde a esta Alzada velar por la correcta aplicación del derecho en las decisiones que son sometidas a su conocimiento, aplicando el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando que estén dados todos los elementos constitutivos del tipo penal aplicable al caso. De allí, que al determinarse que la cantidad de COCAINA incautada al imputado sobrepasaba en SEIS (06) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS la cantidad permitida por la Ley para la posesión de dicha sustancia, si bien no se cuenta con la referencia de un experto para determinar cuál puede ser la dosis personal utilizada por una persona promedio, se aplican las máximas de experiencias en cuanto a la cantidad incautada, a la carencia de elementos materiales indicativos de la distribución y a que no consta en actas que el imputado no tenga antecedentes penales.

En este sentido, el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal debe aplicarse siempre que vaya a imponerse una medida de coerción personal, a lo cual ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 498 de fecha 07 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, que:

“...la Sala, ha aplicado recientemente el principio de proporcionalidad referido a que, un traficante que opere con una mínima cantidad, no puede ser castigado con la misma pena aplicada a otro, que trafique con grandes. Dicho principio, debe ser aplicado eventualmente y de manera restrictiva respecto a la casuística...”

Nótese también, como lo expresado por el funcionario que suscribe dicha acta policial en ningún modo puede equipararse a una identificación de la sustancia presuntamente incautada conforme a las máximas experiencias, todas vez que existe una ausencia absoluta de la descripción en cuanto a color, forma, olor y cualesquiera otra característica que pueda hacer presumir que se trata de las sustancias ilícitas denominada cocaína; por lo que consideran quienes aquí deciden, que dicha actuación policial, no acredita la materialidad del delito imputado por la Vindicta Pública, en razón a que de lo explanado en el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores se evidencia que no hacen mención a prueba de orientación alguna que haya sido practicada a la presunta sustancia incautada la cual sirva para su identificación e igualmente no fue identificada dicha sustancia conforme a las máximas experiencia en esta materia, pues ni siquiera, consta características físicas de la misma, tales como olor, color, forma, etc., por lo tanto, en criterio de este Tribunal Colegiado, no se encuentra acreditada la existencia del hecho punible atribuido al imputado, pues, ni siquiera se ha establecido si lo presuntamente incautado constituye una sustancia ilícita o no, resultando conforme a derecho la denuncia formulada por la Representación Fiscal, en cuanto a la ausencia del supuesto establecido en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que para la procedencia de cualquier medida de coerción sea ésta restrictiva o privativa de libertad, debe demostrarse la existencia de un hecho punible, lo cual en el presente caso no se encuentra demostrado ante la falta de certeza de que se trate lo presuntamente incautado al ciudadano JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, de alguna de las sustancias ilícitas establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, por lo que al no haberse acreditado tal circunstancia, resultaba improcedente la imposición de alguna de medida de coerción personal en contra del referido ciudadano al no encontrarse satisfechos los extremos legales para su procedencia Y ASI DECIDE.-

Con fuerza en las consideraciones antes expuestas debe declarase SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, al haber verificado este Tribunal Colegiado la inexistencia de los supuestos de procedencia de la medida de coerción personal decretada en contra del imputado por la presunta comisión de un hecho punible establecido en la Ley Orgánica de Drogas y ASI SE DECIDE.-

V
DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la ciudadana ABG. MARIA JOSÉ ROMERO HIDALGO, Fiscal Auxiliar interina Centésima Quincuagésima Sexta (156º) del Ministerio Público, en la causa seguida al ciudadano imputado JUAN CARLOS SUBERO BENAVIDES, en contra la decisión dictada fecha treinta y uno (31) de octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó decretar libertad sin restricciones al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada. CUMPLEASE.-

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintitrés (23) días del mes de octubre de 2013, a los 203° años de la Independencia y 154° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. VANESSA ROMERO CAMPOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. VANESSA ROMERO CAMPOS

EDMH/JMC/AA/VRC/vc*
Causa N° 3134